REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta (30) de noviembre de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: AP31-V-2010-003905

DEMANDANTE: JOSE STALIN MARTINEZ GAGO, titular de la cédula de identidad No. 2.800.573, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 17.342, actuando en su propio nombre y representación.

DEMANDADA: TELCEL CELULAR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de mayo de 1991, bajo el No. 16, Tomo 67 A sgdo, representada en el presente juicio por los abogados Luis A. Hernández Merlanti, Irene B. Rivas Gómez, Eduardo Quintana, Carlos G. Briceño Moreno y María I. Paradisi Chacón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.656, 46.843, 123.289, 107.967 y 137.672, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

Se inicia la presente controversia mediante libelo de demanda, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de este Circuito Judicial, en fecha 11 de octubre de 2010; correspondiéndole su conocimiento y sustanciación a este Juzgado, por ante el cual, el día 26 del citado mes y año, se dictó auto a través del cual se admitió la demanda por los trámites del juicio oral consagrado en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Sostiene la actora, en el libelo de demanda, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- Que ha mantenido una relación de filiación comercial de Prestación de Servicios de Comunicación Telefónica Celular con la empresa TELCEL CELULAR, C.A.. antes identificada, utilizando el número celular personalizado 04143308202, el cual –durante doce años- ha pagado a través de su tarjeta de crédito Visa Bancaribe No. 4541-3946-2211-4143, bajo la modalidad denominada por la empresa “Post pago”.
2.- Que el 05 de mayo de 2009, recibió llamada telefónica del Departamento de Cobranza de la empresa, en la cual se le comunicó que debía pasar por la empresa a pagar a la brevedad la suma de Dos Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 2.261,09), por encontrase moroso con dicho pago.
3.- Que en virtud de ello, acudió y solicitó los estados de cuenta de los meses de enero a abril de 2009, de los cuales se percató que se le venía sobre facturando y cobrando unas llamadas y/o dinero que no se correspondían con el uso.
4.- Que dado que los pagos los hacía a través de la tarjeta de crédito, nunca supo que el mes de febrero y marzo de 2009, ya habían sido cobrado ilegal y arbitrariamente, la factura correspondiente al corte de cuenta emitido en fecha 11 de Febrero de 2009, por Setecientos Ochenta y Tres Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 783,03), según factura No. 12616018; con la factura No. 12963379 correspondiente al corte de cuenta del 11 de marzo de 2009, se le cobró la suma de Un Mil Seiscientos Nueve con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 1.609,37); que de igual forma, la factura 13321614 emitida el 11 de abril de 2009, se le pretendió cobrar la cantidad de Dos Mil Doscientos Sesenta y Un Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 2.261,09), cobro que no fue posible, ya que su tarjeta no cubría dicha suma; y que igualmente, para el corte de fecha 11 de mayo de 2009, se le sobre facturó la cantidad de Cuatro Mil Ochocientos Siete Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 4.807,77), según factura 13812966.
5.- Que los mencionados cobros ilegales se corresponden según las facturas a llamadas de larga distancia internacional, larga distancia nacional y llamadas locales, siete llamadas a España, presuntamente realizadas entre las fechas 25/02/2009 y 11/04/2009 y varias llamadas a No. 5002487325, denominado en la factura PRUEBA 500. Llamadas todas que desconoce, por no haberlas realizado, y cuyo reclamo fue efectuado ante la empresa el 11 de mayo de 2009, al cual se le asignó el No. INC 4575845, sin entregarle recibo alguno, informándosele que se le daría respuesta el 72 horas.
6.- Que efectivamente, al día siguiente, el 12 de mayo de 2009, recibió un mensaje de texto que decía “Estimado cliente le informamos que su número de caso INC 4575845, fue finalizado. Gracias”, procedió a llamar al 811, en el cual se le indicó que dicho texto significaba que tenía que pagar todo por encontrarse moroso.
7.- Que por considerar que no estaba en mora alguna, el 14 de mayo de 2009, formuló la denuncia en las Oficinas de INDEPABIS, a la cual se le asignó el No. 006005-2009-0101.
7.1- Que el 09 de junio de 2009, se realizó una reunión con la empresa, funcionario de INDEPABIS y su persona, en la cual se firmó un “Acta de Acuerdo entre Las Partes”, estableciendo un laso de 72 horas para que la empresa diera respuesta al caso. Cuya respuesta fue que se encontraba moroso en el pago del servicio telefónico.
8.- Que desde el 12 de mayo de 2009, se encuentra sin servicio telefónico celular, dado que su suspendido y/o cortado unilateralmente por la empresa, sin ningún motivo para ello. Hecho que le ha ocasionado grandes daños y perjuicios, por encontrarse incomunicado y privado ilegítimamente del servicio telefónico celular y del uso de su línea celular 04143308202, a través del cual ha recibido tanto llamadas personales como profesionales, en su condición de abogado en ejercicio.
9.- Que los primeros días de agosto de 2009, recibió llamada de Indepabis, a los fines de que se presentara el 05 de dicho mes y año, en sus oficinas, para reconsiderar el caso, oportunidad en la que el representante de TELCEL, le solicitó 15 días continuos para revisar el caso y darle una respuesta definitiva, según acta de acuerdo suscrita.
9.1.- Que la respuesta fue dada el 07 de marzo de 2010, (7 meses después del lapso convenido), a través de un acta de descargo, indicándose –entre otros- que 3l 28 de octubre de 2009, se realizó reverso a la tarjeta del cliente, por Dos Mil Doscientos Treinta y Cinco Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 2.235,37).
10.- Que de acuerdo a lo indicado por la empresa, al realizarle el reverso a su tarjeta de crédito, del dinero cobrado por error de facturación, la misma está incursa en daños y perjuicios.; y que conjuntamente con ello, ha debido restituirle el servicio, lo cual no ha realizado dejándolo incomunicado por más de un año.
11.- Que ante el daño causado, procedió a demandar a la ya prenombrada empresa TELCEL, C.A., a los fines de que sea condenada al pago de la suma de Ciento Noventa y Cuatro Mil Seiscientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 194.675).

