REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL


En fecha 14 de octubre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, Inpreabogado Nº 22.912, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO Y CARNICERÍA MIRIAFLOR, S.R.L, contra la Providencia Administrativa Nº 0006-2011, dictada en fecha 27 de enero de 2011 por la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante la cual se resolvió declarar sin lugar los alegatos presentados en contra de la averiguación administrativa iniciada a la prenombrada sociedad mercantil y revocarle a la misma la autorización de expendio de licores número 1-MN-1125, de fecha 06 de agosto de 2009.

En fecha 18 de octubre de 2011 este Juzgado admitió provisionalmente el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por exigirlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, al Superintendente de Administración Tributaria (SUMAT) y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se dejó establecido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 ejusdem. Finalmente ordenó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 26 de octubre de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión. En esa fecha se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.



I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Alega el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente que, su representada se dedica al ejercicio y explotación de la actividad de Carnicería, Charcutería, Frutería, Abasto, entre otras cosas, al expendio de alimentos, víveres, productos de limpieza, enseres, chucherías, caramelos, bombones, cigarrillos, tabaco, picaduras, venta de hielo y expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, tanto nacionales como importadas, por lo que a tal efecto, su representada ha solicitado y obtenido oportunamente los correspondientes permisos y autorizaciones para el ejercicio de tales actividades económicas comerciales.

Que, su representada ha venido ejerciendo sus actividades económicas y comerciales debidamente autorizadas y permisadas por más de veinticinco (25) años en la zona, siempre apegada a la legalidad, observando, respetando y cumpliendo en todo momento con el ordenamiento jurídico vigente, y en tal sentido, ha obtenido los correspondientes permisos, licencias y autorizaciones de todas las autoridades competentes, incluyendo las autoridades del Poder Público Nacional, y particularmente, el antiguo Ministerio de Hacienda y posteriormente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital dictó el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 de fecha 27 de enero de 2011, notificada en fecha 02 de febrero de 2011, mediante la cual resolvió declarar sin lugar los alegatos presentados en contra de la averiguación administrativa iniciada mediante Providencia Administrativa Nº 0042-2010 e imponer la sanción revocatoria de la autorización de Licores Nº 1-MN-1125, de fecha 06 de agosto de 2009, según el cual, se encuentra en una Zona de Seguridad.

Que el acto recurrido fue notificado a su representada en forma defectuosa, ello por no indicar expresamente los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los Órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, es por ello que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador ha obviado e incumplido el deber que le impone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual el acto recurrido es ineficaz y no produce ningún efecto.

Que, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador “incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el Acto Administrativo Sancionatorio contenido en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 fundado en hechos falsos y erróneos, por considerar errónea y falsamente: i) que (SU) REPRESENTADA se encuentra en una Zona de Seguridad, que la normativa aplicable a las Zonas de Seguridad (Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, sus Reglamentos y el Decreto que establece las Zonas de Seguridad) establecen algún tipo de limitación o restricción para el ejercicio de actividades económicas y comerciales, específicamente para el expendio de bebidas alcohólicas; y ii) que el ejercicio de actividades económicas y comerciales, específicamente para el expendio de bebidas alcohólicas en las denominadas ‘Zonas de Seguridad’ constituya o comporte violación de las disposiciones de la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador (…)”

Que, “la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al interpretar y considerar errónea y falsamente en el texto para decidir la sanción de revocatoria en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 de fecha 27 de Enero de 2011, que la normativa aplicable a las Zonas de Seguridad establecen algún tipo de limitación o restricción para el ejercicio de actividades económicas y comerciales, y particularmente, para el expendio de bebidas alcohólicas, lo cual resulta a todas luces falso y errado.” (Negritas y subrayado recurso)

Que, la Administración Tributaria afirma errónea y falsamente que su representada al estar establecida en una Zona de Seguridad, resulta ilegal el ejercicio del expendio de licores al por mayor y al detal y para el consumo, tales como cantinas anexas a bares, restaurantes, discotecas y expendios de este tipo.

Que, no existe en la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, ni en sus reglamentos, ni menos aún en el Decreto Nº 2.537 de fecha 17 de septiembre de 1992, que establece la Zona de Seguridad para el Cuartel “General de División Fernando Rodríguez del Toro” disposición alguna que limite o restrinja de cualquier forma el ejercicio de actividades económicas y comerciales, concretamente, para el expendio de bebidas alcohólicas en estas denominadas Zonas de Seguridad, por tanto, es perfectamente posible, legal y válido el ejercicio de actividades económicas y comerciales, particularmente, para el expendio de bebidas alcohólicas en estas denominadas Zonas de Seguridad, lo cual puede evidenciarse, demostrarse y comprobarse de una simple lectura de los referidos textos legales y sublegales.

