REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, once (11) de noviembre de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001113 PARTE ACTORA: NICOLÁS GILLES RAYMOND DUBREUIL, francés, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. E-84.394.557. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GERALD BUENAVIDA, CARMEN YOLANDA RODRÍGUEZ y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.377 y 42.708, respectivamente. PARTE DEMANDADA: RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A. (antes CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1994, anotada bajo el No. 16, Tomo 258-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROSELYS RIVEROS COLMENARES, GERTRUDIS MARÍA GUILLÉN, ELONIS LÓPEZ CURRA, JOSÉ ANTONIO PAIVA, NIEVES MAGDALENO, JORGE CABALLERO, BONY RAMÍREZ, JESÚS RODRÍGUEZ ALBORNOZ, LENOR DEL VALLE RIVAS DE LAREZ y HENRY LAREZ RIVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 75.110, 51.137, 16.771, 64.351, 72.681,64.900, 73.409, 126.795, 64.027, 26.227 y 69.378, respectivamente. MOTIVO: Incidencia (Medida Cautelar). Conoce esta alzada sobre la apelación interpuesta en fecha 08 de julio de 2011 por la abogada BONY RAMÍREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de julio de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 15 de julio de 2011. En fecha 27 de julio de 2011 se distribuyó el presente expediente, y en fecha 1º de agosto de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, ordenando su devolución a los fines de solicitar la copia certificada del libelo de demanda lo cual no constaba de las copias agregadas al expediente. Posteriormente a ello en fecha 20 de septiembre de 2011 se dicto auto dándolo de nuevo por recibido fijándose oportunidad para la audiencia oral y publica párale día 6 de octubre de 2011 a las 2:00 p.m. En virtud de reposo médico expedido a quien suscribe desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 27 de octubre de 2011 no se celebro en esa oportunidad la audiencia, fijándose nuevamente para el día 4 de noviembre de 2011 a las 10:00 a.m. oportunidad en la cual se celebro la misma. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, pasa esta alzada a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada recurrente a través de sus apoderados judiciales BONY ANGELICA RAMIREZ y HENRY LAREZ RIVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 126.795 y 69.378 respectivamente y de la comparecencia de la parte actora NICOLAS GILLES RAYMOND DUBREUIL, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E- 84.394.557 y de su apoderado judicial GERALD BUENAVIDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.377, dándosele primeramente la palabra a la parte demandada recurrente quien en su exposición a viva voz expreso lo siguiente: que se apela del auto de fecha 1º de julio de 2010 que decreto una medida cautelar innominada para reincorporar al actor a su puesto de trabajo, lo que es violatorio del proceso, en virtud que la juez a quo no tiene competencia ni jurisdicción para otorgar tales medidas por cuanto esto es un fuero especial en cabeza de los órganos administrativos del trabajo, y es el único que tiene esa facultad para otorgar esa medida, por lo cual se excede en su competencia que le corresponde al ente administrativo, que si bien es cierto el juez puede dentro de sus facultades otorgar medidas cautelares, no se cumple en este caso con los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para otorgarla, esto es el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, alegando en su exposición que con respecto al fumus bonis iuris la medida no tiene que ver con la pretensión demandada, pues, la pretensión es de dar y no de hacer; que en cuanto al periculum in mora tiene que guardar relación con lo pretendido y los derechos supuestamente violados, que eso les viola el derecho a la defensa, que en cuanto al periculum in damni no se demuestra el daño patrimonial , ni la posible lesión a la ejecución del fallo referido a lo pretendido en la causa principal, por lo cual se pide la nulidad del acto ya que el actor intento una acción en esta incidencia que corresponde por ante la Inspectoría del Trabajo. Que en el proceso principal se han cometido violaciones constitucionales y de orden público tanto contra su defendida y contra la Republica, pues, si bien se notificó a la Procuraduría General de la República en el momento de admitir la demanda, no se notificó luego del 28 de febrero de 2011 cuando la empresa pasó a manos del Estado que hoy tiene la mayoría absoluta de las acciones, por lo cual debió el juez de mediación notificar a la Procuraduría General de la República nuevamente. Que igualmente no se notificó de la medida a la República según lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Finalmente pide se declare con lugar la apelación interpuesta, nula la medida y se reponga la causa hasta el 23 de febrero de 2011 a etapa de mediación y se otorgue los lapsos de suspensión de Ley. Luego se le otorgó el derecho de palabra a la parte actora quien alegó la extemporaneidad del recurso por cuanto el mismo se intentó según sus dichos al cuarto día de dictado el fallo, esto es el 8 de julio de 2011 cuanto el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé que el lapso para interponer recursos contra las sentencias de las medidas cautelares es de 3 días hábiles siguientes; disintió del demandado por el principio constitucional de tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de jurisdicción; que la Inspectoría del Trabajo ordenó el reenganche y ello fue desacatado por la demandada; que la Procuraduría asistió voluntariamente a la audiencia y no se dijo nada sobre la medida, que es una retaliación de la empresa el despido del actor así como el presente recurso; que el fuero paternal es de rango constitucional, que la solicitud de reposición no tiene nada que ver con la presente incidencia, que aquí se ventila y debe ser decidida otra cosa, que lo de la reposición en dado caso es en otra instancia, que el objeto de la demanda es por cobro de diferencia de prestaciones y otros conceptos y daño moral, que al año de intentada la demanda el 25 de mayo de 2011 se despidió al actor haciéndose efectiva su desincorporación el día 30 de mayo de 2011, por lo cual se intentó el procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo el cual en fecha 28 de junio de 2011 fue admitido, ordenándose el reenganche el día 6 de julio de 