Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 11 de noviembre de 2011 201° y 152° PARTE ACTORA: JESÚS ANTONIO LLAVANERAS LOYO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 14.677.196 APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIZA VALERA LEON y MIRIAM RODRIGUEZ PEREZ, Abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.140 y 49.256, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ASTRID & GASTON RESTAURANT (INVERSIONES FUSION FOOD C.A,) Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de mayo del 2005, bajo el No. 42, Tomo 1.094-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA WALESKA GARAGORRY, RAMON CHACIN y NOSLEN TOVAR, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números: 40.400, 112.366 y 112.059, respectivamente.- MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-1320. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 04 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Jesús Antonio Llavaneras Loyo versus la empresa Astrid & Gaston Restaurant (Inversiones Fusion Food C.A.). Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 02 de noviembre de 2011, lo cual ocurrió, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, conforme al articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que llegada la oportunidad se dictó el mismo; por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar y posterior ampliación, la representación judicial de la parte actora, adujó, que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada desde el día 26 de agosto de 2008; desempeñando el cargo de cocinero; que el día 13 de mayo de 2010, fue despedido injustificadamente; que cumplía con un horario de lunes a sábado, desde las 11:00 am a 3:00 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m; que devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 4.000,00; que la demandada es una empresa dedicada al área gastronómica, con actividades propias de restaurant y en lo concerniente a la materia salarial de sus empleados, por costumbre ha aplicado el sistema de puntos, relacionados con el diez por ciento (10%) por servicio que presta; que su representado generaba bono nocturno, motivado a que la jornada de trabajo era mixta, y que para dicha jornada se debe establecer el treinta por ciento (30%) de recargo del salario; que la empresa, a su interés, a finales del mes de diciembre y comienzo del mes de enero de cada año, suspende sus actividades por un período de seis a siete días, por lo que los empleados gozan de vacaciones colectivas y el resto de los días hábiles de disfrute de vacaciones se agotan de común acuerdo entre la empresa y los empleados; que para la fecha del despido, al actor le restaban diez días de disfrute de las vacaciones; que no le cancelaron el salario del mes de mayo de 2010; que el día 13 de mayo de 2010, la demandada intento que su representado firmara una carta de renuncia, lo cual el actor no aceptó y ese mismo día cuando fue a trabajar su segundo turno, no lo dejaron entrar; que desde ese entonces no lo dejaron ingresar mas a la empresa, razón por la que acudió a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos; finalmente solicita sea declarada con lugar la demanda, declarado procedente el reenganche y se ordene el pago de los salarios caídos. Por su parte la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación de la demanda, alegó, la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales para conocer de la presente demanda, por cuanto el actor para el momento en que se efectuó el despido invocado, estaba amparado por el decreto de inamovilidad especial dictado por el Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.334, de fecha 23 de diciembre de 2009, que establece que el trabajador (a) que devengue menos de tres (3) salarios mínimos nacionales no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado de su puesto de trabajo, sin dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, ante la respectiva Inspectoría del Trabajo; en ese mismo orden de ideas señala que de los recibos de pago del demandante se evidencia que el salario básico mensual al momento de efectuarse el despido invocado era de Bsf. 2.700,00 y no de Bsf. 4.000,00 pretendido por el actor; que el actor devengaba un salario promedio y que estaba compuesto por propinas y el bono nocturno, dada a naturaleza de las labores desempeñadas, por lo que se encontraba amparado por el decreto de inamovilidad y por lo tanto el órgano competente para conocer de esta solicitud es la jurisdicción administrativa de la Inspectoría del Trabajo, finalmente, solicitó la declaratoria de falta de jurisdicción y en consecuencia se declare sin lugar la demanda. El a-quo, en sentencia de fecha 04 de agosto de 2011, para resolver la falta de jurisdicción propuesta por la demandada, primeramente consideró necesario determinar la existencia o no de la misma, indicando al respecto que para: “…resolver la falta de jurisdicción propuesta por la demandada, (…) se debe determinar el salario devengado por el demandante, al momento del invocado despido, es decir, el 13 de mayo de 2010, con la cual ambas partes están contestes; en tal sentido, tenemos que l parte actora invoca