TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiuno (21) de noviembre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2009-002812

PARTE ACTORA: FRANKLIN EMILIO MENDEZ BORRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.344.702.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CESAR EDUARDO ALAYON VELÁSQUEZ y MAIRA BEATRIZ SANCHEZ DEVENISH, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 88.159 y 46.870, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1, de fecha siete (07) de enero de 1921.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BLANCO TIRADO, RAFAEL BLANCO RICOVERY, CESAR FREITES VALLENILLA, JOSÉ FRANCISCO HENRIQUEZ PARTIDAS, ANDRÉS OLMOS PIÑA, MARLON GAVIRONDA y EDITH VIEJO DEL CURA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 57, 39.945, 108.271, 114.039, 128.373, 44.088 y 68.221 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano FRANKLIN EMILIO MENDEZ BORRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.344.702, en contra de la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1, de fecha siete (07) de enero de 1921, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha primero (1°) de junio de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha tres (03) de junio de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha dos (02) de julio de 2009, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha cinco (05) de noviembre de 2009, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, siendo que en fecha cuatro (04) de mayo de 2010, se ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, visto el avocamiento de la referida Sala al conocimiento de la presente causa. Ahora bien, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, la Sala de Casación Social ordenó la devolución del expediente a la Coordinación Laboral de este Circuito Judicial para su remisión al Juzgado correspondiente, siendo que el dieciocho (18) de abril de 2011, se dio por recibido nuevamente el expediente por este Tribunal, ordenando la notificación de las partes con la finalidad de dar continuidad a la causa, celebrándose la Audiencia de Juicio en fecha treinta (30) de junio de 2011, continuando con la misma el diez (10) de noviembre de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, se procede a dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo los siguientes términos, debido que el fallo se dicta fuera del lapso establecido por razones justificadas se ordenará notificar a las partes:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano FRANKLIN EMILIO MENDEZ BORRERO, que comenzó a prestar sus servicios personales como VENDEDOR SENIOR desde el primero (1°) de noviembre de 1994, hasta el primero (1°) de julio de 2008, para la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, encontrándose adscrito inicialmente a la Región Barquisimeto y para el momento de terminación de la relación de trabajo a la región organizativa Región Mérida.

Expone el actor que su jornada mientras estuvo en la Región Barquisimeto iniciaba a las 06:15 a.m., retornando de las rutas nuevamente a la empresa a las 05:30 p.m., para realizar las actividades administrativas, las cuales concluía normalmente a las 07:00 p.m. En la Región Mérida, comenzaba a las 06:15 a.m., retornando de las rutas nuevamente a la empresa a las 03:30 p.m., para realizar las actividades administrativas, que concluía normalmente a las 06:30 p.m.

Manifiesta la accionante que en razón del servicio prestado, percibía una remuneración que estaba compuesta por varios elementos integrantes de la misma, siendo que alguno de estos elementos no fueron considerados a los efectos del salario que sirvió de base para el pago de todos los conceptos surgidos con motivo de la relación laboral, así como aquellos elementos cancelados al momento del pago de las Prestaciones Sociales, en virtud de su renuncia.

Así las cosas, postula el actor que el salario estaba conformado de la siguiente forma: una parte fija; una parte variable (compensación variable, horas extras canceladas, días de descanso convencional, feriados); sobre tiempo u horas extras; y una prestación adicional de antigüedad (denominada PAE), siendo que al momento de finalización del contrato de trabajo devengaba una parte fija de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.422,00).

Relata el accionante que durante el tiempo que duró la relación de trabajo como al momento de proceder al pago de los derechos generados con motivo de su terminación, la empresa le canceló los derechos pecuniarios con un salario deficiente, al no considerar ciertos conceptos dentro del mismo. En ese sentido, se expone que no se consideró la jornada extraordinaria en atención al número de horas extras efectivamente laboradas, así como tampoco la prestación adicional de antigüedad (PAE), de allí que su impacto sobre todas las percepciones pecuniarias durante y con motivo de la finalización de la prestación del servicio resulta indiscutible.

