REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 13 de octubre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana AMANDA BEATRIZ CATALA MONTENEGRO, titular de la cédula de identidad Nº 2.078.467, contra la vía de hecho en que presuntamente incurrió la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES), al excluir a la hoy querellante, desde el mes de agosto de 2011, de la nómina de pago del personal activo acreditado en el Servicio Exterior. En fecha 20 de octubre de 2011 este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó a esa Procuraduría, remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. En fecha 27 de octubre de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la querella. Igualmente se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. I DE LA QUERELLA Alegan las apoderadas judiciales de la querellante que su representada mediante Resolución Nro. 0158 de fecha 12 de agosto de 2009 fue designada como Ministra Consejera de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Bulgaria. Que, consta en telefax Nro. 000073 de fecha 12 de enero de 2011, la aprobación de la solicitud de vacaciones que hiciera su representada al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, correspondiente al periodo 2009-2010, concediéndosele treinta (30) días continuos de vacaciones, del 25 de enero al 23 de febrero de 2011. Que, una vez otorgadas sus vacaciones, decidió trasladarse a Venezuela a disfrutar esos días en compañía de sus familiares y amigos. Que, encontrándose dentro de su periodo vacacional, su representada debió acudir a un chequeo médico ante las molestias que le aquejaban, y posteriormente dichas molestias le impidieron reincorporarse a su sitio de trabajo en la fecha establecida. Que, “(su) representada informó en el mes de febrero de 2011, mediante la remisión de la constancia de reposo médico expedido por Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que se encontraba enferma. Sin embargo, en el mes de agosto de 2011, cuando la querellada revisaba el estado de cuenta emitido por el Banco donde el querellado, deposita su salario,, se sorprend(io) al enterarse que dicho Salario había sido suspendido sin existir comunicación, ni acto administrativo alguno que sustentara dicha medida. Es así, como el ente querellado decidió motus propio suspenderle a (su) representada el salario y demás beneficios que recibe el personal diplomático acreditado en el servicio exterior, entre ellos, la cobertura del servicio médico…” (sic) Que, la Ley pauta que esta medida sólo se decreta en casos de investigaciones contra funcionarios públicos, mediante un procedimiento administrativo específico, debidamente justificado y soportado por un período de tiempo bien específico, lo cual no ocurrió en este caso. Que, en fecha 06 de septiembre de 2011 la Oficina de Recursos Humanos adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, recibió comunicación de su mandante referida a la suspensión del sueldo correspondiente al mes de agosto de 2011, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta alguna, a pesar de encontrarse dicho Ministerio obligado a emitir una oportuna y adecuada respuesta conforme lo pautan los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 de la Ley Orgánica sobre Simplificación de Trámites Administrativos. Que, esa arbitraria medida de suspensión de sueldo, atenta contra derechos fundamentales de primera generación por cuanto al encontrarse su mandante enferma y con prescripción de reposo médico, es cuando más necesita de sueldo, toda vez que debe cubrir además de los gastos ordinarios de manutención, aquellos que se han originado de tal hecho, tales como: tratamientos médicos, medicinas, dietas y cualquier otro imprevisto que surja. Que, en ese mismo sentido, su representada debe afrontar el pago de arrendamiento del apartamento de la República de Bulgaria, condominio, electricidad, agua, servicios varios y otros gastos derivados de su permanencia en el exterior cumpliendo sus deberes como funcionaria en el servicio exterior al cual fue designada. Que, al estar su representada en reposo médico, se encuentra en la situación que encuadra dentro de los parámetros previstos en los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social, la cual establece que tiene derecho a gozar del reposo médico hasta que cese la incapacidad médica que la aqueja. Que, de seguir obligada su mandante a continuar de reposo médico y llegar a cumplir 52 semanas, es cuando la Administración puede solicitar una evaluación médica con el fin de verificar si la patología que presenta persiste, caso en el cual procederá a realizar los trámites pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad. Que, en casos similares al presentado a su representada, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores mientras dura la incapacidad laboral del funcionario o funcionaria, procede a trasladarlo al servicio interno y reubicar al funcionario o funcionaria en un cargo