Que, la Administración Tributaria ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al interpretar y considerar errónea y falsamente en el texto del referido Acto Sancionatorio, que el ejercicio de actividades económicas y comerciales, específicamente para el expendio de bebidas alcohólicas en las denominadas Zonas de seguridad comporte violación de las disposiciones de la Ordenanza que regula la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en la jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual resulta falso y errado.

Que, “tales afirmaciones y consideraciones resultan falsas y erróneas por cuanto si bien es cierto que el artículo 23 de la citada Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, pareciera establecer una especie de limitación o restricción para el expendio de bebidas alcohólicas en las Zonas de Seguridad, al disponer que: ‘Los establecimientos comerciales de cualquier tipo autorizados a la venta y consumo de bebidas alcohólicas (no es el caso de (SU) REPRESENTADA, ya que el tipo de autorización de Expendio de Bebidas Alcohólicas otorgada a ella se refiere a la venta y no al consumo por cuanto la ordenanza antes referida sanciona el consumo para las licorerías, envases originales para llevar, abastos, supermercados, Automercados con licores) guardarán una distancia mínima de doscientos (200) metros respecto a (…) zonas de seguridad’, no es menos cierto, que la propia Ordenanza (…) establece lógicamente excepciones a esta limitación o restricción en sus Disposiciones Transitorias, específicamente, en sus artículos 64 y 66, permitiendo el expendio de bebidas alcohólicas”. (Negrita recurso)

Que, en razón de todo lo expuesto anteriormente es por lo que solicita a este Tribunal que se de por terminado el Procedimiento Administrativo Sancionatorio contenido en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 de fecha 27 de enero de 2011 dictado por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ya que, para la aplicación de una norma sancionatoria no es suficiente que ella exista sino además es necesario que se compruebe el acaecimiento efectivo del hecho sancionado; no obstante, en el caso de marras es evidente que no se han dado los elementos necesarios para determinar que se cometió la supuesta infracción, pues no se ha comprobado el acaecimiento efectivo del hecho sancionado, en virtud de que, su representada ha venido ejerciendo sus actividades económicas y comerciales debidamente autorizadas y permisadas por más de veinticinco (25) años en la zona, siempre apegada a la legalidad, observando, respetando y cumpliendo en todo momento con el ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido ha obtenido los correspondientes permisos, licencias y autorizaciones de todas las autoridades competentes, por cuanto su establecimiento comercial no se encuentra ubicado en una Zona de Seguridad, siendo perfectamente posible, válido y legal el ejercicio de sus actividades económicas, comerciales y particularmente, el expendio de bebidas alcohólicas por parte de su representada que se encuentra debidamente permisada y autorizada.

Que, por todo lo expuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el referido Acto Sancionatorio contenido en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 de fecha 27 de enero de 2011, debe ser revocado por este Tribunal.

II
DEL AMPARO CAUTELAR

El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva que pongan fin al presente proceso y a los efectos de que cese la violación de los derechos constitucionales de su representada, solicita a este Tribunal que decrete un mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto recurrido y se ordene a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar las sanciones de la revocatoria, y cambio de ramo por otra actividad distinta al expendio de licores, y/o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones y el mencionado acto, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Que, “con relación al primero de los requisitos, est(o) es, la apariencia del buen derecho, (…) se encuentra suficientemente acreditado de una simple lectura y análisis del propio ACTO RECURRIDO, del propio Informe Fiscal Nº 2010-00232, pues de su texto se aprecia que existen fundados indicios que hacen presumir prima facie la violación de los derechos constitucionales de (SU) REPRESENTADA, concretamente su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y a la Presunción de inocencia, así como también su Derecho a la Libertad Económica y su Derecho de Propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Que, puede “verificarse prima facie que EL ACTO RECURRIDO violó además, el derecho constitucional de (SU) REPRESENTADA a la libertad económica y libertad de empresa establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto se le vulneró, menoscabó y afecto el libre ejercicio de su actividad económica y comercial, es decir, que se le impidió el ejercicio pleno de su derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, a través de un Acto Administrativo que no sólo se dictó violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso ausente del mas esencial Procedimiento Administrativo, sino también se fundamentó en hechos y normas que ni siquiera son aplicables a (SU) REPRESENTADA”, lo cual constituye una “clara y flagrante violación al derecho a la libertad económica y de empresa, porque se le impide y obstaculiza a (SU) REPRESENTADA de forma arbitraria e inconsulta seguir ejerciendo su actividad económica y comercial, esto es, dedicarse al ejercicios y explotación de la actividad de Supermercado o Automercado y específicamente, se dedica, entre otras cosas, al expendio de alimentos víveres, productos de limpieza, enseres (…) y expendio de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, tanto nacionales como importadas, todo ello sin fundamento alguno, sin demostrar ni comprobar la ocurrencia efectiva de los hechos endilgados a (SU) REPRESENTADA.” (Negrita y subrayado recurso)