Se expone que el tiempo de trabajo fue relajado y el tiempo de descanso y comida inter jornada no fue tomado en cuenta para la cuantificación horaria de la jornada efectiva de trabajo y que durante el trabajo en la ruta o rutas asignadas por el patrono, no disponía del tiempo para la ingesta alimenticia, teniendo que hacerla por lo general dentro del vehículo.

Postula el actor que en la Región Barquisimeto cubierta desde el primero (1°) de noviembre de 1994, hasta el treinta (30) de abril de 2002, tuvo un tiempo total de jornada de trabajo de 12 horas y 45 minutos, es decir, un sobretiempo de 04 horas y 45 minutos; y en la Región Mérida cubierta desde el primero (1°) de mayo de 2002, hasta el primero (1°) de julio de 2008, un tiempo total de 11 horas y 45 minutos, es decir, 02 horas y 45 minutos.

Fue expuesto que desde el año 1978, venía funcionando en la empresa por aplicación de la cláusula 44 del Convenio Colectivo un Fondo de Ahorro de los Empleados de C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS y compañías adherentes a través del cual se buscaba incentivar el ahorro de los trabajadores mediante el aporte por parte del patrono de un 10% del salario básico mensual del trabajador y el aporte del trabajador que variaba entre un 5% y un 20% aproximadamente, pero se presentó la sustitución del fondo de ahorro en el año 2002, por un beneficio que denominaron Prestación Especial Adicional (PAE) y a nivel de las sucesivas Convenciones Colectivas como Prestación de Antigüedad Adicional Especial, lo cual, supuso el cambio del aporte empresa vía Fondo de Ahorros, a través de un depósito adicional al fideicomiso de Prestaciones Sociales, intereses del fideicomiso ganando 1% sobre la tasa y la entrega de los haberes por concepto de Fondo de Ahorro, siendo que el 10% del aporte patronal al Fondo de Ahorros equivale a tres (03) días de Prestación Adicional. Se puso de manifiesto que el nuevo sistema implicó el aporte únicamente por parte del patrono del 10% del salario básico mensual de los trabajadores en el mismo Fideicomiso de prestación de antigüedad, pero independiente y diferente al Fideicomiso de Prestaciones Sociales, siendo que su disponibilidad por parte de los trabajadores no era restrictiva en la forma prevista en la Ley para los anticipos o adelantos de la prestación de antigüedad, sino que el trabajador tiene una libre disposición de las sumas de dinero depositadas mensualmente por concepto de ese aporte, es decir, puede efectuar el retiro total o parcial de las mismas cada vez que lo amerite en la forma que mejor se adecue a sus necesidades.

Explanó el actor que si bien se realizó una exclusión salarial de la PAE, bajo la consideración de ser un incentivo al ahorro, no es menos cierto que sólo es el patrono quien hace un aporte al Fideicomiso del trabajador, es decir, no hay aporte del trabajador, lo que desnaturaliza el concepto de ahorro, aunado a la libre disposición del aporte patronal por parte del trabajador, quien simplemente accesando a la página del banco puede hacer el retiro de la suma de dinero depositada, bien sea en forma parcial o total, por lo que debe considerarse la denominada PAE como un aporte de naturaleza salarial encubierto por el patrono.

En ese sentido, fue expuesto por el demandante que surgen diferencias pecuniarias con ocasión de considerar a la PAE como un aporte de naturaleza salarial.

En atención a lo anterior, acude el actor al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos y sumas dinerarias que consideró adeudadas, discriminando: horas extras laboradas durante el período primero (1°) de noviembre de 1994 al treinta (30) de abril de 2002; horas extras laboradas durante el período primero (1°) de mayo de 2002 al primero (1°) de julio de 2008; impacto del sobre tiempo no cancelado sobre otros conceptos laborales (utilidades; vacaciones; y antigüedad); Diferencias por incidencia de la PAE en la Prestación de Antigüedad y sus intereses; Diferencia de Utilidades; Diferencia Compensación Variable; Diferencia de Vacaciones y bono vacacional; y Diferencia de días adicionales de Vacaciones, para estimar su reclamación en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 283.853,78), aunado a intereses moratorios, honorarios profesionales, costas y costos e indexación.

