ASUNTO: AF49-X-2009-000029
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000744
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 2 de noviembre de 2011
201º y 152º
El 07 de noviembre de 2008, el ciudadano Alberto Martínez Santander, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.626.671, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.915, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASA LUKER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de agosto de 1997, bajo el número 100, Tomo 137-A-Qto., presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario en virtud del silencio administrativo por la falta de decisión del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 28 de mayo de 2008, contra la Resolución número 0274 del 07 de mayo de 2008, notificada en esa misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentad el 06 de septiembre de 2007 contra la Resolución número 00235 de fecha 31 de julio de 2007, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda confirmó los reparos levantados en virtud del Acta Fiscal DRM-DA-0152-2006-286, emitida por la División de Auditoria de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, notificada el 11 de agosto de 2006.
El 14 de noviembre de 2008, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.
El 21 de noviembre de 2008, la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., trajo a los autos la decisión 337-08 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda del 21 de octubre de 2008, la cual resuelve el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente.
El 27 de enero de 2009, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.
Ahora bien, este Tribunal observa del escrito del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, que la recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto que se impugna, alegando que la pretensión del pago por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda le ocasionará a la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., graves daños patrimoniales.
Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, la recurrente expresa:
“…Es decir, el Municipio Sucre pretende mediante la decisión N° 0274 que en este acto se recurre, mediante un acto administrativo viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, el pago de la cantidad de Seiscientos Dos Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 602.643,24), la cual no debe. Y lo que es peor aún, pretende obtener el pago de un impuesto que ya ha sido satisfecho por nuestra representada a favor de los municipios desde los cuales efectuó sus actividades lucrativas en los períodos fiscalizados, configurándose así un eminente peligro de doble imposición económica y jurídica que atenta contra elementales principios tributarios como el de la capacidad contributiva y de racionalidad del tributo.
…En este sentido, el Municipio Sucre al pretender el pago por parte de nuestra representada de la cantidad antes señalada, le ocasionará a la compañía graves daños patrimoniales, siendo lo hechos hasta ahora narrados muestra de que la actuación del mencionado Municipio contenida en la decisión N° 0274 se encuentra viciada de falso supuesto de hecho y de derecho” (Folio 14 y 16 del expediente judicial).
En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado de este Tribunal Superior).
De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos:
“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).
Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).
Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la recurrente se limita a alegar como fundamento de su solicitud de suspensión de efectos los graves daños patrimoniales que le causaría la pretensión del pago por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a la sociedad mercantil Casa Luker, C.A., pero sin haber logrado demostrar tal situación en el presente proceso.
En este sentido, la Sala Políticoadministrativa dejó sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo tributario, sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.
En el presente caso, se observa de los autos que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir la recurrente por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 00235 del 31 de julio de 2007, notificada el 17 de agosto de 2007, por medio de la cual se impone un reparo a la recurrente por la cantidad de Seiscientos Dos Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 602.643,24), y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil CASA LUKER, C.A., en virtud del silencio administrativo por la falta de decisión del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 28 de mayo de 2008, contra la Resolución número 0274 del 07 de mayo de 2008, notificada en esa misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentad el 06 de septiembre de 2007 contra la Resolución número 00235 de fecha 31 de julio de 2007, mediante la cual la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda confirmó los reparos levantados en virtud del Acta Fiscal DRM-DA-0152-2006-286, emitida por la División de Auditoria de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, notificada el 11 de agosto de 2006.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Bárbara Luisa Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2009-000029
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000744
RGMB/amlc.
En horas de despacho del día de hoy, dos (02) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las diez y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (10:44 a.m.), se publicó la presente sentencia interlocutoria.
La Secretaria
Bárbara L. Vásquez Párraga
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