Que, “se puede evidenciar del texto del ACTO RECURRIDO que se vulneró el Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA establecido en el artículo 115 Constitucional, pues la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al limitar el Derecho de propiedad de (SU) REPRESENTADA, a través de actos sancionatorios dictados fuera o en ausencia del más elemental trámite procedimental, y peor aún, basados en una única prueba extra-procedimental y de carácter indiciario carente de valor probatorio y sin comprobar los hechos sancionados, y que por tanto se limita o afecta la libre disposición de su propiedad, y concretamente, de sus bienes y mercancías, al impedírsele, mediante EL ACTO RECURRIDO, su venta, expendio o libre disposición, lo cual de suyo, comporta la violación y afectación del Derecho de Propiedad de (SU) REPRESENTADA, sin que la Administración Tributaria Municipal esté legitimada para ello, pues en la medida en que la Administración exceda su cauce normativo o actúe fuera del ámbito de la norma jurídica que legitima su actuación, esto es, en la medida que la Administración dicte actos sancionatorios sin procedimiento previsto en la ordenanza que regula el expendio de bebidas alcohólicas y basado en una única prueba cual es el artículo 7 de la Providencia Administrativa Nº 01-2010, PUBLICADA EN LA Gaceta Municipal Nº 3264-7 de fecha 06 de Mayo de 2010, sin valor probatorio (sin comprobar los hechos), que impida la libre disposición de sus bienes de su propiedad y patrimonio, en esa medida le está violando su Derecho a la Propiedad (…)”.

Que, tanto el Acto Sancionatorio contenido en la Providencia Administrativa Nº 0006-2011 de fecha 27 de enero de 2011, como el propio acto recurrido, por sí solos constituyen prueba y fundamento suficiente para que este Tribunal decrete la medida de amparo cautelar a través de la cual se restablezca de manera temporal la situación jurídica infringida de su representada.

Que en cuando al requisito denominado Periculum in mora, también llamado daño irreparable, de difícil reparación o peligro en el retardo de la ejecución del fallo, esta constituido por la existencia de un peligro inminente o daño inminente, próximo e irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Que, en el caso bajo análisis puede observarse que tal requisito se cumple y está acreditado suficientemente en virtud de los graves perjuicios económicos y patrimoniales que sufriría y padecería su representada con la ejecución del acto recurrido, pues a través de tal ejecución se le estaría afectando y menoscabando su Propiedad constituida por los bienes y mercancías que no se permite vender o expender que tienen una valoración económica.

Que, “resulta obvio que en el supuesto negado que no se acordase la medida de amparo solicitada se producirían daños de difícil reparación mediante la sentencia definitiva para (SU) REPRESENTADA por cuanto al ser revocada su licencia o autorización para el expendio de bebidas alcohólicas y de este modo, se le impediría el ejercicio de esa actividad económica y comercial.”

Que, por todas las razones antes expuestas solicita a este Tribunal que se decrete un mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan lo efectos del acto recurrido y se ordene a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar las sanciones, o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones y el mencionado acto, hasta tanto e dicte la sentencia definitiva.

III
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicita que en caso de declararse improcedente la medida de amparo cautelar solicitada, de manera subsidiaria se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso y a los efectos de que cese la violación de los derechos constitucionales de su representada. Asimismo solicita que mediante la medida cautelar de suspensión de efectos se suspendan los efectos del acto recurrido y se ordene a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar las sanciones, o efectuar cualquier actuación vinculada, relacionada o en ejecución de las referidas sanciones y el mencionado acto, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente ratifica, reitera y reproduce “en este punto mutatis mutandi –en cuanto sea aplicable- todos y cada uno de los argumentos expuestos y formulados anteriormente, en relación al fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en el retardo de la ejecución del fallo desarrollados en el capítulo III del (..) escrito” libelar, referido a las violaciones de los Derechos Constitucionales de su representada, “particularmente, en lo que respecta a su Derecho a la Defensa y Debido Proceso, Derecho a la Libertad Económica y Derecho de Propiedad, así como también en lo atinente a los vicios de ilegalidad de los cuales adolece EL ACTO RECURRIDO, concretamente, los vicios de Falso Supuesto de Hecho y Prescindencia Total y Absoluta de (SIC) Procedimiento Legalmente establecido (…) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

IV
MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que, para que se considerase procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:

“…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”

“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, siendo en el presente caso los derechos constitucionales denunciados por la parte recurrente como violentados aquellos contemplados en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia, así como también su Derecho a la Libertad Económica y su Derecho de Propiedad