Finalmente, solicitó la parte accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Niega que las labores del actor implicaran la prestación del servicio en tiempo extra y que en consecuencia, se tuviera que cancelar monto alguno por ello, por cuanto en ningún momento el accionante laboró el sobretiempo que demanda, negándose las sumas dinerarias reclamadas por este concepto y su correspondiente incidencia en los conceptos derivados de la prestación del servicio (utilidades, vacaciones y prestación de antigüedad).

Manifiesta la demandada que el accionante realiza además un reclamo genérico por concepto de horas extraordinarias, sin especificar con exactitud los días en los cuales supuestamente fueron laboradas tales horas extras, sino que se limita a señalar que en todos los días que laboró, trabajó el mismo número de horas extras sin variación siquiera de un minuto de mas o menos. Que corresponde al ciudadano accionante demostrar la ocurrencia de los hechos postulados.

Se niega el horario postulado por el accionante mientras estuvo asignado a la Región Barquisimeto y a la Región Mérida.

Se niega que el actor tuviese o devengase una remuneración variable compuesta por una compensación variable, horas extras, días de descanso convencional y feriados y que la prestación adicional de antigüedad tuviese carácter salarial.

Expresa la demandada que las prestaciones adicionales de antigüedad no pueden ni deben ser consideradas como salario en virtud de que se equiparan en sus características a las prestaciones de antigüedad que la Ley Orgánica del Trabajo establece en la norma del artículo 108; se calculan tomando como base el mismo salario con que se calculan las prestaciones de la referida norma; se abonan al mismo fideicomiso en la misma entidad bancaria; se encuentran sometidas al mismo régimen de retiro y de préstamos; y por disposición de la cláusula 59 de la Convención Colectiva no deben ser consideradas como salario a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expresa la demandada que la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece beneficios o prestaciones, normalmente establece mínimos, siendo posible que las partes puedan establecer beneficios mayores a los de la Ley, pudiendo extenderse a las prestaciones de antigüedad, ya que no hay obstáculo legal para que un patrono conceda más días de los cinco (05) días mensuales previstos en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre y cuando estos días adicionales tengan las mismas características que los días de prestación de antigüedad. Que en virtud de lo expuesto, resulta forzoso concluir que la empresa lo que está es mejorando un beneficio o prestación prevista en la Ley, la cual por su naturaleza no puede tener carácter salarial.

En razón de tal exposición de la demandada, se niega la incidencia de las prestaciones adicionales de antigüedad en el salario y por ende en los conceptos derivados de la prestación del servicio (utilidades, compensación variable, vacaciones, bono vacacional, días adicionales de vacaciones).

Se niegan todas las sumas dinerarias y conceptos demandados y se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.
-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Considera quien sentencia que en relación a las pretensiones en exceso debe ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, debe el actor demostrar la ocurrencia de las horas extraordinarias.

Gira la controversia a su vez en determinar la naturaleza salarial de la prestación adicional de antigüedad (denominada PAE), constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. ASÍ SE DECIDE.

Por último, determinará el Sentenciador la procedencia de los conceptos y sumas dinerarias demandadas.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Exhibición de Documentos; y Prueba de Informes.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS
En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, insertas en la primera pieza del expediente:

Por lo que corresponde a las documentales insertas a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y tres (73) (ambos folios inclusive), ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y cinco (195) (ambos folios inclusive) y los ejemplares de la Convención Colectiva de la C.A. CIGARRERA BIGOTT 2003-2006 y 2006-2009, cursantes a los folios ochenta y siete (87) al ciento diecinueve (119) (ambos folios inclusive) y ciento veinte (120) al ciento cincuenta y dos (152) (ambos folios inclusive), quien decide observa que los mismos se constituyen en cuerpos normativos (los cuales debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configuran medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento noventa y dos (192) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que cursan a los folios ciento noventa y seis (196) al doscientos cincuenta (250) (ambos folios inclusive), quien sentencia las estima a los fines de evidenciar el salario devengado por el ciudadano accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como los conceptos cancelados en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES
En relación a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO remitiera información, se observa que en fecha cuatro (04) de agosto de 2011, la referida entidad financiera remitió la información requerida, la cual, una vez analizada por este Sentenciador es tomada en consideración con la finalidad de evidenciar los movimientos realizados en el fideicomiso del ciudadano actor como empleado de la empresa demandada desde el mes de enero de 2001, hasta el mes de agosto de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes en la primera pieza del expediente:

Por lo que corresponde a las documentales que cursan a los folios doscientos cincuenta y cuatro (254) al doscientos cincuenta y ocho (258) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar las normas generales sobre los deberes y obligaciones del ciudadano actor para con la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la documental inserta en el folio doscientos cincuenta y nueve (259), quien sentencia la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios doscientos sesenta (260) al doscientos sesenta y cuatro (264) (ambos folios inclusive), este Sentenciador las aprecia en su conjunto con la finalidad de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA EX OFICIO
Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte.

