Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 01 de octubre de 2011 201° y 152° PARTE DEMANDANTE: VICTOR ENRIQUE SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.439.215. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA SUAZO SUAREZ abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el N° 63.410. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES GRAN MURO C.A. (RESTAURANT EL GRAN MURO), inscrita en la Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1998, bajo el N° 51, tomo 78 –A Sgdo, y DISTRIBUIDORA GRAN MURO C.A., inscrita en la Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 2004, bajo el N° 35, tomo 864-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA: INVERSIONES GRAN MURO C.A.: RAFAEL VILLEGAS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el No. 7068. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA DISTRIBUIDORA GRAN MURO C.A.: No constituyo . MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2010-1531 Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la codemandada Inversiones Gran Muro C.A., contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Víctor Enrique Silva contra las codemandadas Inversiones Gran Muro C.A., (Restaurant El Gran Muro) y Distribuidora Gran Muro C.A., partes suficientemente identificadas al inicio de la presente sentencia.- Recibido el presente expediente en fecha 08 de noviembre de 2010, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, siendo que luego de ser reprogramada (por fuerza mayor), la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo por solicitud de parte, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado ingreso a prestar sus servicios en fecha 06 de noviembre de 1998, para la empresa Inversiones Gran Muro C.A., (Restaurant El Gran Muro), siendo transferido a la empresa Distribuidora Gran Muro C.A., en fecha 06 de noviembre de 2004, empresa esta propiedad de los mismos dueños, y que funciona en las mismas instalaciones de la anterior empresa mencionada; señala el actor que las mismas constituyen una unidad económica, que se encuentran en integración a los fines de realizar una explotación conjunta, con un mismo fin de lucro y existe un control común, el cual es ejercido por los ciudadanos Favio Vaz Fernández y Manuel Vaz Fernández, quienes son los principales accionistas y propietarios de las empresas antes señaladas; aduce que comenzó desempeñando el cargo de asador de pollo (pollero) y luego fue ascendido a mesonero; que a partir del mes de julio del año 2005, comenzó a laborar como cajero hasta el día 03 de abril de 2009, fecha en la que finalizo la relación laboral por despido injustificado, alegando su patrono que iban a cerrar el departamento para la cual laboraba su representado y que no había vacante en el restaurante para que continuara laborando en la empresa; que devengo desde el inicio de la relación laboral un salario mínimo fijo, mas un salario fijo por concepto bono incentivo que era cancelado semanalmente con el porcentaje del diez por ciento y las propinas que dejan los comensales; que su jornada era de martes a domingos con un día libre, siendo este el lunes; su horario era de 12:00 PM a 12:00 AM, hasta el día 31 de mayo de 2005, y desde el 1 de enero de 2006, hasta el 03 de abril de 2009, día en que fue despedido injustificadamente, de 9:00 AM a 5:00 PM; que desde la fecha que inicio su contrato de trabajo hasta su culminación permaneció un total de 10 años y 4 meses, por lo que le adeudan el bono nocturno laborado que no le fue reconocido, horas extras nocturnas laboradas, prestación de antigüedad, días adicionales de la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas del año 2009, debido a que el patrono no consideró el salario compuesto por una parte fija mas el bono incentivo y propinas la parte actora estima y reclama una diferencia en las vacaciones y bonos vacacionales pagados en los periodos 98 al año 2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2009, reclama las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, días feriados y domingos laborados, corrección monetaria e intereses causados de la prestación de antigüedad, admite que la empresa le anticipó la suma de Bs. 8.000,00., por concepto de prestaciones sociales y solicita finalmente sean condenadas las empresas demandadas. La representación judicial de la codemandada Inversiones Gran Muro, C.A., en su escrito de contestación de la demanda admite que: existió un contrato de trabajo entre su representada y el ciudadano actor, que dicho contrato se inicio en fecha 06 de noviembre de 1998 y que lo cierto es que el actor renuncio en el mes de julio del año 2004; rechaza, niega y contradice que en ninguna fecha, el actor haya sido transferido a la empresa Distribuidora Gran Muro C.A., y que esta ultima haya funcionado en la misma sede de la empresa Inversiones Gran Muro, C.A., que lo cierto es que el actor renuncio en el mes de julio del año 2004, y posteriormente el actor fue contratado por la empresa Distribuidora Gran Muro C.A., que las empresas demandadas, son personas jurídicas autónomas, con accionistas y administradores distintos, con patrimonio y objeto social distintos, con sedes sociales distintas e independientes; señala que las empresas se encuentran ubicadas en el mismo edificio y que la sociedad mercantil Distribuidora Gran Muro C.A., era arrendataria de empresa Inversiones Gran Muro C.A., niega y rechaza el salario promedio mensual compuesto por un salario mínimo mas un salario por bono