2011 a través de medida cautelar dictada por dicho órgano administrativo, medida que no fue cumplida por la demandada como consta de documental que presentó ante esta alzada que se agregó a los autos que cursa a los folios 58 y 59, que la solicitud de medida cautelar ante el juzgado de juicio se solicitó en fecha 20 de junio de 2011 por cuanto la Inspectoría tardó mucho para ejecutar la que ella ordenó, pidió se declarara sin lugar la apelación y se confirme la medida cautelar por estar ajustada a derecho y a los principios constitucionales que rigen la materia, pues, el despido fue una retaliación por el hecho que se demandaron derechos laborales estando activo el actor lo que atenta contra los derechos laborales y contra las normas internacionales suscritas por Venezuela en materia laboral, más tratándose de un padre que tiene fuero paternal en protección de los derechos del niño y la familia. Esta alzada debe dejar constancia que la transcripción anterior es de los apuntes tomados por quien suscribe en la audiencia celebrada por cuanto según oficio No. SN/2011 de fecha 8 de noviembre de 2011 enviado a este despacho por la Coordinadora de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial se informó que el técnico audiovisual Carlos Torres, C.I 22.758.380 quien fue asignado para grabar la audiencia en esta causa le informó a esa coordinación desconocer si descargó y archivó dicha audiencia, la cual fue grabada con la cámara Sony Serial 967547 BN 719 que fue formateada el día lunes 7-11-2011 para facilitar el espacio en su memoria interna, actividad que se hace semanalmente debido al volumen de la audiencias, de lo cual el técnico había sido informado y que dicha circunstancia había sido participada a la Coordinación Judicial para que se tomaren las medidas pertinentes al caso, es decir que no pudo ser vista por quien suscribe la grabación de la audiencia celebrada, motivo por el cual es sólo un resumen en virtud de lo que esta Superioridad pudo anotar en el momento de efectuar la audiencia. La Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hizo preguntas a las partes para aclarar los puntos que creyó convenientes para dilucidar lo controvertido en el presente recurso. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandada se fundamenta en considerar nula la decisión del juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito dictada en fecha 1º de julio de 2011 en la cual decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora por considerar que los tribunales laborales no tienen jurisdicción para dictarla por cuanto ello compete a la jurisdicción administrativa en cabeza de la Inspectoría del Trabajo por estar involucrado un fuero paternal, en segundo lugar por cuanto no se dieron los presupuestos previstos en la ley para el otorgamiento de medidas cautelares, como son el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, y por cuanto se violó el derecho a la defensa y el debido proceso al lesionar la posibilidad de dilucidar si existe fuero o no en un juicio principal, pues en este caso la demanda principal es por obligaciones de dar mientras la medida solicitada involucra una obligación de hacer y la calificación de un despido. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la medida cautelar solicitada no debió ser otorgada por violentar la jurisdicción, el debido proceso y el derecho a la defensa invocado por la parte demandada. Así se establece. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia de la lectura del fallo producido por el juzgado a quo que la parte actora NICOLAS GILLES RAYMOND DUBREUIL solicitó en fecha 20 de junio de 2011 en el presente asunto medida cautelar innominada en el juicio que sigue contra la empresa CATIVEN, CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS C. A, hoy RED DE ABASTOS BICENTENARIO S. A, en su carácter de patrono del accionante, por la presunta violación de derechos consagrados en los artículos 26 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por encontrarse según su decir llenos los extremos a que se refiere el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitud que fue proveída por el a quo considerándola procedente según sentencia dictada en fecha 1º de julio de 2011. Las razones y fundamentos por los cuales la recurrida consideró otorgar la medida cautelar innominada peticionada se desprenden del contenido de su sentencia de la cual se transcribe parte de su texto y es como sigue a continuación: “Ahora bien, vista como ha sido la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA formulada por la parte presuntamente agraviada, y contenido dicho pedimento en la demanda por cumplimiento de contrato y daño moral, este Tribunal, para decidir, estima oportuno hacer las siguientes reflexiones: Expone la parte actora en el presente juicio, que se ordene con carácter de urgencia a la empresa CATIVEN CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS C.A., hoy RED DE ABASTOS BICENTENARIOS S.A., 1) “(…) la inmediata reincorporación del ciudadano NICOLAS DUBREUIL a su puesto de trabajo como gerente de Proyectos Especiales y Regional en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha de su irrito e ilegal despido…”. (Folio 199 de la pieza principal) Para ello, la peticionante ha incorporado junto con el escrito de solicitud, las probanzas que considera idóneas como demostrativos de los extremos legales para el otorgamiento de tal protección cautelar, ello a los folios 186 al 193 de la pieza principal, contentivas de: Carta de despido dirigida al ciudadano accionante en fecha 25-5-2011 recibida por el demandante el 30-5-2011. Carta de reconsideración dirigida al director de la demandada donde se le notifica el estado de gravidez de la pareja del accionante y, en consecuencia, del fuero del cual goza, copias simples de las ecosonogramas efectuados sobre la ciudadana Oseidelin Pinillos, pareja del hoy accionante, dando cuenta del estado del feto. Para decidir, debe esta Juzgadora hacer mención que, siendo el proceso laboral un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él, y especialmente en fase de Juicio no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solo las menciona para la fase cuya responsabilidad recae en el Juez de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 137 ejusdem. Ante las anteriores razones, podría entonces concluirse ¿No proceden en fase de juicio, las medidas preventivas? De ninguna manera, a pesar de lo breve de estos procesos, en el campo del discurso aplicativo, esto es, en el caso concreto, y frente a la presunta violación de derechos en los cuales se encuentra interesado el Orden Publico, el Juez, sin tomar en consideración la fase del proceso en primera instancia que esté conociendo, en ejercicio del Poder Cautelar que le es inherente, puede de ser necesario, suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso declarativo plenario. En secuencia de lo anterior, dispone el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el régimen de las medidas cautelares en los juicios laborales y a tales efectos se indica: Artículo 137. A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que impugna la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. Así pues, se desprende de la citada norma los caracteres que destaca la norma supra transcrita de las que se infieren: 1.