Citada como fue la empresa demandada, dentro de la oportunidad legal correspondiente, su representación judicial presentó escrito mediante el cual, dio contestación a la demanda, en los términos siguientes:

Procedió a rechazar, negar y contradecir la demanda; y especialmente negó los siguientes hechos:
.- Que los montos cobrados por la empresa, hayan sido producto de una “sobrefacturación” y que ella haya sido reconocida por TELCEL.
.- Que la suspensión del servicio haya sido injustificado, y que ella hubiese causado algún daño.
.- Que el reintegro realizado por TELCEL, obedezca al reconocimiento de un error por la sobrefacturación de aquella.
.- Que la conducta de TELCEL, sea violatoria del artículo 28 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios; y que deba ser condenada.
Adujo que el actor no señala en modo alguno a qué se contraen los supuestos daños que reclama, en qué consistió la “incomunicación”, si se trata de un daño emergente o de un lucro cesante. Agregó que, si lo pretendido era la indemnización un presunto daño emergente, lo que negó y rechazó, el reintegro realizado por la empresa al demandante debe considerarse al menos que fue restituido el patrimonio supuestamente objeto de pérdida. Y que en caso de tratarse de lucro cesante, debió señalar el monto de la ganancia frustrada; y se obedecer a daño mora, el mismo no procede por tratarse de una relación contractual.
Que no se verifican en autos los tres elementos que deben concurrir para la exigencia de la responsabilidad civil.
Que el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de un recurso, señaló que lo relativo a suspensión o corte del servicio de telefonía celular, debe regularse por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y sus respectiva reglamentación, que por su especialidad priva, sobre lo previsto en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios invocada por el actor.
Que conforma tal normativa, artículos 17, 18 y 20, la suspensión del servicio efectuada por TELCEL, no es ilegal ni arbitraria; ya que el demandado reconoce, no haber tenido la diligencia de imponerse de los cargos realizados por dicha empresa, no objetó oportunamente las facturas.

En la oportunidad correspondiente, se llevó a cabo, la AUDIENCIA PRELIMINAR, en presencia de ambas partes.

En el acto conciliatorio fijado por el Tribunal, se hizo constar por acta de fecha 03 de mayo de 2011, la manifestación de las partes de no llegar a ningún arreglo.

Establecidos los límites de la controversia, y abierto el juicio a pruebas, sólo la parte actora, promovió las que estimó pertinentes; y este Tribunal luego de admitirlas conforme a derecho, por auto de fecha 1º de junio de 2011, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, fijó un lapso de 20 días de despacho siguientes, para la incorporación al expediente, del Contrato de Servicios, que documenta la relación contractual existente entre los litigantes.

El día 1º de julio de 2011, la representación de la empresa demandada, a través de escrito, señaló la no ubicación del contrato suscrito con el actor, en el plazo indicado, y que no obstante ello, produjo, copia del contrato de concesión celebrado con el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

II

Planteada en tales términos la presente controversia este Tribunal pasa a sentenciar la presente causa, bajo las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:

En el caso bajo estudio, la pretensión actora, se contrae al pago de la suma de Ciento Noventa y Cuatro Mil Seiscientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 194.675,oo), por concepto de los DAÑOS Y PERJUICIOS que afirma, le causó la empresa demandada, al suspenderle sin justificación alguna, el servicio telefónico móvil asignado bajo el No. 04143308202, el cual venía utilizando de hace más de doce años, dejándolo incomunicado con sus familiares y clientes de orden profesional.