por incentivo y 10% de propina dejados por los comensales alegado por la parte actora en su libelo de demanda entre el 6 de noviembre de 1998 y el 03 de abril de 2009; asimismo sostiene la demandada que el actor cumplía con una jornada de 8 diarias de 10: 00 AM, a 2:00 PM, y de 3:00 PM a 7:00 PM de martes a domingo, niega los horarios establecidos por la parte actora en su escrito libelar, niega que su representada haya despedido justificada o injustificadamente al actor en ninguna época, y que la supuesta relación haya durado 10 años, 4 meses y 27 días; alega que la relación laboral entre su representada y el actor tuvo una duración de 5 años y 8 meses terminando la misma por motivo de renuncia voluntaria del actor; niega que Inversiones Gran Muro, C.A., le adeude al actor por el periodo comprendido entre el 06 de noviembre de 1998 y el 03 de abril de 2009, prestaciones sociales, bono nocturno, días feriados y domingos trabajados entre otros conceptos laborales, sostiene que su representada cancelo al actor todo lo que le correspondía entre el 06 de noviembre del año 1998 y el mes de julio de año 2004, alega que la acción esta prescrita puesto que la relación culminó en el mes de julio de 2004 y su representado fue notificada en el mes de junio del año 2009; finalmente solicita sea declarada sin lugar la demanda y sea condenado en costas la parte actora. El a-quo, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 estableció que “… Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: primeramente debemos pronunciarnos respecto a la existencia o no de un grupo económico; si se mira si analizar la realidad de los hechos podemos determinar meridianamente la existencia de dos empresas distintas e independientes una de otra. Pero esto es lo que ocurre en la realidad ¿ahora bien observamos con grandes indicios de las pruebas la presunción solicitada por la jurisprudencia Venezolana para establecer la existencia de un grupo de empresas y es que las empresas demandadas utilizan la misma identidad grafica y denominación, marca o emblema y en su conjunto desarrollan una actividad económica con carácter de lucro de forma concertada, es decir, hay evidencias claras de integración lo cual se puede establecer de los medios de prueba documentales, así como el testigo que indicó que la distribuidora suplía al restaurante de artículos e insumos, como de los dichos del representante legal de la demandada. Dicho lo anterior al observar que las empresas utilizan el mismo emblema, funcionan o funcionaban en el mismo establecimiento o local siendo sus directivos familiares en el primer grado de consaguinidad, motivos por los cuales se puede determinar la existencia de un grupo económico pues las demandadas a nuestro juicio confunden a sus dependientes y abusan de la personalidad jurídica, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 242 de fecha 10 de abril de 2003, N° 1303 de fecha 25 de octubre de 2004 y sentencia de la Sala Constitucional N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004, en consecuencia se declara la existencia de un grupo de empresas en el presente caso ASI SE DECIDE. Dicho lo anterior no puede prosperar la defensa de la demandada en cuanto a la prescripción de la acción opuesta, queda plenamente establecido que el actor comenzó prestar sus servicios en fecha 06 de noviembre de 1999, Para la empresa INVERSIONES GRAN MURO, operadora del fondo de comercio RESTAURANT GRAN MURO, que durante el primer año de servicios se desempeñó como Asador Pollero, y luego fue ascendido a Mesonero, posteriormente en fecha julio de 2005, prestó sus servicios como Cajero, que fue transferido a la empresa DISTRIBUIDORA GRAN MURO, C.A., parte del mismo grupo de empresas en fecha 06 de noviembre de 2004, culminando su contrato de trabajo en fecha 03 de abril de 2009. ASI SE DECIDE.- Para decidir conforme a los conceptos demandados atribuimos la carga de la prueba a la parte actora en el despido, los excesos y condiciones exorbitantes; así para decidir sobre el trabajo el salario sostenido por la actora, es de hacer notar tal como lo indica la parte demandada la actora no cumple con su carga de alegación al indicar la forma en como cuantifica el bono incentivo y las comisiones al diez % y tampoco riela en autos elementos de prueba que hagan llegar a la convicción de este sentenciador que el actor haya devengado un salario fijo mas una proporción fluctuante proveniente de un bono incentivo y 10 % de propinas, por tal motivo al no constar en autos salario real de referencia se debe establecer que el ciudadano actor siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional ASI SE DECIDE. A nuestro juicio y criterio la parte actora no logra demostrar las horas extras reclamadas diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados y ante la confesión de que libraba los lunes mal puede pagarse el domingo con el recargo solicitado, ahora bien pensamos que la demandada al sostener otra jornada de labores y tampoco demostrarla, la jornada nocturna alegada por el actor debe prosperar más no las horas extras reclamadas de modo tal que debemos ordenar el pago del bono nocturno de conformidad con lo dispuesto en al norma del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el 30% del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional en el periodo que va desde el 06 de noviembre de 1998 a el 31de mayo de 2005, todo lo cual deberá ser determinado mediante una experticia. ASI SE DECIDE. Dicho lo anterior queda claro