- En el juicio laboral, las medidas cautelares no están sujetas al procedimiento complejo que establece la Ley Adjetiva Civil en los artículos 585 al 606, que entre otras cosas exige la apertura de un cuaderno separado; la posibilidad de que la parte afectada se oponga; y la necesaria ratificación de la medida decretada, de tal suerte que en el contexto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la medida cautelar es una solicitud que no requiere tramitación separada; que se decide mediante auto motivado y que tiene recurso de apelación. 2.- Con respecto a los motivos para la procedencia de la medida cautelar, la Ley adjetiva laboral no exige sea demostrada contundentemente la presunción grave del derecho que se reclama; ni que quedará ilusoria la ejecución del fallo, como sí resulta obligatorio en el contexto del artículo 585 del Código adjetivo civil, sino que tales circunstancias serán consideradas a juicio del operador de justicia lo cual obedece a una razón fundamental y es que en el Derecho Adjetivo Laboral las medidas cautelares tienen una función de tutela cuya finalidad es la garantía de los derechos invocados. 3.- En lo que se refiere al tipo de medidas cautelares y su finalidad, la norma citada se aparta de la distinción entre medidas nominadas e innominadas y acoge el poder cautelar general, al ordenar al Juez la ejecución de “las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión”. 4.- Por último, a pesar de que la norma se refiere expresamente al “juez de sustanciación, mediación y ejecución” como el competente para dictar las medidas cautelares, estas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Artículo 26 de la Constitución, que se mantiene durante toda la tramitación procesal. Por lo tanto, por argumento a fortiori, el Juez de Juicio está autorizado para decretarlas, quedando a criterio del Juez de Juicio, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente. Este Tribunal encuentra suficientemente razonado el criterio expuesto por el accionante de autos, y vistos los elementos de convicción incorporados a los folios 186 al 193, en consecuencia observa que el presunta agraviado acierta al solicitar la cautelar innominada, de tal suerte que el proceso de cognición del Juez para el decreto de tal tutela constitucional anticipada, no se contrae a la verificación de los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil, sino que se funda en los cimientos que informan la sana crítica, a saber: las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, los cuales tendrá que aplicar el Juzgador en oportunidad de decidir sobre el pedimento cautelar. Así las cosas y fijadas las reglas para la admisión de esta forma atípica pero valida de tutela judicial anticipada, observa esta Juzgadora de lo pedido en la tutela cautelar, a los folios 19 y 20 de la pieza principal, que la medida, bajo examen de admisibilidad, configura la idoneidad de que estuviere revestida una medida cautelar innominada, según análisis del profesor, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. ESTUDIO ANALÍTICO Y TEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”, que indica lo siguiente: “La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que puedan precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…)”. Siendo en este caso, que lo que se quiere prevenir es parte consustancial del derecho constitucional en riesgo extinción o de imposible reparación. De tal suerte que resulta importante acotar, lo sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con respecto al uso del poder cautelar del Juez: “Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la Republica en el uso de su poder cautelar general.” (Sentencia Nº 1.662, Sala Constitucional del 16 de junio del 2003). En la postura que se adopta, constata esta Juzgadora que el pedimento innominado, prospera en esta fase del proceso, por el riesgo de estarse comprometiendo Derechos y Garantías de Rango Constitucional, ergo, la decisión de fondo conforme a tal ordenamiento jurídico, toda vez que el trabajador se encuentra amparado por el fuero protectorio al que se refiere el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza lo siguiente: Artículo 454.- “Cuando un Trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado, o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el anterior, podrá, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior. El Inspector, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, notificara al patrono que debe comparecer al segundo día hábil, por si o por medio de representante. (…)”. Teniéndose por suficientemente aplicable la norma in comento, en cuanto al fuero en que se encuentra amparado el accionante de autos, por cuanto y adicional a su solución material, dicha norma contiene el procedimiento aplicable al fuero protectorio del trabajador, que mientras se encuentra vigente, impide cualquier forma de traslado, desmejora, o despido del mismo. En este sentido, acudiendo a las fuentes comparadas del derecho del trabajo contemporáneo, observamos un desarrollo sostenido de dicha garantía en países como España y Chile, en cuyos foros jurídicos y especialmente Judicial, se ha acuñado tal instituto de rango constitucional, como lo es “La Garantía de Indemnidad”. Esta garantía se encuentra formalmente consagrada en el articulo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores de España y en el art. 5.c) del Convenio núm. 158 de la OIT, precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la autoridades administrativas competentes”. La indemnidad o “derecho a la