Al dar contestación, la representación de la demandada, de forma expresa, contradijo, rechazó y negó la pretensión deducida por el demandante, aduciendo –fundamentalmente respecto a ella-, que el actor no especificó en modo alguno a qué se contraen los supuestos daños que reclama, en qué consistió la “incomunicación”, si se trata de un daño emergente o de un lucro cesante; que los montos cobrados por la empresa, hayan sido producto de una “sobrefacturación” y la misma haya sido reconocida por TELCEL; que la suspensión del servicio haya sido injustificado, que hubiese causado algún daño; que el reintegro realizado por TELCEL, obedezca al reconocimiento de un error por la sobrefacturación de aquella; y que la conducta de la citada empresa, sea violatoria del artículo 28 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios; y que –por tanto- deba ser condenada.

Verificada la audiencia preliminar, consta del acta levantada a tal efecto, que el actor insistió en los argumentos esgrimidos en el libelo, reiterando que la suspensión injustificada del servicio de telefonía móvil, le causó daños importantes en cuanto a su relación familiar, social y comunicacional, específicamente en su condición de abogado litigante, cercenándole de alguna manera la oportunidad de comunicarse con personas a las cuales ofrece sus servicios profesionales.

En esa oportunidad, la representación de la empresa demandada, a tenor de lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, reiterando la falta de especificación de los daños y perjuicios reclamados, y que en modo alguno se haya sobre facturado y suspendido injustificadamente el servicio de telefonía, convino en los siguientes hechos, en virtud de lo cual, quedan fuera del debate probatorio, a saber:

1.- La existencia de una relación contractual, a través de la cual, la empresa demandada le prestaba servicio de telefonía celular al demandante, mediante el número telefónico 0414-3308202, pagado por tarjeta de crédito, bajo la modalidad denominada “Post Pago”.

2.- Que en ejecución del referido contrato, se emitieron las facturas correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2009, identificadas en el libelo, debitadas de la tarjeta de crédito.

3.- Que la empresa emitió las facturas correspondientes a los meses de abril y mayo de 2009, identificadas en el libelo, cuyos montos no fueron –como lo sostiene el actor- cargados a su tarjeta de crédito.

4.- Que en fecha 11 de mayo de 2009, el actor reclamó ante TELCEL, y procesado el mismo, se le indicó que debía pagar el monto facturado.

5.- Que el 12 de mayo de 2009, TELCEL suspendió el servicio telefónico al demandante.

6.- Que el demandante formuló ante INDEPABIS, la denuncia descrita en el libelo, y que en virtud de ello, fue resuelto, a través de un reverso a su tarjeta de crédito.

Estando en consecuencia, los hechos controvertidos centrados en la determinación si efectivamente la demandada está obligada a satisfacer la pretensión actora, a través del pago de una suma de dinero, por concepto de unos daños y perjuicios que se generaron por causa que presuntamente le resulta imputable.

Al libelo de demanda, la parte actora acompañó, como fundamentales, los siguientes documentos:

1.- Marcados “A”, “B”, “C” y “D”, legajo de estados de cuenta emitidos por la empresa telefónica, correspondientes a los cortes 11 de febrero de 2009, 11 de marzo de 2009, 11 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2009. Facturas admitidas y reconocidos por la empresa demandada.

2.- Marcados con las letras “E”, “F”, “G” y “M”, comprobante y actas de acuerdo celebrados por las partes por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, en virtud de la denuncia formulada por el actor contra la empresa demandada; cuyo contenido fue de forma expresa reconocido por la representación de esta última.

3.- Marcado “H” e “I”, copias simples que carecen de valor probatorio alguno y “J”, “K” y “L”, sin valor probatorio en juicio, por tratarse de instrumentos privados que emanan de terceros ajenos a las partes, no evidenciándose de las actas, que se haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, dichos instrumentos fueron producidos por el actor a los efectos de demostrar el reintegro que se le hiciera en su tarjeta de crédito. Reverso que fue ampliamente reconocido por la compañía demandada.

Ahora bien, en los términos en que quedó planteada la presente controversia, debe reiterarse y en ello debe centrarse este órgano, a los fines de determinar la procedencia o no en derecho de la acción de daños y perjuicios incoada, si efectivamente en la controversia y a tenor de lo consagrado en los artículos 506 eiusdem y 1.354 del Código Civil, la obligación de indemnización exigida está demostrada desde el orden procesal; y por tanto, si existe plena prueba –tal como lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil- de los hechos alegados en ella, como sustento de la indemnización pretendida, a saber:

El demandante pretende el pago de una suma de dinero, en la cual estimó los daños y perjuicios que afirma le ocasionó la empresa demandada al suspenderle el servicio telefónico del móvil 0414-3308202, daños éstos que consistieron –según lo indicado en el libelo- :