que no prosperan en derecho los siguientes conceptos: i) la diferencia en las vacaciones y bonos vacacionales pagados en los periodos 98-99, Bs. 376,45, por vacaciones y Bs. 175,68, por bono vacacional, año 1999-200, Bs. 530,08, y Bs. 265,04 por bono vacacional, año 200-2001, Bs. 563,21 y por bono vacacional la diferencia de Bs. 268,17, año 2001-2002, Bs. 575,34, y por bono vacacional Bs. 366,20, año 2002-2003, Bs. 750,00 y por bono vacacional la suma de Bs. 415,00, como consecuencia del alegato que el patrono no consideró el salario real devengado y siendo que no quedo demostrado el alegato del salario compuesto por una parte del salario mínimo y adiciones de bono incentivo y 10% de propinas, no prosperan las diferencias demandadas, ii) al no demostrar el actor las horas extraordinarias reclamadas no prosperan, iii) al no demostrar el actor los días feriados laborados y librar el día lunes no prosperan estos conceptos feriados y domingos. ASI SE DECIDE. En lo qué respecta al despido atribuimos la carga de la prueba al actor toda vez que la demandada niega de forma absoluta el mismo de actas y del resultado de la audiencia no quedo claro las condiciones de modo lugar y tiempo fácticas en que ocurrió el despido el actor a nuestro juicio no logra demostrar tal aseveración de modo tal que se declara improcedente. ASI SE DECIDE. Ahora bien resulta procedente los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, Utilidades fraccionadas del año 2009, el bono vacacional de los años 2003-2004, 2004-2005, vacaciones fraccionadas 2008-2009, bono vacacional fraccionado 2008-2009. ASI SE DECIDE. Expuesto lo anterior ordenamos a la demandada a cancelar los conceptos antes dichos expresados monetariamente una vez determinado mediante experticia complementaria del fallo, así el experto deberá cuantificar la prestación de antigüedad con un abono mensual de 5 días de salario a partir del tercer mes exclusive, mas dos día adicionales a partir del segundo año de servicio mas la antigüedad adicional prevista en el parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo , deberá el experto realizar dicho abono en forma definitiva a razón del salario mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional, adicionando la alícuota de 15 días de utilidades y bono vacacional en forma progresiva según la escala prevista en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo obteniendo el salario integral, (base de calculo para cuantificar el concepto) los intereses generados de la prestación de antigüedad cuantificados con base a las previsiones del literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 4 mes de servicio 06/02/1999, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 03/04/2009; en lo qué respecta a las Utilidades fraccionadas del año 2009, se ordena el pago de 5 días, a razón del ultimo salario normal mensual, se ordena el pago de los bono vacacionales del de los años 2003-2004, 2004-2005, 23 días, vacaciones fraccionadas 2008-2009, 8 días, bono vacacional fraccionado 2008-2009, 5 días a razón del ultimo salario mínimo normal todo ello conforme lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Social. Quedan así expresados los parámetros de la experticia complementaria del fallo, se deja establecido que la demandada deberá sufragar los gastos del único experto que resulte encargado de realizar la experticia, finalmente el experto deberá deducir la suma de Bs. 8000,00 que indica el actor recibió. ASI SE DECIDE. En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, del trabajador, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció: “…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador. No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”. Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez). Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE. Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante en líneas generales señaló: que de las actas procesales, tanto del libelo de demanda como de las pruebas aportadas y de la misma admisión de los hechos en la contestación de la demandada de la única empresa que compareció al juicio Inversiones Gran Muro, en primer lugar considera que hubo admisión de hechos así como que quedo demostrado la fecha de ingreso del trabajador expresada en el libelo (06/11/1998); así como el salario reclamado, que se evidencia que la empresa Inversiones Gran Muro pagaba a su representado dos salarios fijos, que esta y estaban compuestos de la siguiente manera: un salario fijo que era el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional mas un salario fijo también que denominado por su patrono denominado como bono incentivo o acuerdo entendido, tal cual como se evidencian de los folios 103 al 150 de la pieza principal del expediente, que su representado ejerció varios cargos durante la relación de trabajo empezando por ayudante de mesonero, asador de pollos, mesonero y por ultimo siendo ascendido a cajero; que por esta razón su patrono pagaba al trabajador además del salario mínimo un bono incentivo, que era proveniente del 10% por porcentaje al consumo y las propinas; que de la misma forma se apela de la sentencia en cuanto a la jornada de trabajo con relación a las horas extras laboradas por su representado, que su representado tenia una jornada de trabajo desde las doce del medio día a doce de la media noche, durante los primeros años de la relación laboral, que en el 2004 lo transfirieron de la empresa Inversiones Gran Muro a la empresa Distribuidora