indemnidad” es un uno de esos términos que, conviene tener muy presente, porque la vulneración de tal derecho va a suponer la nulidad de cualquier decisión del empresario. Esto se debe a que se está ante un concepto que entronca directamente con uno de los derechos fundamentales de toda persona: el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero ¿qué es la indemnidad?. La garantía de indemnidad, de forma resumida, establece que cualquier acción del empresario que suponga una forma de represalia ante una queja o participación del trabajador en una reclamación que ya ha sido adquirida Judicialmente contra la empresa, debe ser calificada como nula. Así las cosas, la garantía de indemnidad consagrada en el Convenio 158 de la OIT, es un derecho de carácter protectorio y reparador, ya que persigue restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado en ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que empalma perfectamente con la doctrina Patria sobre la nulidad de las medidas patronales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales artículos 26, 89 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 454 de LOT. Pero, por otro lado, dicha garantía tiene también una clara faceta preventiva frente al uso de los poderes económicos del empleador como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores al acceso a los jueces y tribunales; constituyendo un instrumento muy eficaz para evitar en el ámbito de las relaciones laborales infundados temores de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten por la vía judicial por temor a las venganzas. De ahí que el patrono deba tener especial cuidado al adoptar cualquier decisión que pueda considerarse perjudicial en relación con un trabajador que haya ejercitado una acción judicial frente a la empresa tendente al reconocimiento de un derecho. En la postura que aquí se adopta, debe esta Juzgadora dejar suficientemente establecido que, la tesis fundamental que comporta el orden público, y en la cual se funda el resto de nuestro ordenamiento jurídico, no es otra cosa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna como valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y de nuestra comunidad política o polis, el Estado Social de Derecho y de Justicia, en los cuales, no solo se enmarca a titulo imperativo la concepción global de derecho, o Estado Social, sino la observancia obligatoria de los convenios sobre Derechos Humanos válidamente suscritos por la República, los cuales son de aplicación preferente y directa por todos los Jueces de la República por mandato expreso del artículo 23 de nuestra Carta Fundamental que reza: Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. Por todo lo cual, entiende este Tribunal que dicho convenio válidamente suscrito, y ratificado por Venezuela se incorpora al bloque de la constitucionalidad, y de plena conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República de Venezuela, así como el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los cuales resultan aplicables para la subsiguiente resolución. Finalmente se observa, que el despido ha ocurrido en el marco de una estabilidad absoluta toda vez que su pareja se encuentra en estado de gravidez, lo cual anula toda forma de despido por tratarse de la protección de dos intereses superiores, como lo son, el Interés Superior del Niño Niña y adolescentes, así como la protección de la Familia, y así lo ha establecido el legislador en el artículo 8 de la LEY PARA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD que reza: “El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social (…)”. Empero, la norma parcialmente ut supra no define con claridad el punto de partida para computar el tiempo de vigencia sobre dicho fuero paternal, entendemos por remisión expresa al ordenamiento jurídico vigente en el Código Civil en su artículo 17, y así mismo lo tiene por sentado la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal en ejercicio de su potestad de revisión de sentencias y de interpretación de los principios y derechos constitucionales, en la que procedió a anular parcialmente el veredicto N.° 00741 de la Sala Político-Administrativa del 28 de mayo de 2009, en lo tocante sólo a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Criterio éste que se estableció con carácter vinculante, fijándose los efectos del fallo desde su publicación, destacando que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente, por lo que este Juzgado declaró nulo el despido efectuado por el demandado Grupo Transbel C.A, el 15-07-2008, por lesión del fuero previsto el art. 454 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo mediante decisión proferida por esta Sentenciadora en fecha 14 de junio de 2011 en el expediente AP21- L-2008-003812, tomando por suficientemente sustentada y vinculante la interpretación que hiciere la Sala Constitucional sobre el artículo 8 de la Ley para la protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en el sentido siguiente: (…) Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación (…)”. (Negrillas de este Tribunal). En esta postura, y no obstante tal estructura de estabilidad absoluta es prima faccie tutelada en sede administrativa, comprende esta Juzgadora que nos encontramos frente a un despido en el marco de una relación procesal que no ha llegado a su fin, y donde se reclaman la acreditación de derechos que el trabajador considera legítimos, así como el daño moral, todo los cuales se encuentran pendientes de debate oral y resolución en Juicio, por lo que, desconocer el poder-deber de este despacho en tutelar garantías y derechos de rango eminentemente constitucional supone una franca violación de dicho texto fundamental, por lo que se considera y afirma jurisdicción para tutelar cautelarmente las violaciones a los derechos de que se trate, y más, devenidos de una relación judicial vigente, criterio este sostenido por esta sentenciadora en el ASUNTO: AP21- L-2010-002427, María Elena Defend contra Fesnojiv, vinculado al criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso Mauricio Arturo VÁSQUEZ PATRUYO contra la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., coincidente con la postura que aquí se adopta, y de la manera que sigue: (….) No obstante lo anterior, considera este Máximo Tribunal que declarar que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer sobre lo solicitado en el presente caso comportaría un dilación perjudicial