• DECLARACIÓN DE PARTE
La declaración de parte realizada al ciudadano FRANKLIN EMILIO MÉNDEZ BORRERO, en su carácter de parte actora resultó valiosa, por cuanto de las respuestas que otorgó al interrogatorio realizado por el Sentenciador se desprende veracidad en cuanto a la existencia de un sistema de información al empleado a través del cual era posible consultar las sumas dinerarias disponibles por el concepto de Prestación Adicional de Antigüedad Especial (PAE), así como también era permitida la transferencia electrónica de la cuenta de fideicomiso (en la cual se encontraba depositada la PAE) a su cuenta corriente, de las sumas disponibles por este concepto, lo cual podía realizarse de manera mensual, siempre y cuando existiera alguna cantidad de dinero disponible. Expuso el actor que no debía acompañar su solicitud con ninguna documentación, simplemente solicitarlo a través del sistema informático y que frecuentemente solicitaba anticipos a través de este medio (todos los meses).
-VI-
CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Tenemos que el espiral de diferencias de las Prestaciones Sociales en el caso sub iudice se reclama por dos pretensiones, a saber: una dirigida a las horas extraordinarias; y la otra orientada a la Prestación Adicional de Antigüedad Especial (PAE).
Comparte el Sentenciador lo expuesto por la parte demandada en lo que se refiere a las horas extraordinarias, cuya carga de la prueba corresponde a la parte actora. En ese sentido, la parte accionante en el expediente y en opinión de quien decide conforme a lo debatido en la Audiencia de Juicio, no logra demostrar estas horas extraordinarias, motivo por el cual, el espiral de diferencias derivado del referido concepto, es decir, lo que causa el impacto de las horas extraordinarias debe ser declarado improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En relaciona a la demostración de las horas extraordinarias en repetidas oportunidades ha expresado quien suscribe el fallo en sus decisiones así como que en materia de excesos existe una correspondencia en cuanto a la carga alegatoria, con la carga probatoria que se suple una con la otra.

Todo proceso judicial tiene una carga alegatoria y una carga probatoria. En ese sentido tenemos que en relación a demostrar los conceptos extraordinarios y la jornada extraordinaria la carga de la prueba correspondía a la parte actora, toda vez que el referido concepto se constituye en extraordinario y no sólo debe ser demostrado sino muy bien determinado en la pretensión. Debe observarse que el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en principio es, que deben ser determinadas por la parte actora, cuando se causaron, el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y como segundo plano, debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, es decir, corresponde a la actora su demostración. En ese sentido, vale señalar lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor Alfonso Valbuena Cordero en el caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:
“(…) En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.
Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.”

En términos similares fue dictada la sentencia de fecha cuatro (04) de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa en el caso JOSÉ NOEL VEGAS contra UNIBANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cual fue señalado:

“(…) Con respecto a la distribución de la carga de la prueba, esta Sala ha sostenido de forma pacífica que, cuando se alegan en la demanda condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras trabajadas, es necesario exponer y analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso sub iudice, el juez de alzada estimó correctamente que correspondía al demandante demostrar las horas extras laboradas y, sin embargo, consideró demostradas dichas horas extras con la declaración de dos (2) testigos por lo que cuestiona el formalizante la valoración que hizo el juzgador de dicha prueba.”

Del mismo modo se expuso en la sentencia dictada en Sala de Casación Social Accidental en fecha diez (10) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en el caso ALFREDO CILLERUELO VALDÉS, contra PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.:

“(…) Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.”

