TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 1647
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 09 de mayo de 2011, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por la ciudadana ELIDA ROSA AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nº V-10.520.923, asistida por el abogado Luís Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA para que se le reconozca como Jefe del Departamento Personal y se le cancele la asignación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.300,00) a partir del mes de Mayo de 2011 hasta la ejecución de la sentencia definitiva.
El 10 de mayo de 2011 previa distribución efectuada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 17 del mismo mes y año, signándole el N° 1647, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 24 de mayo del 2011, se admitió el presente Recurso conforme a lo establecido en el artículo 98 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación del Procurador General de la República, a fin de dar contestación a la querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir de la fecha en que conste en autos la práctica de la citación, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, vencido como se encontrara el lapso para dar contestación a la demanda se fijaría para que dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente tuviese lugar la audiencia preliminar, se ordenó la notificación del Instituto Autónomo de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en situación de retiro (IORFAN) y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
En fecha 28 de octubre de 2011 compareció el apoderado judicial de la parte querellante y solicito medida cautelar; en tal sentido por auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2011 se ordenó aperturar cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2011 el apoderado judicial de la parte querellante, ciudadano Luís Felipe Mejía Blanco, plenamente identificado en autos solicitó medida cautelar, referente a la orden de reintegro de su representada a su cargo como Jefe del Departamento de Personal y la cancelación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.300,00) a partir del mes de Mayo de 2011 hasta la ejecución de la sentencia definitiva, basando sus argumentos en la existencia de un nombramiento que cursa en autos, mediante el cual el ciudadano Coronel Luis Alberto Peña, ex-Presidente del Instituto Autónomo de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en situación de retiro (IORFAN) designó y nombró a su representada como Jefe del Departamento de Personal del citado Instituto y una asignación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes.
Alegó que es tradicional la demostración por parte del solicitante, respecto a los denominados conceptos jurídicos: el fumus boni iuris en el caso que nos ocupa su representada trajo a los autos dos (02) documentos públicos donde se plasma, a su decir, el derecho reclamado y pretendido, los cuales son el Acto Administrativo de fecha 11 de marzo de 2004 emanado del Instituto querellado donde se efectuó el nombramiento de la ciudadana Elida Azuaje de García como Jefe del Departamento de Personal del IORFAN, con una asignación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F300,00) y Providencia Administrativa Nº 003-04 de fecha 26 de febrero de 2004, emanada del mismo Instituto querellado donde se le notificó que dicho nombramiento comenzaría a regir a partir del día 01 de marzo de 2004.
Que el Periculum in mora está vinculado con la irreparabilidad de los daños y se refiere al peligro de daño que su representada está temiendo de que la parte querellada por su poder patronal desmedido, hará caso omiso a la sentencia definitiva y no cumpla estrictamente con el fallo a satisfacer su derecho de continuar ejerciendo su cargo designado y nombrado con pruebas fehacientes como es el de Jefe del Departamento de Personal del Instituto querellado o que este derecho resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial efectiva; daños que no son genéricos, eventuales ni inciertos, porque es causa efecto que está recibiendo su representada, a su decir, en estos momentos y desde el mes de mayo de 2011.
Continuó arguyendo que los daños que le están causando a su representada por el hecho de no ejercer su cargo en la Jefatura del Departamento de Personal y consecuencialmente percibir la suma mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F 300,00) resulta una condición palpable para que este Tribunal suspenda el acto impugnado, el cual es enviando por su Supervisor inmediato a su representada en Oficio Nº 000810 de fecha 03 de mayo de 2011 y que cursa en el expediente, que entre otros se refiere a su condición de Jefe del Departamento de Personal.
Que la jurisprudencia ha sostenido que los daños denominados en doctrina como periculum in damni percibidos por su representada, se derivan de la comunicación que la está lesionado por el contenido trascrito, donde se desconoce fehacientemente su cargo designado por la Junta Directiva anterior a la querellada.
Manifestó que “Desde la falta de pago de la asignación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F 300,00), su situación económica ha mermado su sustento familiar, al punto que su menor hijo Gabriel Eduardo de cinco años de edad, ha sufrido la disminución de su alimentación que puede conducirlo a una desnutrición precoz y que por tanto toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución Bolivariana de Venezuela es nulo y no genera efecto alguno (…)”.
Concluyó alegando que a través de una medida cautelar solicita, el reintegro a su representada al cargo de Jefe del Departamento de Personal del Instituto Autónomo de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en situación de Retiro y que se le cancele mensualmente desde el mes de Mayo de 2011 de manera retroactiva; la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 300,00), lo cual alcanza los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2011, sumando un monto de Mil Ochocientos Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs.F 1.800,00).

II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellante con relación a la solicitud de medida cautelar referente a la orden de reintegro de su representada a su cargo como Jefe del Departamento de Personal y la cancelación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.300,00) a partir del mes de Mayo de 2011 hasta la ejecución de la sentencia definitiva pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma y al respecto observa: El apoderado judicial del recurrente solicitó la medida cautelar, alegando que los daños que le están causando a su representada por el hecho de no ejercer su cargo en la Jefatura del Departamento de Personal y consecuencialmente percibir la suma mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F 300,00) resulta una condición palpable para que este Tribunal suspenda el acto impugnado.
Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, por lo que este Juzgador observa:
El Fumus Boni Iuris, mas que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es mas que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho; totalmente sumaria y superficial.
El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista; entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares.
En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, se debe llevar a cabo la verificación de si en el caso que se solicita concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos; el peligro en la mora "periculum in mora" y la presunción de buen derecho "fumus boni iuris"
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“(…)
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.
(…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:
"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Así las cosas, resulta menester señalar que el representante judicial de la querellante fundamentó el fumus bonis iuris y el periculum in mora sobre la base de los argumentos alegados en el escrito libelar, entre los cuales señala en que el primero de los requisitos se encuentra cubierto en virtud de que su representada trajo a los autos dos (02) documentos públicos donde se plasma, a su decir, el derecho reclamado y pretendido, los cuales son el Acto Administrativo de fecha 11 de marzo de 2004 emanado del Instituto querellado donde se efectuó el nombramiento de la ciudadana Elida Azuaje de García como Jefe del Departamento de Personal del IORFAN, con una asignación mensual de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs.F300,00) y Providencia Administrativa Nº 003-04 de fecha 26 de febrero de 2004, emanada del mismo Instituto querellado donde se le notificó que dicho nombramiento comenzaría a regir a partir del día 01 de marzo de 2004 y en relación al segundo de los requisitos señaló que está vinculado con la irreparabilidad de los daños; referente al peligro de daño que su representada está temiendo de que la parte querellada por su poder patronal haga caso omiso a la sentencia definitiva y no cumpla estrictamente con el fallo a satisfacer su derecho de continuar ejerciendo su cargo designado.
En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte recurrente, en el referido escrito atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, por lo que mal puede pretender que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito se le conceda la medida cautelar solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar.
Con base en los argumentos expuestos y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la el apoderado judicial de la parte recurrente, y así se decide.

III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 23/11/2011, siendo las Dos y Veinte (02:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. 1647
JVT/EFT/LCT