para el actor, quien escogió la vía jurisdiccional para hacer valer su derecho constitucional de acceso a una administración de justicia expedita y sin dilaciones indebidas. Obviamente, la Ley de la materia remite esta cuestión a la Administración, pero la Sala, en anteriores oportunidades, ha determinado que si el peticionario acude a la vía jurisdiccional, también puede ésta resolver su petición, porque siempre será la jurisdicción la que determine la solución definitiva. En virtud de ello, y con la finalidad de salvaguardar los postulados constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye la Sala que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer la presente solicitud; en consecuencia, se revoca el fallo consultado (ver sentencias Nº 00575 del 16 de junio de 2010, 00662 de fecha 07 de julio de 2010). Así se declara. (…) Del análisis precedente, no encuentra esta Juzgadoras elementos a partir de los cuales negar la solicitud del accionante, antes bien, resulta meridianamente claro para quien profiere la presente resolución, el pleno mérito de su solicitud, no solo a resguardo de las resultas del Juicio vigente, sino de la Garantía Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, libre de vicios que obstaculicen el proceso contradictorio pendiente, así como la protección constitucional de la paternidad de conformidad con la ley y los criterios jurisprudenciales vigentes, y en consecuencia, este Juzgado declara PROCEDENTE el pedimento de Medida Cautelar formulado por el ciudadano Nicolas Dubreuil parte actora en el presente Juicio. ASI SE DECIDE. En orden a las consideraciones expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. En consecuencia, se ordena a la empresa RED DE ABASTOS BICENTENARIO, S.A., a reincorporar de inmediato al ciudadano NICOLAS DUBREUIL, parte actora, identificado en autos, a su puesto de trabajo como Gerente de Proyectos Especiales y Regional, en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha de su irrito e ilegal despido. Notifíquese a la parte demandada. Así se decide.” Ahora bien, antes de dilucidar el fondo de la apelación interpuesta, corresponde verificar dos situaciones preprocesales alegadas en audiencia, una alegada por la parte actora que si bien no apeló de la sentencia lo expuesto tiene que ver con el orden público y otra por la parte demandada apelante, referida a la jurisdicción, ambas de obligatorio pronunciamiento antes del fondo. Alegó la parte actora que la apelación resultaba extemporánea por cuanto se intentó al cuarto día hábil de dictada la sentencia del a quo, pues, según sus dichos la sentencia se produjo el 1º de julio de 2011 y la apelación se interpuso en fecha 8 de julio de 2011 y que transcurrieron 4 días hábiles siguientes a la fecha de publicada la sentencia. Esta alzada verificó según el calendario judicial del despacho que los días lunes 4 y martes 5 de julio de 2011 no hubo despacho en los tribunales laborales de este Circuito Judicial, transcurriendo únicamente 3 días hábiles siguientes al 1º de julio de 2011, a saber miércoles 6, jueves 7 y viernes 8 de 2011, por lo cual la apelación interpuesta por la parte demandada fue tempestiva resultando improcedente la solicitud de la parte actora en virtud que la apelación se hizo en tiempo hábil. Así se establece. En cuanto a la demandada recurrente el primer punto de su defensa es lo referido a la falta de jurisdicción del poder judicial en otorgar la medida cautelar solicitada por cuanto el fuero paternal alegado por el actor debe ser conocido por la Inspectoría del Trabajo correspondiente, que es la que según la Ley Orgánica del Trabajo tiene la Jurisdicción para dilucidar los fueros o inamovilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido si bien es cierto que la ley referida establece la jurisdicción administrativa como facultada para conocer sobre los fueros e inamovilidades, no es menos cierto que los criterios y tendencias actuales del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República parecen ser vacilantes en este sentido, por lo cual en ciertos casos han establecido la jurisdicción y por ende el conocimiento de los fueros a los tribunales laborales, ello se sustenta en distintas sentencias dictadas por ese máximo tribunal, como por ejemplo las dictadas por la Sala Constitucional (sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2010, caso Ingemar Leonardo Arocha Rizales, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haz) , Sala Político Administrativa (sentencia N° 01063 de fecha 27 de octubre de 2010 y publicada en fecha 28 de octubre de 2010 con ponencia del Magistrado Emiro García), sin embargo, son excepciones y están fundamentadas en el principio de tutela judicial efectiva en casos donde la acción principal ha sido instada por los tribunales laborales y en uno de los casos ha llegado al proceso de cognición (enjuiciamiento), por lo cual se ha considerado otorgar esa facultad para evitar perjuicios graves al justiciable, amparados igualmente en el principio constitucional de acceso a la justicia, sin embargo, la jurisdicción especial de la administración pública para dilucidar los fueros o inamovilidades sigue vigente como excepción a la regla constitucional que otorga el conocimiento de la estabilidad laboral en sentido general a los Tribunales laborales como lo ha sentado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López donde se interpretó el contenido de los artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y de lo que se desprende de los criterios que recientemente sigue manteniendo la Sala Político Administrativa en cuanto a la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer de los fueros (sentencias Nº 01473 de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita y la Nº 00653 de fecha 17 de mayo de 2011 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa). Ahora bien, en el caso de autos la juez bajo premisas y postulados de principios constitucionales estableció su jurisdicción para conocer y resolver la medida cautelar solicitada a pesar que se alegó el fuero paternal del actor, que en principio, debió conocer el órgano administrativo de la Inspectoría del Trabajo por disposición del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, basada en decisión de la Sala Político Administrativa antes citada, por lo cual la falta de jurisdicción alegada en principio no es fundamental para excluir la posibilidad del otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se decide. Tratado y decidido las dos situaciones preprocesales alegadas corresponde dilucidar la situación de fondo de la medida cautelar, lo que se hace de la manera siguiente: En el caso bajo análisis se verifica que la acción principal es una acción de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros derechos laborales donde se pretende la decisión de un fallo a favor del accionante para resguardar “una obligación de dar” en contraste con la medida solicitada que es el reenganche del actor a su puesto de trabajo para resguardar “una obligación de hacer”. Si bien es cierto que por el principio de homogeneidad procesal la pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que al verificarse esa identificación con el derecho sustantivo reclamado se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito, perdiendo la medida cautelar su esencia de ser preventiva, no es menos cierto que por el principio de instrumentalidad la medida cautelar está destinada a asegurar un resultado y sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria o que se presuponga perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dependiendo de las circunstancias del caso, por lo cual la pretensión en la medida cautelar debe disentir con la pretensión principal en cuanto a aquellos aspectos inherentes al fondo de la acción, sin embargo, debe estar subordinada a los derechos que se han peticionado en la acción principal, en cuanto a su naturaleza, en este caso a una obligación de dar, pues, si bien es cierto las medias cautelares no sólo tiene como único fin garantizar las resultas del fallo, ya que las mismas igualmente buscan evitar la consumación de un daño irreparable o de difícil reparación, la medida acordada, en todo caso, debe guardar relación y estar subordinada a la sentencia que decida el fondo de la causa, en otros términos la medida cautelar no constituye per se un fin en sí misma, ella subsistirá para impedir cualquier obstáculo que ponga en peligro el derecho protegido y pretendido, hasta tanto se dicte el fallo, momento en el cual la parte que se beneficie de la medida deberá correr con cualquier efecto que emane del mismo. Es por ello que aún asumiendo que el a quo tenía la capacidad de asumir la jurisdicción para conocer sobre la medida planteada sustentada en la sentencia que refiere en su decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a todas luces se verifica que el supuesto de hecho planteado en la referida decisión es totalmente incoherente con el presente caso, ya que esa sentencia refiere un supuesto distinto en el que se trata de un juicio principal no asimilable a esta incidencia, pues, las medidas cautelares para su existencia como antes se indicó requieren de la instauración de un proceso principal que es del cual dependerá sus efectos y su fundamentación, por lo cual incluso considerando que era plausible y viable abrogarse la Jurisdicción por los principios de derecho social y familiar invocados, asumiendo las nuevas tendencias de las jurisprudencias antes referidas, ello solo era posible existiendo un proceso principal de fuero que permitiera considerar la protección de tal derecho a través de una medida cautelar de la naturaleza que fue otorgada, Así se establece. Tal afirmación se sustenta en distintos criterios jurisprudenciales como el que se plasma en sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2011 (Caso: Jesús Enrique Rivas contra Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) que en parte de su texto expresa: “Previo a la resolución del presente argumento quien hoy sentencia debe explicar que tal y como lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la homogeneidad se refiere a que “… la pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse esa identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería ejecutiva… Mientras que la instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” (Sentencia Nº 00416 de fecha 04/05/2004, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa). Al revisar el caso de marras consta que como petitorio de la medida cautelar de amparo, la parte querellante solicitó lo siguiente: “La suspensión de los efectos del acto; el pago de todos los conceptos salariales dejados de percibir, desde el momento de su separación del cargo, hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente recurso; se le incluya tanto a él como a su familia dentro del sistema de seguridad social de la institución (Seguro de hospitalización, cirugía y maternidad) hasta tanto se decida el recurso en la definitiva; se le ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas abstenerse de ejercer cualquier acto que viole o menoscabe los derechos del querellante hasta tanto se decida el fondo de la controversia; y que se le ordene al mencionado Cuerpo dotar a mi defendido de los medios adecuados para el traslado a su sitio de trabajo…”. (Negritas de este Juzgado, páginas 55 y 56 del cuaderno separado). Mientras que como petitorio de la querella funcionarial, consta que la parte querellante pretende lo siguiente: “…La declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido; se ordene la reincorporación [del sancionado] en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sea en la Delegación del Estado Miranda, o en la División de Comunicaciones; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo para el cargo asignado; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cumplir con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley para las personas Discapacitadas… a los fines de resguardar los derechos y garantías del administrado a consecuencia del estado excepcional en que se encuentra; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del Instituto de Previsión Social del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la Fundación de Amigos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, disponga lo conducente con el fin de proveer al ciudadano JESÚS ENRIQUE RIVAS REYES… de la ayuda técnica y la asistencia necesaria para su óptimo desenvolvimiento en el área laboral que le sea asignada; se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas incluir de manera permanente al querellante, así como a sus familiares, dentro del Sistema de Seguridad Social de la Institución…”. De los citados párrafos anteriores quien hoy sentencia observa que la parte querellante presentó pedimentos diferentes en cuanto a aquellos inherentes a la