“causándome evidentemente tal hecho grandes daños y perjuicios, por cuanto me encuentro incomunicado y privado ilegítimamente del uso y disfrute de mi línea telefónica celular 0414-3308202, la cual he venido usando como mi número de teléfono de llamadas personales y profesionales como persona natural y como abogado en el libre ejercicio profesional por más de doce (12) años; éste hecho de suspenderme y/o cortarme el servicio telefónico sin ningún tipo de aviso y sin justificación alguna; toda vez que no me encuentro moroso, representa mantenerme incomunicado con mis familiares, amistades y con “mis clientes” desde el punto de vista profesional, causando tal situación –repito- daños y perjuicio.”.

En la audiencia preliminar, el accionante reiteró: “al suspenderme el servicio, sin probar la empresa que sea por falta e pago, me causó daños importantes, en cuando a mi relación familiar y social, como comunicacional y específicamente en mi condición de abogado litigantes por más de 30 años, me cercenó de alguna manera la oportunidad de comunicarme “con las personas a quien yo le ofrezco mis servicios como abogado”…”.

Tal como se indicara con anterioridad, en autos quedó plenamente demostrado –entre otros hechos- no sólo la relación contractual existente entre los litigantes, en virtud de la cual, TELCEL desde el 10 de junio de 1997, le prestaba al demandante, el servicio de telefonía móvil celular a través del número previamente mencionado, bajo la modalidad denominada “Post Pago”; sino que efectivamente, en mayo de 2009, dicho servicio de telefonía fue suspendido.

Ahora bien, sostiene el actor que dicha suspensión del servicio, la cual calificó de injustificada, le generó importantes daños y perjuicios, cuya indemnización pretende con la acción incoada. Siendo importante acotar, que si bien tal afirmación fáctica se corresponde con la causa que el actor atribuye como generadora de los presuntos daños sufridos, éstos en modo alguno, fueron especificados, pues de las actas que conforman el expediente, concretamente, del libelo, la descripción de los mismos, fue realizada de forma genérica e imprecisa.

Así pues, por tratarse de unos presuntos daños, mediando entre las partes, una relación contractual, se imponía –desde el orden procesal- además de la especificación de los mismos, entiéndase la indicación en concreto, del hecho dañoso sufrido en virtud de la conducta u omisión de la otra contratante,. En otras palabras, en qué consistieron los perjuicios; toda vez que, mal podría afirmarse –a los fines de ser indemnizado- haber sufrido daños, sin señalar los mismos.

Si bien, el demandante señala que los daños consistieron en mantenerlo incomunicado desde el aspecto familiar, social y laboral por ser abogado litigante, e incluso, respecto a este último, manifestó en la audiencia preliminar, el habérsele cercenado de alguna manera la oportunidad de comunicarse con las personas a quien le ofrece sus servicios como abogado, tal afirmación en sí, no da por sentado, el daño en concreto sufrido, pues en primer lugar, habla de una incomunicación, que debió expresarse en concreto, la consecuencia , el hecho, como daño que esa incomunicación le ocasionó, en virtud de no disponer activo el servicio de telefonía móvil, y en segundo lugar, se refiere a una eventualidad, como lo es, el ofrecimiento de sus servicios.

En materia de indemnización de daños, resulta indispensable a los fines de su procedencia, su especificación, pues no le está dado a este Tribunal, inferir o entrar en presunciones, respecto a los hechos dañosos que en concreto, la afirmada suspensión del servicio móvil, le generó al demandante; y aunado ello, previa especificación de los mismos, se imponía el desarrollo de la actividad probatoria pertinente para su correspondiente demostración. Siendo la pretensión actora la indemnización de unos daños, se requería que en la controversia, los mismos estuvieran determinados y señalados con precisión, aunado a la efectiva probanza que desde el aspecto procesal se necesita para su procedencia en derecho.

Siendo la pretensión actora la indemnización de unos daños, se requería que en la controversia, los mismos estuvieran determinados y señalados con precisión, aunado a la efectiva probanza que desde el aspecto procesal se necesita para su procedencia en derecho.

III

Con base a los anteriores argumentos este Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS interpusiera el ciudadano JOSE S. MARTINEZ GAGO, contra la empresa TELCEL, C.A., previamente identificados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 se condena en costas a la parte actora.

Publíquese. Regístrese y Déjese copia

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2011.
La Jueza


Abg. Carmen J. Goncalves Pittol
La Secretaria Accidental,


Abg. Milagros Josefina Salazar

En esta misma fecha, 30 de noviembre de 2011, siendo las 2.42 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el respectivo copiador de sentencias del Tribunal a los fines indicados en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil
La Secretaria Accidental,


Abg. Milagros Josefina Salazar