Gran Muro, C.A., empresas que funcionan conjuntamente ya que funcionan en el mismo sitio, ejercen funciones en conjunto, tal como se evidencia y quedo demostrado en los autos y lo debatido durante el proceso, y que es a partir del año 2006, cuando lo pasan a cajero y le cambian su horario de trabajo pasando a laborar desde las nueve de la mañana hasta las siete de la noche; que como consecuencia de esta jornada es que se demandan las horas extras, que van desde las doce del medio día a las doce de la media noche, por cuanto su jornada se extendió por mas de doce horas, cuando ha debido durar siete horas o siete horas y media, ya que si bien es cierto que era una jornada mixta, la jornada nocturna excedió de las cinco horas, por tal razón el juez de juicio debió haber condenado las horas extra nocturnas, tal como se demandó por la admisión de los hechos de la empresa que no compareció a juicio ni contesto la demanda, siendo que el la motiva lo acuerda sin embargo el la dispositiva lo omite; que operaba la carga de la prueba establecida en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que de igual forma solicita sea condenada el pago de las horas extras diurnas demandas tal como se demandó por la admisión de los hechos de la empresa que no compareció a juicio ni contesto la demanda; que quedo demostrado que la jornada de su representada eran seis días de trabajo, con un sólo día libre a la semana, que era efectivamente el día lunes, por tal motivo solicita se condene al pago de los días domingos y feriados laborados por su representado con el recargo del 50%, desde el año 1998, hasta la fecha de culminación de la relación; solicita el pago de las indemnizaciones del previstas en el articulo 125 de la LOT, dada la admisión relativa de los hechos; alega que existe una unidad económica entre las empresas codemandadas; solicita las vacaciones demandas, finalmente, solicita que sea declarada con lugar la presente apelación y se revoque la sentencia de primera instancia. Por su parte la representación judicial de la parte co-demandada Inversiones Gran Muro, C.A., señaló, en líneas generales, que no hay pruebas en los autos que demuestren el supuesto salario pretendido por el actor, quedando demostrado el verdadero salario mínimo devengado el actor durante la relación laboral, al igual que de los días feriados laborados, las horas extras laboradas, del despido alegado, conceptos estos negados, quedando así establecidos por el juez de juicio y demostrados al momento del juicio y de las pruebas que cursan a los autos; que apela de la sentencia por dos puntos en específicos a saber: primero por cuanto niega la existencia de una unidad económica alegada por la parte actora, dado que no se dan ninguno de los elementos señalados en la ley, el reglamento y la doctrina como elementos determinantes; señala que las empresas demandadas tienen distintos accionistas, tienen distintos administradores, no tienen el mismo objeto, tiene comisarios distintos, abogados distintos, no hay dominio accionario de ninguna forma, que lo único que podrían confundir al observador es el nombre de la compañías y estos están relacionados es por la ubicación de la zona geográfica, toda vez que allí queda “EL GRAN MURO DE PETARE”, y ello quedo evidenciado en la declaración del testigo Alexis de Jesús Barreíra promovido por la parte actora; que el testigo declaró afirmativamente que todo lo que quedaba en la zona se llamaba “Gran Muro”, “línea de taxi Gran Muro”; en cuanto al segundo punto alegado es con relación a los contratos, admitiendo que la fecha de ingreso del trabajador para su representada fue el día 06 de noviembre de 1998, fecha en la que el actor comenzó a desempeñarse como mesonero; que en el mes de junio de 2004 el actor presentó una carta de renuncia que cursa a los autos, momento para el cual se le cancelaron sus prestaciones sociales; señala que luego ingresa a trabajar 4 meses después en Distribuidora Gran Muro, C.A., con el cargo de cajero hasta el 03 de abril de 2009, hechos estos que confiesa la parte actora; que se evidencia que eran dos relaciones totalmente distintas, y por tal razón alega la prescripción de los efectos derivados del primer contrato de trabajo, por tales motivos solicita que se declare con lugar la presente apelación y sea declarada sin lugar la demanda. Vista la forma como fueron circunscritas las presentes apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda, negando la procedencia de lo peticionado por los apelantes, en el presente recurso. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.- Promovió documental marcada “A, A1 a A45” cursantes a los folios 103 al 150 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose recibos de pago, de los años 2005, 2006 y 2007, con sello húmedo y la misma identidad grafica y distintivo del Restaurant Gran Muro C.A., por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “B” cursante al folio 151 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose; carnet de identificación a nombre del ciudadano actor, que se evidencia la identidad grafica, distintivo y logotipo del Restaurant Gran Muro C.A., por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “C” cursante al folio 152 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose: registro de asegurado, el cual fue desconocido, no obstante la parte actora presentó impresión del sistema informático donde se evidencia que esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa Inversiones El Gran Muro, con fecha