que devengó un último salario mensual de Bsf. 4.000,00; por su parte la demandada afirma que el último salario mensual devengado por el demandante fue la cantidad de Bsf. 2.700. Al respecto este Juzgador observa que corresponde a la parte demandada demostrar el salario invocado en el escrito de contestación; por lo que de una revisión de los recibos de pago que rielan a los autos, se desprende que a los folios 84, 85, 87, 92, 93, 94, 98, 99, 101, 102, 104, 105, 107, 108, 110, 111, 113, 114, 116 al 119, 121, 122, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 135, 136, 146, 154, 156, 157, 159, 204, 208, 89, 90, 96, 133, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 148, 149, 151, 152, 160, 162, 163, 165, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 206, actualmente insertas a los folios Nº 330 al 354 de la pieza Nº 1, cursan recibos de pago suscritos por el demandante, pero que se refieren a períodos distintos al 13 de mayo de 2010, y con respecto al período controvertido, inexiste elemento de prueba alguno que permita llevar al convicción de este Juzgador el salario invocado por la demandada, por lo que resulta forzoso para este Juzgador establecer que el demandante devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.000,00. Así se declara. Ahora bien, en cuanto a la falta de jurisdicción opuesta por la demandada, tenemos que la Sala Político Administrativa ha definido la Jurisdicción como la Función Pública realizada por los órganos competentes del Estado con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada. Asimismo, la doctrina mas calificada en el tema, denomina la Jurisdicción como la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los Juzgados y Tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado (Juan Montero Aroca y otros, Derecho Jurisdiccional I parte general, Pág. 38, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2.002). En este orden de ideas la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha Catorce (14) de febrero del año dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, estableció: “…Sentado lo anterior este sentenciador entra a examinar la cuestión previa opuesta lo cual hace en el siguiente sentido: la jurisdicción consiste en la función del Estado de administrar justicia, lo que constituye una prerrogativa de su soberanía. La falta de jurisdicción sólo puede ocurrir o bien cuando se discute sobre los límites de los poderes del juez frente a los que corresponden a los órganos de la Administración Publica o bien cuando se discute sobre los límites de los poderes del juez venezolano respecto del juez extranjero, situaciones fácticas éstas que no se corresponden con el planteamiento que hicieron las dos co-demandadas al oponer la cuestión previa de falta de jurisdicción, motivo por el cual se desecha la cuestión previa de falta de jurisdicción de este tribunal para conocer de la presente causa. (...)”. (Subrayado del Tribunal). Ahora bien, en este caso se determinó que el demandante devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.000,00, vale decir, para el 13 de mayo de 2010, y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para dicha fecha era la cantidad de Bsf. 1.064, 25 (Gaceta oficial Nº 39.417, de fecha 4 de mayo de 2010), que multiplicados por tres, nos arroja la cantidad de Bsf. 3.192,75, por lo que el demandante superaba el tope de los tres salarios mínimos y en consecuencia, el poder judicial si tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud y resulta forzoso declarar sin lugar la falta de jurisdicción invocada por la demandada. Así se decide. Resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de la presente solicitud, para lo cual se debe indicar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “… Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado…” (negrillas y subrayados añadidos por el Tribunal de Juicio). Conforme a lo anterior, al no haber sido rechazado por la demandada en el escrito de contestación el despido injustificado invocado por la parte demandante, debemos tener como cierto este hecho y en consecuencia, declarar que el demandante fue despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicho demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Cocinero y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de Cuatro mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 4.000,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se decide. (…). Sin lugar la tacha de falsedad propuesta por la parte actora. Segundo: Sin lugar la impugnación del poder realizada por la parte demandante. Tercero: Sin lugar la falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada. Cuarto: Con lugar solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Jesús Antonio Llavaneras Loyo contra la empresa Fusion Food C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Cocinero y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de Cuatro mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 4.000,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Quinto: Se condena en costas a la parte actora, respecto a las incidencias declaradas sin lugar, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto: Se condena en costas a la parte demandada, por ser haber resultado totalmente vencida en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que no esta de acuerdo con la sentencia dictada por el juez de juicio, ya que, estableció dos condenatorias en costas, una por la declaratoria con lugar de la impugnación de sustitución de poder y la segunda en cuanto a la tacha de falsedad (de la cual no se recurrio); expresa que el a quo afirma que la parte actora impugnó el poder de los representantes judiciales de la parte demandada, por lo que considera que no es cierta tal objeción, ya que a su decir nunca se impugnó el poder del abogado Ramón Chacín, sino que lo que se impugnó fue una sustitución que se hizo de la Dra. Garagorry al abogado Noslen Tovar, que todo ello se evidencia en los folios 48 al 53 de la primera pieza del expediente, alega que se pretendió sustituir un poder, pero que simplemente no hubo una manifestación inequívoca, de que se sustituyera ese poder; expresa que a su criterio no existe tal sustitución, toda vez que no se cumplió con lo establecido en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil, ni con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la otorgación de poderes Apud Acta, debiéndose cumplir con unas series de formalidades tales como, la exhibición del documento del cual emana; expresa que deben ser documentos auténticos; alega que el secretario debe certificar la presencia del otorgante; aduce que esos requisitos no fueron cumplidos, siendo que por tales motivos es que versó la impugnación in comento; señala que la apoderada Garagorry, en el poder en cuestión, primero dice que consigna una copia simple y seguidamente dice que sustituye, pero no indica que tipo de sustitución es; menciona que se evidencia en el folio 47, que el secretario de guardia le atribuye una declaración que no hizo el abogado, pues el funcionario dice que hubo sustitución de poder, siendo que por esa razón fue que lo tacho de falso, de conformidad con el articulo 83 ordinal 4º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que indica que el otorgamiento de poder tiene que ser claro e inequívoco, cumpliendo con todos los requisitos de ley, para que tenga validez; finalmente solicita se declare con lugar la presente apelación, empero, solo en relación a este ultimo aspecto. Mientras que la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, primeramente señala que comparte lo resuelto por el a quo en cuanto a lo decidido sobre la sustitución del poder in comento; alega que tal sustitución no fue atacada en un primer momento, ni se le hizo oposición, por lo tanto, quedó convalidado la misma; indica que en cuanto a la apelación propiamente dicha, que considera que existe falta de jurisdicción, lo cual se corrobora de los recibos consignados y específicamente los que rielan a los folios: 89, 90, 96, 133, 138, 139, 141,142,144, 145, 148, 149, 151, 152, 160, 162, 163, 165,167, 168, 170 al 173 y 206, de la pieza principal, los cuales la parte actora impugnó, desconociendo la firma del actor, promoviéndose la prueba de cotejo, la cual arrojó como resultado que si era la firma del trabajador; aduce que quedaron firmes los salarios alegados por la parte demandada; que el a quo estableció que la parte demandada quedo conteste con el salario alegado por la parte actora, lo cual, en su decir, no es cierto, ya que ellos alegaron un salario de 2.700, 00 Bs., el cual quedo firme tal como consta a los autos; alega que tal condenatoria obedeció al hecho de no traer su representada el ultimo recibo de pago; por todo lo anterior solicita se declare la falta de jurisdicción en la presente causa. Vista la forma como fueron circunscritas las presentes apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si existe o no falta de jurisdicción, siendo que de ser el caso, habrá que determinar si procede o no, la condenatoria en costas por haberse declarado la improcedencia de la impugnación al poder. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió documental marcada “A” cursante al folio 62, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose comunicación de fecha 17 de noviembre de 2009, dirigida al banco del Tesoro, banco Universal, no obstante, visto que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, impugnó su contenido y desconoció la firma, sin que la parte actora haya promovido un medio o auxilio de prueba para hacerlo valer, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.- Promovió documentales marcada “B1 y B2” cursantes a los folios 63 y 64, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose originales de libreta de cuenta de ahorros del banco Federal a nombre del actor, detallándose diferentes movimientos bancarios, no obstante, se observa que las mismas emanan de un tercero quien no las ratificó en juicio, por lo que, se deben desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.