REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 29 de noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO : AF42-X-2011-000010
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000270 Sentencia Interlocutoria S/N
Mediante escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08-07-2011, los abogados Rodolfo Plaz Abreu, Juan Carlos Garantón Blanco, Valmy Diaz Ibarra, Nelson E. Borjas Espinoza y María Báez Barcía, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 3.967.035, 6.916.061, 12.956.964, 16.077.965 y 16.879.093, respectivamente, inscritos en con los Inpreabogado Nros. 12.870, 43.567, 91.609, 115.374 y 130.527 también respectivamente, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “GRUPO TRANSBEL, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1996, bajo el No. 03, Tomo 306-A-Sgdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30352575-0, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Medida Cautelar, en contra de la Resolución N° DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo de 2011, dictado por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda. Asignado a este Tribunal el escrito presentado, por auto de fecha 11 de julio de 2011, ordenó formar el Asunto AP41-U-2011-000270 y las notificaciones correspondientes.
Incorporadas en autos las notificaciones correspondientes, el Tribunal por auto de fecha de fecha 14 de noviembre de 2011, admitió el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto y ordenó formar cuaderno separado para la medida de la suspensión de efectos del acto impugnado.
En escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2011, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente ratificó la solicitud de medida cautelar para que se suspendan los efectos del acto impugnado.
Para comprobar la existencia del “Fumus boni Iuris“ (Presunción de buen derecho), la representante judicial de la contribuyente alega lo siguiente:
“Con relación a la improcedencia de las multas impuestas, insistimos en que mi Representada ha reconocido en todo momento el incumplimiento de su obligación de pago respecto de la contribución especial establecida en la Ley de Cinematografía Nacional…” (omisis)
En efecto, mi Representada, además de reconocer la deuda existente, dispuso lo conducente para regularizar su situación ante este Organismo, no obstante ello, manifestó, desde el inicio del procedimiento, su disconformidad respecto de la forma en como le fue calculado el monto de la contribución especial a pagar, ya que, el fiscal actuante tomó como base de cálculo para la determinación del monto tributario, una cantidad global que incluía algunos rubros que no deben considerarse como ingresos brutos de la Compañía, y en tal sentido, solicitamos la exclusión de aquellas cantidades, planteamiento que, como hemos indicado fue acogido por ese organismo mediante la Resolución Culminatoria de Sumario.
Así pues, consideramos que ha debido aplicarse los artículos 186 y 111 del Código Orgánico Tributario, ya que, en aquellos casos de aceptación y pago de tributo, la multa debe aplicarse a razón del diez por ciento (10%) del tributo omitido, no obstante, en el presente caso, aún cuando hubo un allanamiento, el contribuyente no podría proceder al pago hasta tanto el ente exactor efectuara una nueva determinación, para posteriormente emitir una liquidación conforme a derecho, ya que la originalmente emitida contenía errores en su cálculo.”
En relación con el “Periculum in Damni”, expresa:
“Cabe destacar que mi Representada esta conciente de los graves efectos que la ejecución de la Resolución ocasionara en su esfera subjetiva d derechos, toda vez que, como ya expusimos, representa un perjuicio grave compeler a mi Representada al pago de una suma dineraria sin haber recaído sentencia definitiva que determine la exactitud del monto de impuesto a pagar, lo cual comportaría un pago que excedería de la cantidad verdaderamente adeudada.
Adicionalmente, el monto de la multa impuesta, de cuya determinación disentimos totalmente, representa una suma considerable de dinero, esto es, SEISCIENTOS TREINTA (sic) Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS Bs (637.166,42), por lo que la ejecución del acto provocaría a la contribuyente serios problemas de flujo de caja derivados del desembolso de dinero para el pago de aquella, así como la evidente imposibilidad de la empresa de utilizar tales recursos, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.
De tal manera que resulta indudable que la ejecución de la Resolución en comento, perjudicaría económicamente a mi Representada pues el monto pretendido, resulta, a nuestro entender, sumamente elevado, lo cual comprometería la normalidad de las estimaciones periódicas de ingresos y gastos que debe efectuar para poder honrar los compromisos adquiridos, así como para obtener un margen de ganancia, producto de su actividad mercantil.”
El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado, hace las siguientes consideraciones:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (…)
“La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...)” (Destacado de Tribunal).
De la disposición transcrita y teniendo presente la interpretación correctiva efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, el Tribunal analiza la concurrencia de la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios a la contribuyente recurrente, como extremos legales, necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.
Con relación al Fumus Boni Iuris, plantea la contribuyente su conformidad con la multa impuesta pero discrepa de la forma y manera como la misma ha sido liquidada por la administración, ignorando el contenido del Articulo 111 del Código Orgánico Tributario.
En efecto, allanado el contribuyente al contenido del acto, tal como ocurre en este caso, se impone la aplicación de una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. Ahora bien, sin entrar analizar el fondo de la controversia en esta etapa, el Tribunal advierte, que toda alegación en relación con el Fumus Boni Iuris, esta orientada a demostrar que la disposición sobre la cual se le aplica la multa no obstante, del allanamiento que, en forma voluntaria efectuó la contribuyente sobre el acta de reparo, no es la indicada. En base a tal razonamiento, el Tribunal considera que existe una presunción de buen derecho para la suspensión de los efectos del acto administrativo. Así se declara.
En relación con el Periculum in Damni, acoge el Tribunal, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con los elementos que deben de traerse al proceso inicialmente para demostrar el daño que se ocasionaría a la contribuyente de llegarse a ejecutar el acto administrativo impugnado.
“Así mismo observa esta Sala, que la aplicación efectiva de la normativa impugnada podría causar a la accionante daños de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que podría mermar de manera significativa, su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, tomando en cuenta que la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas, posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal.
Además, el pago de una sanción tributaria que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un desembolso que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que podría significar un desequilibro patrimonial que justifica la inaplicación de la normativa impugnada.
En consecuencia, sin que el anterior razonamiento implique un pronunciamiento sobre el fondo de la acción de nulidad incoada, esta Sala Constitucional declara con lugar en amparo cautelar solicitado y en ese sentido se ordena la suspensión inmediata de los efectos de la Ordenanza impugnada y su reglamento, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto contra la misma, Así se declara. (...)”. (Sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, Expediente 04-2538, Caso: Acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional y; subsidiariamente, medida cautelar innominada contra la Ordenanza sobre la Contribución al Consumo de la Cerveza en el Municipio Miranda del Estado Falcón.)
“Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Guacara, ante una eventual sentencia estimatoria d la demanda, con inclusión de los intereses que el pago indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago eventual deuda por parte de dicho ente público. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. Así se decide. (..)”. (Sentencia de fecha 16 de marzo de 2005. Expediente 04-2563, Caso: Demanda por nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre la Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo).
Con vista a la anterior transcripción el tribunal considera que los alegatos planteado por la contribuyente para justificar la presencia del Periculum in Damni, luce procedente porque está fundamentada en el perjuicio que se le causaría de llegarse a ejecutar el acto administrativo impugnado y al retardo en recuperar el dinero que pudiese pagar como consecuencia de esa ejecución. En consecuencia, tal alegación luce procedente. Así se declara.
En este sentido, el Tribunal, considera Procedente la medida de suspensión de efectos del acto recurrido identificado con el N° DHM-R-2011-106, de fecha 26 de mayo de 2.011, dictado por la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda. Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, identificado como Resolución N° DHM-R-2011-106, de fecha 26 de mayo de 2.011, dictado por la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Titular,
Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria,
Hilmar Elena Rocha Esaá.
ASUNTO N° AP41-X-2011-000010
RCJ/amp.-
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