de ingreso 21 del mes marzo 2005, cargo de cajero encargado, por lo que al ser un documentos públicos administrativos, se le valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “D” cursante al folio 153 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose que fue desconocido por el abogado de la empresa Inversiones Gran Muro, observándose del mismo, distintivo y sello húmedo del Restaurante Gran Muro, siendo dicha constancia expedida en fecha 11 de septiembre de 2006, dirigida al banco Banesco, haciéndose constar que el actor desempeñaba el cargo de cajero en la Distribuidora Gran Muro, C.A.: “…desde hace Dos (2) años...”, suscrita por el ciudadano Fabio Vaz Fernandes, por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “E” cursante al folio 154 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose factura de la empresa Inversiones Gran Muro, C.A., siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido. Así se establece. Promovió documental marcada “F” cursante a los folios 155 al 185 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose listados de pre-nomina de los años 2005, 2006 y 2007, empleados de la compañía la cual se desecha por ser ilegal su obtención, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “G y G1” cursante a los folios 186 y 187 de la pieza principal del presente expediente, constante de copia a carbón de recibo de pago por un monto de Bs. 731.428,16., por concepto de utilidades correspondientes al periodo 01-2007 al 31-12-2007, suscrita por el actor; recibo de pago por la cantidad de Bs. 468.571,00, por concepto de utilidades correspondientes al periodo del 01-01-05 al 31-12-05, 32 días de utilidades a Bs. 14.642,85 c/u. a nombre y suscrita por el actor, con sello de la empresa Restaurant Gran Muro C.A., por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “G2 y G3” cursante a los folios 188 y 189 de la pieza principal del presente expediente, constante de recibo de pago de bono único navideño, de fecha 22 de diciembre del 2008, por la cantidad de Bs. 1.594, 19., suscrita por el actor, con sello de la empresa Restaurant Gran Muro C.A., y recibo de pago de utilidades de fecha 22 de diciembre de 2008, por un monto de Bs. 405, 81, correspondiente al periodo 01/01/2008 al 31/12/2008, suscrita por el actor, con sello de la empresa Restaurant Gran Muro C.A., por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “H” cursantes a los folios 190 al 196 de la pieza principal del presente expediente, constante de copia de registro de comercio de la empresa Distribuidora Gran Muro C.A., emitido por el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 3 de febrero de 2004, datos de constitución, objeto y razón social de la misma, siendo uno de sus dueños una de las personas señaladas como jefe por uno de los testigos, por lo que se le valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Prueba de exhibición Se trata de la exhibición de los documentos marcados con la letras A, siendo que el a quo señaló que ya habían sido previamente valorados, sin más, observándose, así mismo, que al respecto las partes nada adujeron en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, lo que hace que sea inoficiosa la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Prueba Testimoniales Promovió las testimoniales correspondientes a los ciudadanos: Meléndez Lenin, Cuello Luis, Gilberto China, José Pereira, Elionay Meléndez, Génesis Aponte, Williams Alegullar y Jorge Pareida, titulares de la cedulas de identidad N° 13.674.025, 15.724.741, 6.388.245, 6.255.364, 16.770.539, 19.476.863, 17.619.842 y 10.277.718 respectivamente, se deja constancia que sólo comparecen los ciudadanos: Gilberto China, José Pereira y Williams Alegullar a los cuales se le tomo su respectiva declaración quedando de la manera siguiente: Gilberto China, señaló que trabajo para la demandada, que los jefes eran Vaz Manuel Fernandes, Fabio Fernandes y José Luis, indicó que comenzó en la pollera, luego en la tasca y después en la caja de la distribuidora; siendo que su declaración se aprecian por no ser contradictorias y se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- José Pereira, indicó que las sociedades mercantiles mantenían una intermediación de productos e insumos, que comenzó en la distribuidora y luego pasó a la tasca, siendo que su declaración se aprecian por no ser contradictorias y se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Williams Alegullar, se contradijo en sus declaraciones en relación al pago de las propinas y porcentaje de consumos en los servicios, por lo que, conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha, toda vez que el mismo no ofrece verosimilitud ni dan fe su dichos. Así se establece.- Pruebas de la demandada. Pruebas de la codemandada Distribuidora Gran Muro C.A. En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.- Promovió documental marcada “2” cursantes a los folios 205 al 210 de la pieza principal del presente expediente, la cual también fue promovido por la parte demandante, marcada “H”, siendo valorada supra. Así se establece.