de igual rango al ocupado en el servicio exterior, pero el procedimiento implementado en el caso de su representada está investido de atropellos. La Administración, lejos de acordar el cambio ante la imposibilidad de trasladarse de nuevo, por ahora a Bulgaria por el gravísimo problema que confronta, debidamente diagnosticado por Neumonólogos, Oftalmólogos y Psiquiatras, procedió en el mes de agosto de 2011 a suspenderle el sueldo y todos los beneficios que le corresponden, lo cual equivale a excluirla de la nómina como funcionaria pública activa en el servicio exterior, situación ésta que viola todos sus derechos constitucionales, y aquí no acaba lo absurdo e ilegal de la actuación administrativa, el atropello aumentó al negarle la prórroga del Pasaporte Diplomático vencido el 04 de septiembre de 2011 y cuyo vencimiento acarrea el impedimento de la querellante a movilizar su cuenta bancaria en el exterior y mudar sus enseres personales, creándosele un caos desde el punto de vista pecuniario, presentándose la insolvencia de los compromisos adquiridos durante el desempeño del cargo al cual fue designada por parte del organismo querellado. Que, se desprende de lo antes expuesto que su representada, sin que mediara un acto administrativo que lo justifique, se encuentra ante una situación de violación absoluta a su derecho a la salud al suspenderle el salario y complemento de estadía en el servicio exterior, privarle el derecho al servicio de salud y demás beneficios, negarle la prórroga de su pasaporte, impedirle el traslado a nuestro país de los bienes personales adquiridos en ejercicio de la designación como Ministro Consejero y otras prerrogativas derivadas de ese atropello. Que, existe un hecho cierto y conocido por las autoridades del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores y es que la querellante se encuentra de reposo médico desde el día 07 de febrero de 2011, de acuerdo con los reposos médicos validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y es el caso que no ha sido notificada de ningún acto mediante el cual la Administración pueda señalar que la suspensión del sueldo deviene de un acto legal. Fundamenta la querella en los artículos 3, 29, 84, 86, 87, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 11, 59, 60 y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo; 1, 3, 9, y 161 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, la Administración violentó el debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa, el derecho a ser oído con las garantías de la ley y el derecho a probar, garantías éstas de orden constitucional que conllevan la nulidad de la actuación desplegada por las autoridades del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, con una directa violación al Principio de Inocencia, pues para ser sujeto de una sanción debe demostrarse la existencia de la violación de una norma de carácter disciplinario. II DEL AMPARO CAUTELAR Alegan las apoderadas judiciales de la querellante, que el objeto de la presente acción de amparo se encuentra constituida por la ejecución administrativa de excluir de la nómina del personal activo acreditado en el servicio exterior del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores a su representada, violentando flagrantemente y amenazando el goce efectivo de un derecho constitucional como es el contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, invocan la lesión al derecho a la salud previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de tratarse de un adulto mayor con protección constitucional, pues dada su edad, setenta y cinco (75) años, el tratamiento médico y cuidados médicos son mayores, cualquier desliz o no cumplimiento del mismo, podrían generar la muerte de su representada. Es por ello que el legislador le dio protección constitucional, tal como se encuentra plasmado en el artículo 80 ejusdem. Que, a los fines de precisar la existencia de los hechos lesivos atribuibles al presunto ente agraviante, con el objeto de determinar la violación de los referidos derechos constitucionales señala que la Oficina de Recursos Humanos conocía que la querellante se encontraba en muy mal estado de salud desde el 07 de febrero de 2011, con lo cual se materializa la violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, consigna certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se evidencia que su representada gozaba de incapacidad temporal para laboral, hecho éste conocido ampliamente por las autoridades del Ministerio, lo cual demuestra que estaban en pleno conocimiento de la incapacidad temporal por enfermedad. Que, tal conducta afecta y concreta la violación del derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que su actual estado de salud la imposibilita para obtener un nuevo empleo. Que, en mérito de lo expuesto, queda plenamente demostrado la existencia del fumus boni iuris constitucional, en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que la querellante es funcionaria