Así pues, consecuente con lo antes expuesto, resulta evidente las razones de peso sobre las cuales declarar improcedente el concepto y su incidencia. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la Prestación Adicional de Antigüedad Especial (PAE), comparte quien decide el criterio de la parte actora en cuanto a su naturaleza salarial. Al respecto, cabe mencionar, sentencia de fecha trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), N° 0202, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo en el caso LUIS BELTRAN OCHEA contra la empresa COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, S.R.L., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0202-130207-061297.htm la cual señaló lo siguiente:

“(…) La Sala observa:
Establece la sentencia de fecha 30 de julio de 2003, Nº 489 caso Febe Briceño Haddad contra Banco Mercantil C.A., S.A.C.A., que en cuanto al salario hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la terminación de la relación de trabajo, y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A. ) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.
En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.
Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.”

Observa el Sentenciador que existe una disponibilidad de esta erogación por parte del actor, vale indicar que el pago realizado al trabajador debido a su disponibilidad, regularidad y permanencia se constituye claramente en una percepción por el trabajo con intención remuneradora y por sobre todo segura.

Se debe tener cuidado, ciertas empresas tienen permiten a sus dependientes o trabajadores tener acceso a lo depositado en la prestación de antigüedad indiscriminadamente, es decir, sin cumplir con las normas y características establecidas en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien conocemos, vivienda, estudios y salud y que estos anticipos deben ser solicitados y soportados conforme lo establece la norma, lo cual constituye un deber del contrato de trabajo impuesto por el legislador. Al no cumplirse con esas características o requisitos, si un trabajador tiene acceso a la prestación de antigüedad de manera indiscriminada, obviamente se convierte en salario por las características propias que tiene el salario de regularidad, permanencia y disponibilidad. Siendo así, es muy fácil en el caso sub iudice declarar procedentes las diferencias que están siendo demandadas con ocasión de la PAE y que en definitiva es el 10% del salario básico del trabajador, desde el momento en que se pactó ese beneficio en todos los conceptos derivados de la prestación de servicios del accionante, hasta el momento en que éste se retiró. ASÍ SE DECIDE.

Es claro entonces que resulta procedente y debe ordenarse la cancelación de las diferencias por incidencia de la PAE en la Prestación de Antigüedad y sus intereses; Diferencia de Utilidades; Diferencia de Vacaciones y bono vacacional; y Diferencia de días adicionales de Vacaciones, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario básico mensual, aunado a la compensación variable y a la prestación adicional de antigüedad especial (PAE), pudiendo desprender de los recibos de pago cursantes a los autos lo devengado como salario básico mensual y la compensación variable, tomando en cuenta que la prestación adicional de antigüedad especial (PAE) se constituye en un 10% del salario básico mensual devengado por el trabajador y se implementó a partir del mes de octubre de 2002. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (cláusula 61 de la Convención Colectiva de la C.A. CIGARRERA BIGOTT) y Bono Vacacional (conforme a la cláusula 60 de la Convención Colectiva de la C.A. CIGARRERA BIGOTT). ASÍ SE DECIDE.
Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio (once (11) años y once (11) días, por el segundo corte de cuentas desde el veinte (20) de junio de 1997, hasta el primero (1°) de julio de 2008): 770 días. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto la diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del veinte (20) de junio de 1997. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la diferencia de utilidades (período 2003-2007), se observa que el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 61 de la Convención Colectiva de la C.A. CIGARRERA BIGOTT, de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia de vacaciones y bono vacacional (período 2003-2007), se observa que el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 60 de la Convención Colectiva de la C.A. CIGARRERA BIGOTT, de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Deberá el experto deducir del monto obtenido la cantidad de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON 29/100 CÉNTIMOS (Bs. 73.532,29), recibidos por el accionante por liquidación de Prestaciones Sociales, para obtener la suma dineraria real adeudada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el primero (1°) de julio de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

“…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.
-VII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano FRANKLIN EMILIO MENDEZ BORRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.344.702, en contra de la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1, de fecha siete (07) de enero de 1921, por motivo de Cobro Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificaron con detalle en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena librar notificación a las partes de la presente decisión.-

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En ésta ciudad, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
PEDRO RAVELO
EL SECRETARIO
NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO
HCU/PR/GRV
Exp. AP21-L-2009-002812