- Promovió documental marcada “4 a la 14” cursantes a los folios 211 al 221 y 223 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose el pago de las vacaciones 2005 al 2006, 2006-2007 y 2007-2008, pago de días feriados laborados, pagos de días adicionales, trabajos realizados, bono único navideño y pago de utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, emanados de la empresa Distribuidora Gran Muro, C.A., a nombre del actor, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “15” cursantes al folio 222 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose: recibos de liquidación de vacaciones, emanada de la empresa Distribuidora Gran Muro, a nombre del ciudadano actor, fecha de ingreso: 1/10/2003, ultimas vacaciones tomadas: 2006/2007, vacaciones que esta tomando: 2007/2008, días hábiles a disfrutar: 16, comienzo de las mismas: 01/12/2008, fecha de regreso: 22/12/2008, por un total de Bs. 879,12., suscrita por el actor, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la codemandada Inversiones Gran Muro C.A. En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.- Promovió documental marcada “B” cursantes al folio 238 al 241 de la pieza principal del presente expediente, estatutos sociales y registros de la co-demandada, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “C” cursantes a los folios 242 al 247 de la pieza principal del presente expediente, la cual también fue promovido por la parte demandante y por la codemanda como marcada “H” y “2” respectivamente, la fue valorada supra. Así se establece.- Promovió documental marcada “D” cursantes a los folios 248 al 254 de la pieza principal del presente expediente, contrato de arrendamiento celebrado entre las empresas codemandadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió marcada de la “E a la H” recibos de liquidación de utilidades de fecha 01/10/99, liquidación de fecha 01 de octubre 1999, liquidación de utilidades del año 2001 liquidación de fecha 02 de octubre de 2001, marcadas de la “I a la M” recibos por concepto de utilidades de los años 2001, 2002 y 2003 , vacaciones de fecha 06/03/2003 y 24/10/2003 respectivamente, valga observar el folio 256 marcado “F”, donde se liquida una renuncia y se indica que fue transferido a la Tasca del departamento de pollera, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental marcada “N” cursantes al folio 264 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose carta de renuncia del actor a la empresa Inversiones Gran Muro C.A., en el mes de julio del año 2004, suscrita por el actor, llama poderosamente la atención a esta alzada que dicha carta esta echa en formato con el logo de la empresa Inversiones Gran Muro C.A., por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, señalando que le pareció que el actor no era sincero ya que fue muy cuidadoso al otorgar sus respuestas, sobre todo en la forma como se constituía su salario; por su parte el representante de la demandada Sr. Vaz Manuel Fernandes, no indicó que las empresas son independientes, no obstante la Distribuidora quedaba dentro o en el edificio del restaurante y que pertenece a su hijo que el mismo le informó sobre la demanda y que la distribuidora suplía con ciertos insumos al restaurante.- Consideraciones para decidir. Visto lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada indicó que apelaba de la sentencia por dos puntos en específicos, a saber: primero por cuanto niega la existencia de una unidad económica alegada por la parte actora, dado que, en su decir, no se dan ninguno de los elementos señalados en la ley, el reglamento y la doctrina como elementos determinantes; señala que las empresas demandadas tienen distintos accionistas, tienen distintos administradores, no tienen el mismo objeto, tiene comisarios distintos, abogados distintos, no hay dominio accionario de ninguna forma, que lo único que podrían confundir al observador es el nombre de la compañías y estos están relacionados es por la ubicación de la zona geográfica, toda vez que allí queda “EL GRAN MURO DE PETARE”, y ello quedo evidenciado en la declaración del testigo Alexis de Jesús Barreíra promovido por la parte actora; señala que el testigo declaró afirmativamente que todo lo que quedaba en la zona se llamaba “Gran Muro”, “línea de taxi Gran Muro”; al respecto, vale señalar que el a quo estableció que “…las empresas utilizan el mismo emblema, funcionan o funcionaban en el mismo establecimiento o local siendo sus directivos familiares en el primer grado de consaguinidad, motivos por los cuales se puede determinar la existencia de un grupo económico pues las demandadas a nuestro juicio confunden a sus dependientes y abusan de la personalidad jurídica, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 242 de fecha 10 de abril de 2003, N° 1303 de fecha 25 de octubre de 2004 y sentencia de la Sala Constitucional N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004, en consecuencia se declara la existencia de un grupo de empresas en el presente caso (…). Dicho lo anterior no puede prosperar la defensa de la demandada en cuanto a la prescripción de la acción opuesta, queda plenamente establecido que el actor comenzó prestar sus servicios en fecha 06 de noviembre (…), Para la empresa INVERSIONES GRAN MURO, operadora del fondo de comercio RESTAURANT GRAN MURO, que durante el primer año de servicios se desempeñó como Asador Pollero, y luego fue ascendido a Mesonero, posteriormente en fecha julio de 2005, prestó sus servicios como Cajero, que fue transferido a la empresa DISTRIBUIDORA GRAN MURO, C.A., parte del mismo grupo de empresas en fecha 06 de noviembre de 2004, culminando su contrato de trabajo en fecha 03 de abril de 2009....”; criterio que comparte esta alzada, toda vez que de autos a demás de lo expuesto por el a quo, se observan tales circunstancias de las documentales marcada “D” cursante al folio 153, marcada “H” cursantes a los folios 190 al 196, declaración de testigos, marcado “F” folio 256, marcada “N” cursantes al folio 264, de la pieza principal del presente expediente, así como de lo expuesto por la demandada en la declaración de parte, y su adminiculación con la forma como se condujo la demandada durante el presente proceso, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.