activa y para la fecha en que fue excluida de la nómina de pago, se encontraba de reposo médico, existiendo así la presunción grave de violación del referido derecho por parte del organismo querellado. Que, el periculum in mora queda demostrado en autos, toda vez que la querellante según los reposos médicos que constan en el expediente, detenta una incapacidad que le impide trabajar y en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud, aunado a honrar los compromisos adquiridos en la República de Bulgaria, y visto que de los autos se desprende presunción grave de violación del derecho a la salud por parte del ente accionado, desde que procedió a sacarla de la nómina de pago sin la existencia de acto administrativo ni justificación legal posible, menos aún, notificación alguna, estando la organización en pleno conocimiento de que se encontraba de reposo, situación ésta que la privó desde agosto de 2011 de percibir su sueldo y complementos por permanencia en el exterior como funcionaria activa en situación de reposo, así como acceder a los servicios de salud con los que cuenta el ente querellado para todos sus funcionarios activos. Por los argumentos antes expuestos solicita al Tribunal se declare procedente la pretensión de amparo cautelar, en consecuencia que se restablezca la situación jurídica infringida por la autoridad administrativa y cesen las violaciones constitucionales. Igualmente solicita que al efecto se ordene durante el tiempo que se han causado los reposos médicos, mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia de fondo, se mantenga a la querellante en situación de reposo, como funcionaria perteneciente al ente querellado, con goce de sueldo y demás complementos y beneficios que otorga la ley a los funcionarios diplomáticos acreditados en el servicio exterior. III MOTIVACIÓN Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para considerarse procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente: “…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.” “En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado. Ahora bien, en el presente caso se ha denunciado como violado el derecho a la salud, el cual se encuentra consagrado en el articulo 86 de nuestra Carta Magna. En este orden de ideas, resulta necesario que la presunción grave de violación o amenaza se encuentre acreditada o respaldada por un medio de prueba que la sustente no de forma fehacientemente y de manera irrefutable, pues como se dijo antes, ha de constar con indicios graves, por lo que correspondería a la parte accionante y peticionante de la medida cautelar presentar al Juez todos los elementos que favorezcan tal presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada, quedando a cargo de este Juzgador verificar la procedencia o no del pedimento efectuado, ello en razón del deber del Juez de velar porque su decisión se fundamente no en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio o detrimento de los derechos constitucionales denunciados por la accionante. Siendo ello así, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni se deriva de los documentos consignados junto con el libelo, la presunción grave de violación del derecho a la salud de la hoy querellante, derecho éste consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte querellante fundamenta su solicitud de amparo cautelar, toda vez que, el alegato fundamental de su pretensión de amparo cautelar es que, como consecuencia de la presunta suspensión de su sueldo, se le privó de todos los beneficios que poseía laborando para el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, lo que a su juicio afecta su derecho a la salud, señalando además que padecía de diversas patologías al momento en que se produjo dicha suspensión del sueldo; pero es el caso que dicho argumento no resulta suficiente para sustentar la violación al derecho constitucional a la salud, aunado al hecho que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, tal como se mencionara anteriormente, no se desprende la presunta violación constitucional alegada, así como tampoco se evidencian elementos demostrativos de sus alegatos, en tal razón estima este Juzgador que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que la acompañan el fumus boni iuris como presunción del buen derecho, y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva, para de este modo otorgar la medida cautelar solicitada, cuestión que precisamente es carga de la parte solicitante, de allí que en fuerza del razonamiento anteriormente expuesto, el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana AMANDA BEATRIZ CATALA MONTENEGRO, titular de la cédula de identidad Nº 2.078.467, en la querella que interpusieran contra la vía de hecho en que presuntamente incurrió la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES). Publíquese y regístrese. Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha dos (02) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp: 11-2996/FR.