En este orden de ideas, resulta necesario que la presunción grave de violación o amenaza se encuentre acreditada o respaldada por un medio de prueba que la sustente no de forma fehacientemente ni de manera irrefutable, pues tal como se dijo antes estas pueden consistir en indicios o presunciones graves, por lo que correspondería a la parte accionante y peticionante de la medida cautelar presentar al Juez todos los elementos que favorezcan tal presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada, quedando a cargo del Juzgador verificar la procedencia o no del pedimento efectuado, ello en razón del deber del juez de velar porque su decisión se fundamente no en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos y precisos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio o detrimento de los derechos constitucionales del accionante.

En tal sentido, observa este Tribunal que el apoderado judicial de la parte recurrente alega que se violó el derecho a la libertad económica y libertad de empresa de su representada, derecho este establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto se le impidió de forma arbitraria e inconsulta el ejercicio pleno de su derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, a través de un Acto Administrativo que no sólo se dictó violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso ausente del mas esencial Procedimiento Administrativo, sino también se fundamentó en hechos y normas que ni siquiera son aplicables a su representada, todo ello sin fundamento alguno, sin demostrar ni comprobar la ocurrencia efectiva de los hechos endilgados a su representada.

Que se vulneró el Derecho de Propiedad de su representada, el cual se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al limitar el Derecho de propiedad de su representada, a través de actos sancionatorios dictados fuera o en ausencia del más elemental trámite procedimental, basados en una única prueba extra-procedimental y de carácter indiciario carente de valor probatorio y sin comprobar los hechos sancionados, limitándose de tal modo la libre disposición de su propiedad, concretamente de sus bienes y mercancías, ello al impedírsele la venta, expendio o libre disposición de bebidas alcohólicas, es por lo que ello comporta la violación y afectación del Derecho de Propiedad de su representada.

Así las cosas, se desprende de la revisión exhaustiva del expediente judicial que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, en ese sentido a los efectos de decidir la procedencia de la presente medida cautelar, necesariamente debe entrar este Órgano Jurisdiccional al análisis de normas de rango legal, lo cual le esta vedado al juez cuando actúa en sede constitucional; aunado al hecho de que la parte recurrida al señalar que se le ha violentado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como el principio de Presunción de Inocencia, no expuso los argumentos de hecho que considerara oportunos, limitándose a señalar tales violaciones constitucionales, sin indicar de que manera se le ha violentado su Derecho a la Defensa y al Debido proceso, así como la violación del principio de Presunción de Inocencia, pues de los propios anexos consignados por el recurrente y muy especialmente del acto recurrido, se desprende la presunción que el ente accionado sustanció un procedimiento administrativo que sirvió de fundamento del acto, en el cual tuvo una participación activa, pues presentó escrito de descargo, en tal razón estima este Juzgador que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, es decir, no se desprende de los alegatos y recaudos consignados en el expediente el fumus boni iuris como presunción del buen derecho, y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva, cuestión que precisamente es carga de la parte solicitante, pues sólo se limitó a argumentar que le causaría un daño irreparable pero no específica en que consiste esa reparabilidad del fondo si le favoreciere éste de allí que en fuerza del razonamiento anteriormente expuesto, el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido.

En tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión exhaustiva del presente expediente judicial que los alegatos a los efectos de esta solicitud cautelar son vagos, pues solo ratifica, reitera y reproduce “en este punto mutatis mutandi –en cuanto sea aplicable- todos y cada uno de los argumentos expuestos y formulados anteriormente, en relación al fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en el retardo de la ejecución del fallo desarrollados en el capítulo III del (..) escrito” libelar, referido a las violaciones de los Derechos Constitucionales de su representada, “particularmente, en lo que respecta a su Derecho a la Defensa y Debido Proceso, Derecho a la Libertad Económica y Derecho de Propiedad, así como también en lo atinente a los vicios de ilegalidad de los cuales adolece EL ACTO RECURRIDO, concretamente, los vicios de Falso Supuesto de Hecho y Prescindencia Total y Absoluta de (SIC) Procedimiento Legalmente establecido (…) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, no indicando cuales son esos perjuicios, ni consignando medios de prueba que hagan presumir la existencia de los prenombrados requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, de allí que lo alegado no es suficiente para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la apariencia del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.


V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, Inpreabogado Nº 22.912, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO Y CARNICERÍA MIRIAFLOR, S.R.L, contra la Providencia Administrativa Nº 0006-2011, dictada en fecha 27 de enero de 2011 por la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese. Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,

ABG. ALEXANDER QUEVEDO


En esta misma fecha dos (02) de noviembre de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp: 11-2997/AB