- En cuanto al segundo punto alegado señala que la fecha de ingreso del trabajador para su representada fue el día 06 de noviembre de 1998, fecha en la que el actor comenzó a desempeñarse como mesonero; que en el mes de junio de 2004 el actor presentó una carta de renuncia que cursa a los autos, momento para el cual se le cancelaron sus prestaciones sociales; señala que luego ingresa a trabajar 4 meses después en Distribuidora Gran Muro, C.A., con el cargo de cajero hasta el 03 de abril de 2009; siendo que de autos no quedo fehacientemente demostrado esta petición, amen que con lo anteriormente decidido tal circunstancia carece de fundamento, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.- Pues bien, la representación judicial de la parte actora circunscribió su apelación a varios hechos, a saber: señala que hubo una admisión de hechos al no comparecer una de las co- demandadas al proceso; en tal sentido debe indicarse que al existir un grupo de empresas hay solidaridad entre las empresas demandadas (litis consorcio pasivo necesario), y por tanto, los actos que realiza la compareciente aprovecha a todas las demás, por lo que no es posible jurídicamente que se decrete (en el caso de autos) la admisión de los hechos, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.- Señala así mismo, que quedo demostrado que la fecha de ingreso del trabajador fue la indicada en el libelo (06/11/1998), lo cual fue reconocido por la demandada; siendo que al respecto, vale señalar que al revisarse la parte motiva del fallo y con base al principio de unidad del fallo, se observa que el a quo si estableció que la fecha de comienzo de la relación de trabajo fue el 06/11/1998 (ver folio 134 primer párrafo, parte in fine y folio 135 de la segunda pieza, cuando se ordena al calculo de la prestación de antigüedad), empero, se observa un error material donde equivocadamente el a quo en el folio 133 señaló otra fecha, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.- Respecto al salario variable reclamado proveniente del 10% por porcentaje al consumo y propinas, las horas extras nocturnas laboradas, las horas extras diurnas demandas, el pago de los días domingos y feriados laborados, las indemnizaciones del previstas en el articulo 125 de la LOT, y las incidencias que de las mismas se generan; vale indicar que esta alzada comparte lo establecido por el a quo al establecer que:”...es de hacer notar tal como lo indica la parte demandada que la parte actora no cumple con su carga de alegación al indicar que (…) haya devengado un salario fijo mas una proporción fluctuante proveniente de un bono incentivo y 10 % de propinas, por tal motivo al no constar en autos salario real de referencia se debe establecer que el ciudadano actor siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional; A nuestro juicio y criterio la parte actora no logra demostrar las horas extras reclamadas diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados y ante la confesión de que libraba los lunes mal puede pagarse el domingo con el recargo solicitado, (…) más no proceden las horas extras reclamadas…”, siendo que respecto al despido indicó que “…En lo qué respecta al despido atribuimos la carga de la prueba al actor toda vez que la demandada niega de forma absoluta el mismo de actas y del resultado de la audiencia no quedo claro las condiciones de modo lugar y tiempo fácticas en que ocurrió el despido el actor a nuestro juicio no logra demostrar tal aseveración de modo tal que se declara improcedente…”, siendo que era su carga procesal y no la cumplió, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in perius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: Que “…las empresas demandadas utilizan la misma identidad grafica y denominación, marca o emblema y en su conjunto desarrollan una actividad económica con carácter de lucro de forma concertada, es decir, hay evidencias claras de integración lo cual se puede establecer de los medios de prueba documentales, así como el testigo que indicó que la distribuidora suplía al restaurante de artículos e insumos, como de los dichos del representante legal de la demandada. (…) las empresas utilizan el mismo emblema, funcionan o funcionaban en el mismo establecimiento o local siendo sus directivos familiares en el primer grado de consaguinidad, motivos por los cuales se puede determinar la existencia de un grupo económico pues las demandadas a nuestro juicio confunden a sus dependientes y abusan de la personalidad jurídica, (…) en consecuencia se declara la existencia de un grupo de empresas en el presente caso...”. Así se establece.- Que “…no puede prosperar la defensa de la demandada en cuanto a la prescripción de la acción opuesta, queda plenamente establecido que el actor comenzó prestar sus servicios en fecha 06 de noviembre de 1999, Para la empresa INVERSIONES GRAN MURO, operadora del fondo de comercio RESTAURANT GRAN MURO, que durante el primer año de servicios se desempeñó como Asador Pollero, y luego fue ascendido a Mesonero, posteriormente en fecha julio de 2005, prestó sus servicios como Cajero, que fue transferido a la empresa DISTRIBUIDORA GRAN MURO, C.A., parte del mismo grupo de empresas en fecha 06 de noviembre de 2004, culminando su contrato de trabajo en fecha 03 de abril de 2009….” Así se establece.