REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, catorce (14) de Noviembre de 2011 201º y 152º ASUNTO: AP41-U-2011-000341 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 12 de Agosto de 2011 (folio 1 al 113), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por la ciudadana BETTY ANDRADE RODRÍGUEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 11.044.817 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 66.275, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente “CONVERGIA VENEZUELA, S.A.”, suficientemente identificadas en autos, la cual interpuso Recurso Contencioso Tributario, en contra de la Resolución No.102/2010 (folios 43 al 59), de fecha 22 de noviembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el 19-07-2011, en cuyo texto declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente y en consecuencia confirmó parcialmente la Resolución No. L/312.10.09. emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 13 de octubre de 2009, modificando el reparo fiscal formulado inicialmente a la contribuyente por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 53.675,50) a la cantidad de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 50.609,39). La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, y luego del cumplimiento de los requisitos legales admitió dicho recurso. Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido realizada por la representante de la contribuyente, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base a las consideraciones siguientes. I ALEGATOS DE LA RECURRENTE La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo previsto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual transcribe y analiza. En cuanto a la apariencia del buen derecho (Fumus boni iuris), señala que se “…En dichos actos administrativos se observa que la Administración Tributaria cambio en tres oportunidades de fundamento para sustentar la procedencia del reparo fiscal, colocando a mi representada en una situación de indefensión, pues si bien contó formalmente con las oportunidades previstas en Ley para i) formular descargos contra el Acta Fiscal y promover las pruebas correspondientes ii) ejercer recurso jerárquico y promover pruebas en contra de la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO; fue imposible para CONVERGIA tener certeza de cuales eran los argumentos que debía rebatir a los fines de ejercer exitosamente su derecho a la defensa…” Asimismo señala que tal y como explicó ampliamente en el Capítulo II del presente recurso, la introducción de nuevos hechos en fases posteriores del procedimiento impidió que la contribuyente pudiera formular sus defensas desde la primera oportunidad que ha sido consagrada en la Ley, y que del examen somero de los Artículos 62 y 63 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para los ejercicios fiscales 2003 a 2005, en conjunto con la reforma sufrida por dicha Ordenanza, promulgada el 15 de diciembre de 2005 y vigente a partir del ejercicio fiscal 2006, y aduce que la rebaja del 50% del Impuesto Sobre Actividades Económicas ya estaba contemplada en la legislación municipal desde el ejercicio fiscal 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2008, inclusive que como consecuencia de ello Convergia inició actividades económicas en el Municipio a partir del ejercicio fiscal 2004, lo que le resultaría aplicable la rebaja al IAE por actividades vinculadas a las telecomunicaciones. Y en segundo lugar manifiesta que en cuanto a los perjuicios que puede sufrir el interesado (Periculum in Damni) “…Se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con la sentencia definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión del tiempo y dinero necesaria para ello…”. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes: En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, normativa aplicable en los procesos contenciosos tributarios, en los términos siguientes: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal). De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, tal como lo ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A. Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. 2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal, en el caso que nos ocupa la recurrente no fundamenta el daño inminente; es así que, de la revisión exhaustiva del expediente, el Tribunal observa que en el presente caso no existen soportes que permitan deducir el perjuicio inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, ya que no consta en autos ningún tipo de prueba que pueda inferir tal perjuicio, ya que la representación de la recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial, tales como podrían ser el balance general de la compañía, su estado de ganancias y pérdidas, una experticia contable promovida a tales efectos y en general cualquier otro tipo de instrumento de índole contable o numérico donde se reflejara el alegado riesgo patrimonial. Por lo tanto no se pueda deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido. En efecto, la solicitante sólo consignó los actos administrativos impugnados, por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara. III DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil “CONVERGIA VENEZUELA, S.A.”, en contra de la Resolución No.102/2010 (folios 43 al 59), de fecha 22 de noviembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el 19-07-2011, en cuyo texto declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por dicha contribuyente y en consecuencia confirmó parcialmente la Resolución No. L/312.10.09. emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 13 de octubre de 2009, modificando el reparo fiscal formulado inicialmente a la contribuyente por la cantidad de CINCUENTA YTRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 53.675,50) a la cantidad de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 50.609,39). Publíquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes Noviembre del año 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA, BEATRIZ B. GONZÁLEZ LA SECRETARIA, YANIBEL LÓPEZ RADA En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las dos y veintinueve de la tarde (02:29 p.m.). LA SECRETARIA, YANIBEL LOPEZ RADA BBG/Martín.