- De la pruebas de informes. Promovió la prueba de informes a la junta liquidadora del banco Federal, la cual fue negada su admisión, por lo que, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Promovió la prueba de informes a la empresa Centinelas Profesionales de Venezuela, C.A., cuyas resultas corren insertas al folio Nº 257, de la pieza principal del presente expediente de la misma se evidencia que el ciudadano Tony Ali Castillo Piñango, indicó al oficial de seguridad que se encontraba en la sede de la demandada, que el actor no estaba autorizado para ingresar a las instalaciones de la empresa y que tal información no fue asentada en el libro de novedades por el oficial de seguridad de la empresa, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Prueba de informe solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas no constaban a los autos para la oportunidad en que se celebró la audiencia de juicio, siendo que la parte promovente señaló que desistía de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- De la prueba de Testigos. Promovió las testimoniales de los ciudadanos Luis E. de la Cruz Cantillo, Luis Quintero, Nelson Peña, Ángel Madriz, Manuel López y Armando Rujano Freites, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. Promovió documentales marcadas “B” cursantes a los folios 84 al 174, de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose recibos de pago a nombre del actor, de los años 2008, 2009 y 2010, los cuales fueron impugnados por la representación de la parte actora por no estar firmadas por su representado, siendo que la parte demandada promovió la prueba de cotejo de las instrumentales cursantes a los folios 89, 90, 96, 133, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 148, 149, 151, 152, 160, 162, 163, 165, 167, 168, 170, 171, 172, 173, 206, análisis que fue realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y rielan al folio 330 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose lo siguiente: “…La firma que suscribe con el carácter de: FIRMA DEL TRABAJADOR, presente en el Recibo de pago foliado como: 89, así como su homóloga observable en el resto de los Recibos de pago, calificados como dubitados, han sido realizadas por la misma persona que elaboró la firma que suscribe la Comunicación con el carácter de: EL COMPARECIENTE, así como su análoga observable en el Comprobante de recepción de un asunto nuevo, en el Poder en materia laboral y en su respectiva nota de autenticación, facilitados para el cotejo con el carácter de indubitados…”, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (no constando el ultimo salario del trabajador). Así se establece.- Promovió documentales que rielan a los folios 83, 86, 88, 91, 95, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 120, 123, 125, 128, 131, 134, 137, 140, 143, 147, 150, 153, 154, 155, 158, 161, 164, 166, 169, 174 al 201, 203, 205 y 207, “identificativos”, recibos y listados, que no se encuentran suscritos por el demandante, motivo por el cual no le son oponibles careciendo de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales que corren a los folios 84, 85, 87, 92, 93, 94, 98, 99, 101, 102, 104, 105, 107, 108, 110, 111, 113, 114, 116 al 119, 121, 122, 124, 126, 127, 129, 130, 132, 135, 136, 146, 156, 157, 159, 202,204 y 208, contentivas de originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del demandante, siendo que de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por el demandante en cada una de las fechas señalas en éstos (no constando el ultimo salario del trabajador), por lo que se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de partes, siendo que la parte actora manifestó que su ultimo salario fue de Bs. 4.500,00, que era variable, ya que el restaurant tiene un porcentaje y podía ser Bsf. 4.000,00 o 4.500,00; que si cerraba el local no lo devengaba; que no existía porción fija; que el salario era pagado a través de un banco; que no recuerda lo que ganaba para diciembre de 2009; relata que en el año 2009 ganaba de Bsf. 3.400,00, a Bs. 3.800,00; aduce que su aumento de sueldo venía del aumento de los puntos por el desempeño y constancia, por lo que le aumentaban. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada en su declaración, expresó que el salario devengado para la finalización del nexo era de Bsf. 2.700,00, como consta de los recibos de pago; si le correspondía bono nocturno o trabajaba día feriado se le pagaba al actor, de allí la variabilidad. Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha estableció que “…la jurisdicción consiste en la función del Estado de administrar justicia, lo que constituye una prerrogativa de su soberanía. La falta de jurisdicción sólo puede ocurrir o bien cuando se discute sobre los límites de los poderes del juez frente a los que corresponden a los órganos de la Administración Publica o bien cuando se discute sobre los límites de los poderes del juez venezolano respecto del juez extranjero....”. (Subrayado del Tribunal). Así se establece.