- Que “…la carga de la prueba a la parte actora en el despido, los excesos y condiciones exorbitantes…”. Así se establece.- Que “…para decidir sobre el (…) salario sostenido por la actora, es de hacer notar tal como lo indica la parte demandada la actora no cumple con su carga de alegación al indicar la forma en como cuantifica el bono incentivo y las comisiones al diez % y tampoco riela en autos elementos de prueba que hagan llegar a la convicción de este sentenciador que el actor haya devengado un salario fijo mas una proporción fluctuante proveniente de un bono incentivo y 10 % de propinas, por tal motivo al no constar en autos salario real de referencia se debe establecer que el ciudadano actor siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional…”. Así se establece.- Que “…la parte actora no logra demostrar las horas extras reclamadas diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados y ante la confesión de que libraba los lunes mal puede pagarse el domingo con el recargo solicitado, (…) más no las horas extras reclamadas (…)…”Así se establece.- Que “…no prosperan en derecho los siguientes conceptos: i) la diferencia en las vacaciones y bonos vacacionales en los periodos 98-99, hasta el periodo (…) 2002- 2003” , como consecuencia del alegato que el patrono no consideró el salario real devengado y siendo que no quedo demostrado el alegato del salario compuesto por una parte del salario mínimo y adiciones de bono incentivo y 10% de propinas, no prosperan las diferencias demandadas, ii) al no demostrar el actor las horas extraordinarias reclamadas no prosperan, iii) al no demostrar el actor los días feriados laborados y librar el día lunes no prosperan estos conceptos feriados y domingos …”Así se establece.- Que respecto al despido se le atribuye “…la carga de la prueba al actor toda vez que la demandada niega de forma absoluta el mismo de actas y del resultado de la audiencia no quedo claro las condiciones de modo lugar y tiempo fácticas en que ocurrió el despido el actor a nuestro juicio no logra demostrar tal aseveración de modo tal que se declara improcedente…”.Así se establece.- Que “…resulta procedente los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, Utilidades fraccionadas del año 2009, el bono vacacional de los años 2003-2004, 2004-2005, vacaciones fraccionadas 2008-2009, bono vacacional fraccionado 2008-2009….”. Así se establece.- Que se ordena “…a la demandada a cancelar los conceptos antes dichos expresados monetariamente una vez determinado mediante experticia complementaria del fallo, así el experto deberá cuantificar la prestación de antigüedad con un abono mensual de 5 días de salario a partir del tercer mes exclusive, mas dos día adicionales a partir del segundo año de servicio mas la antigüedad adicional prevista en el parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo , deberá el experto realizar dicho abono en forma definitiva a razón del salario mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional, adicionando la alícuota de 15 días de utilidades y bono vacacional en forma progresiva según la escala prevista en el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo obteniendo el salario integral, (base de calculo para cuantificar el concepto) los intereses generados de la prestación de antigüedad cuantificados con base a las previsiones del literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 4 mes de servicio 06/02/1999, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 03/04/2009; en lo qué respecta a las Utilidades fraccionadas del año 2009, se ordena el pago de 5 días, a razón del ultimo salario normal mensual, se ordena el pago de los bono vacacionales del de los años 2003-2004, 2004-2005, 23 días, vacaciones fraccionadas 2008-2009, 8 días, bono vacacional fraccionado 2008-2009, 5 días a razón del ultimo salario mínimo normal todo ello conforme lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Social. Quedan así expresados los parámetros de la experticia complementaria del fallo, se deja establecido que la demandada deberá sufragar los gastos del único experto que resulte encargado de realizar la experticia, finalmente el experto deberá deducir la suma de Bs. 8000,00 que indica el actor recibió…”. Así se establece.- Que en cuanto “…a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, del trabajador, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos…”. Así se establece.- Que “…para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008…”Así se establece.- Que “…se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.- Que “…el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. …”. Así se establece.- Que en cuanto a la designación “…del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada…”. Así se establece.- Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar los recursos de apelación interpuestos y en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano VÍCTOR ENRIQUE SILVA VALERIO contra la sociedades mercantiles INVERSIONES GRAN MURO C.A. (RESTAURANT EL GRAN MURO) y DISTRIBUIDORA GRAN MURO C.A., CUARTO: SE CONDENA a las co-demandadas a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costa para la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a al primer (01) día del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/EC/rg Expediente N°: AP21-R-2010-1531.