-. Pues bien, la representación judicial de la parte demandada circunscribió su apelación al hecho que en el presente asunto hay falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales para conocer de la presente demanda, por cuanto el actor para el momento en que se efectuó el despido invocado, estaba amparado por el decreto de inamovilidad especial dictado por el Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.334, de fecha 23 de diciembre de 2009, que establece que el trabajador (a) que devengue menos de tres (3) salarios mínimos nacionales no podrá ser despedido, trasladado, ni desmejorado de su puesto de trabajo sin dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, ante la respectiva Inspectoría del Trabajo; en su defensa señala que de los recibos de pago del demandante se evidencia que el salario básico mensual al momento de efectuarse el despido invocado era de Bsf. 2.700,00 y no de Bsf. 4.000,00; en tal sentido, vale señalar que de los recibos de pagos que rielan a los autos no se constata cual era el ultimo salario devengado por el actor, ya que se refieren a períodos distintos al 13 de mayo de 2010, por lo que el señalamiento realizado por el apelante como basamento de su defensa es total y absolutamente infundado, llegando incluso a ser temeraria la argumentación expuesta en la audiencia oral, pues la demandada, ni trajo a los autos las pruebes conducentes, era su carga procesal, ni de autos existen medios probatorios que coadyuven en su defensa, por lo que resulta forzoso para este Juzgador establecer que la jurisdicción laboral es la que le corresponde decidir el presente asunto, toda vez, que queda admitido que el demandante devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.000,00, cantidad esta que supera la suma equivalente a tres salarios mínimos, el cual para el momento del despido era de Bs. 1064,25, por tanto esta excluido del supuesto de hecho contemplado en el precitado decreto de inmovilidad. Así se establece.- Por su parte, la representación judicial de la parte actora indicó que apelaba de la sentencia ya que el a quo estableció la condenatoria en costas, una por la declaratoria sin lugar de la impugnación que realizara a la sustitución de poder, siendo que al respecto esta alzada señala que no comparte lo decidido por el a quo, toda vez que tal incidencia no genera la condenatoria en costas, por cuanto, primero, no se verificó la apertura de un procedimiento incidental, ya que la improcedencia deviene del hecho de no hacerse valer tal medio de ataque tempestivamente, y segundo, por cuanto si la incidencia de falta de jurisdicción no la generó, tampoco esta lo debe generar, en acatamiento al principio de confianza legitima o expectativa plausible, por lo que se declara la procedencia de este pedimento y con ello se modifica el fallo en lo que respecta a este aspecto. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in perius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: Que “…el demandante devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.000,00, vale decir, para el 13 de mayo de 2010, y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para dicha fecha era la cantidad de Bsf. 1.064, 25 (Gaceta oficial Nº 39.417, de fecha 4 de mayo de 2010), que multiplicados por tres, nos arroja la cantidad de Bsf. 3.192,75, por lo que el demandante superaba el tope de los tres salarios mínimos y en consecuencia, el poder judicial si tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud y resulta forzoso declarar sin lugar la falta de jurisdicción invocada por la demandada…”. Así se establece.- Que “…al no haber sido rechazado por la demandada en el escrito de contestación el despido injustificado invocado por la parte demandante, debemos tener como cierto este hecho y en consecuencia, declarar que el demandante fue despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos…”.Así se establece.- Que se ordena a la demandada “…reenganchar a dicho demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Cocinero y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de Cuatro mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 4.000,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales…”. Así se establece.- Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, con lugar la demanda, y en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia de fecha 04 de Agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada. CUARTO: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentó el ciudadano Jesús Antonio Llavaneras Loyo contra la empresa Astrid & Gaston Restaurant (Inversiones Fusion Food C.A.). QUINTO: SE ORDENA a la demandada reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir, al cargo de cocinero, debiendo igualmente cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de Cuatro mil Bolívares Fuertes exactos (Bs. 4.000, 00), desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha de su efectiva reincorporación, mas los aumentos legales (Decretados por el Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudieran corresponderle, si fuera el caso, de acuerdo con la sentencia N° 742 de fecha 28/10/2003. SEXTO: SE MODIFICA la decisión recurrida. Se condena en costas a la parte demandada tanto por el procedimiento llevado a cabo en la primera instancia como por el presente recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respectivamente. Por haberse declarado sin lugar la incidencia de tacha, se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) día del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA EVACOTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/EC/rg Expediente N°: AP21-R-2011-1320.