medida de amparo cautelar, y a los relacionados con el fondo de la controversia; en efecto, la medida cautelar solicitada pretendía la suspensión de los efectos del acto, mientras que el fondo del asunto busca la nulidad absoluta del mismo, y así mismo, consta que las remuneraciones (Salarios) y beneficios sociales, en cuanto a la medida cautelar, fueron solicitados hasta el dictamen de la sentencia definitiva, mientras que para las solicitudes del fondo de la causa, el accionante pretende el pago de todos los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación, y el reconocimiento de los beneficios sociales de forma permanente en el tiempo. Por tales razones queda comprobado que en el presente asunto ambas peticiones (Amparo cautelar y fondo), no resultaron ser idénticas entre sí. Ahora bien, aclara este Juzgado que las medidas cautelares (En atención a su elemento característico de instrumentalidad) deben ser dictadas en el curso de un procedimiento principal, pues las mismas tienen como finalidad asegurar la ejecución de un eventual fallo, y evitar que -durante el transcurso del procedimiento- una parte le ocasione a la otra, daños de difícil, o imposible, reparación. (Subrayado del despacho) Sin embargo, las recientes evoluciones del derecho y de las posiciones de la doctrina administrativista, permiten concluir que las medidas cautelares no siempre tienen como único propósito asegurar el fondo del fallo, pues admitir eso irremediablemente llevaría a concluir que el dictamen de toda medida sería equivalente a un pronunciamiento adelantado del fallo; de hecho, parte de la doctrina ha señalado que “en la práctica, se observa que las medidas cautelares no siempre se limitan a asegurar la ejecución de una resolución, sino que persiguen objetivos más amplios…”. (Belén María Jalvo. Medidas provisionales en la actividad administrativa. Editorial Lex Nova. Primera Edición. España – 2007). En efecto, no pudiera pensarse -irrestrictamente- que las medidas cautelares sirven únicamente para garantizar las resultas del fallo, sino que las mismas buscan evitar la consumación de un daño irreparable o de difícil reparación. Como consecuencia de todo lo anterior es que este Jugado ponderó los intereses en juego (La eficacia del acto versus la discapacidad producida en el cumplimiento de funciones y el probable daño en la evolución de rehabilitación física y mental) y ordenó el dictamen de la medida cautelar acordada, la cual, en todo caso, guardará una subordinación efectiva con la sentencia que decida el fondo del asunto; en otras palabras, la medida no constituye un fin en sí misma, ni busca la constitución de un derecho o situación de forma permanente: La medida cautelar subsistirá para impedir cualquier obstáculo que ponga en peligro el derecho protegido, hasta tanto sea pronunciado el fallo, momento en el cual la parte beneficiada por la medida, deberá soportar cualquier efecto que emane del mismo.(subrayado del despacho) Por tales razones, y en vista a que la medida cautelar fue dictada con el propósito de salvaguardar un derecho fundamental hasta el momento del dictamen de la sentencia definitiva, y visto que la cautela no constituyó un fin en sí misma sino que está supeditada a la existencia del fallo, quien hoy decide desestima el argumento propuesto al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.” Así las cosas verifica esta alzada que independientemente de lo tocante a la Jurisdicción la juez a quo al establecer su decisión y otorgar la media cautelar innominada se apartó de los principios de homogeneidad e instrumentalidad que deben ser considerados en el otorgamiento de las medidas cautelares, pues, una cosa es la no identidad entre la pretensión de la medida y la acción principal, y otra es el sentido de subordinación que debe establecerse entre la medida cautelar y la causa principal, en cuanto al derecho o derechos protegidos, que no pueden ser de distinta naturaleza ni efectos como en el presente caso que se otorga una medida cautelar que ordena un reenganche y pago de salarios caídos para proteger un fuero paternal que no es el derecho protegido o pretendido en la acción principal, en la cual la pretensión del actor y el derecho que se pretende proteger es el pago de derechos prestacionales causados por la prestación de servicios del actor a su patrono, que incluso a la luz de la legislación laboral y la jurisprudencia patria son acciones “ excluyentes entre si”. En virtud de ello efectivamente la a quo otorgo una medida cautelar de manera irregular, pues, la medida cautelar como antes se expresó no constituye un fin en sí misma, ni busca la constitución de un derecho o situación de forma permanente, la medida cautelar subsistirá como se indicó para evitar cualquier obstáculo que impida la ejecución de un fallo de una causa principal o un daño que haga ilusoria la pretensión reclamada, lo que en este caso fue vulnerado por cuanto incluso en la dispositiva del fallo apelado se evidencia que se calificó un despido que en ningún momento es el objeto mismo de la pretensión principal, ya que la causa va referida a diferencia en las prestaciones sociales y otros derechos laborales de un actor que aún no había cesado en su relación de trabajo al momento de intentar la acción, que si bien es cierto fue despedido en el transcurso del juicio y que en la fundamentación del a quo para considerar otorgar la medida solicitada se invoca la garantía de indemnidad consagrada en el Convenio 158 de la OIT, que es un derecho de carácter protectorio y reparador por la supuesta retaliación en contra del actor por parte del patrono, no es menos cierto que el despido igualmente se produjo un año después que la causa ha estado en curso, y ese hecho de la retaliación debe demostrarse, aunado que ello debe ser dilucidado por procesos judiciales distintos pudiendo ser procesos que amparen derechos constitucionales de manera directa (amparo constitucional) y que garanticen a ambas partes el debido proceso y derecho a la defensa al igual que lo referido al fuero paternal para el cual corresponde el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión del artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, lo que por confesión de la parte actora se está dilucidando por ante la Inspectoría del trabajo, quien igualmente otorgó una medida cautelar ( que se verifica del recaudo agregado a los autos a los folios 58 y 59 del presente expediente) que sí está ajustada a derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual la misma puede ser ejecutada y continuarse el proceso administrativo por Inspectoría con respecto al fuero y su calificación, independientemente de la acción de cobro de diferencias de prestaciones y otros derechos laborales ventilados por el proceso principal que dio lugar a la presente incidencia, en virtud de lo cual incluso no existe daño posible ya que el derecho al fuero del actor esta protegido por la medida que fue otorgada por vía administrativa, y por el proceso que se ventila por ante la Inspectoría del Trabajo. En otro orden de ideas, si bien es cierto el contenido del artículo 137 ejusdem a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil flexibiliza los requisitos de exigencias para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas considerando el principio de gratuidad de este proceso y tratándose de derechos laborales, fundamentales y familiares de los trabajadores que son los que instan las acciones que no tienen muchas veces capacidad económica para mantener un juicio, menos otorgar fianzas o cauciones y muchas veces carecen de pruebas fundamentales para poder lograrlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como seria demostrar sus dichos, por lo cual a criterio de esta alzada es justificable en este caso que los jueces para el otorgamiento de las medidas cautelares en materia laboral puedan de manera analógica aplicar lo contenido en el artículo 585 antes referido en concordancia con lo previsto en el artículo 607 ejusdem y abrir una articulación probatoria para por vía incidental pronunciarse, y por cuaderno separado, de cualquier solicitud de medida cautelar, ello para cumplir además con el principio constitucional de tutela judicial efectiva y transparencia de todo proceso judicial, por lo cual en el caso de autos considera quien decide que al haberse obviado un procedimiento incidental para el otorgamiento de la medida a los fines de verificar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculm in damni igualmente se violentaran principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, sustentado ello igualmente en criterios jurisprudenciales, pues incluso en medidas cautelares con amparo constitucional esos requisitos se verifican y son exigidos por los juzgadores, como se evidencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de mayo de 2011 (Caso: Jesús Enrique Rivas contra Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) antes referida que en su texto expresa lo siguiente: “En tercer lugar consta que la parte querellada señaló que en el presente caso no se constató la presunción del buen derecho necesario a los efectos de acordar amparo cautelar ya que, en su criterio, de los argumentos presentados por el querellante “no se desprende violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo”; en virtud que el acto administrativo tuvo lugar tras la consecución de un procedimiento administrativo, en el cual, no fueron vulnerados los derechos a la defensa y al debido proceso del hoy investigado, quien a la final cometió una conducta que atentaba contra las normas que regían a la Institución. En otro sentido la parte querellada adujo que el Tribunal incurrió en un error al dar por consumado el periculum in mora, pues el hoy querellante omitió consignar cualquier medio del cual pueda verificarse el eventual daño irreparable; para sustentar su delación explicó que “no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar” su situación. Ahora bien, precisa este Juzgado que la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el temor grave del riesgo irreparable o de difícil reparación (periculum in mora) son los dos (02) requisitos de a evaluar para decretar la procedencia del amparo cautelar. No obstante conviene precisar que ambos elementos han sido estudiados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (En sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) cuando explicó: “…En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Negritas y subrayado de este Tribunal). Del citado extracto comprende este Juzgado que el fumus bonis iuris (Presunción del buen derecho) estará centrado en la apariencia grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, y que en lo atinente al periculum in mora, el mismo resultará identificable por la sola verificación del requisito anterior. Con relación al caso de marras consta que el objeto principal del recurso pretende la nulidad de un acto administrativo mediante el cual, al hoy querellante, le fue impuesta la sanción de destitución, en concreto, por falta injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, y por no ceñirse a la verdad sobre la información que estaba obligado a poner en conocimiento a la superioridad, tal y como consta al folio veintinueve (29) del expediente administrativo. Sin embargo, del conjunto de pruebas presentadas anexo con el escrito libelar, este Juzgado pudo apreciar que el hoy querellante padece de una condición clínica distintiva que amerita ser protegida a la luz del artículo 81 de nuestro Texto Constitucional; condición ésta a su vez que de forma directa, crea cierta verosimilitud sobre la procedencia de su acción principal, pues el querellante pretende hacer ver que su inasistencia lejos de lucir injustificada, sucedió porque “no tenía los medios para trasladarse a su sitio de trabajo”. Sin pretender emitir un pronunciamiento adelantado del fallo, el cual resolverá lo conducente con relación a tal verosimilitud, se observa un cuadro clínico comprobado a los autos del querellante permite que este Juzgado llegue a tres (03) convicciones preliminares: i) Que el hoy querellante, a la fecha del acto administrativo, detentaba una condición motora (Distinta al resto de los funcionarios habilitados del Organismo) que de forma directa influía en su forma de transporte y en la asistencia a sus labores; ii) Que el hoy querellante había dirigido comunicaciones para la obtención de una silla de ruedas que le facilitara el traslado a sus funciones de trabajo, sin que hasta la fecha conste la dotación de tal insumo; iii) Que a las actas procelas cursa información sobre los motivos de la inasistencia del querellante; iv) Que la existencia del acto administrativo se traduce en la merma de la capacidad económica del hoy querellante, quien de no percibir algún sustento dinerario podría sufrir efectos que resulten de difícil o imposible reparación, al punto que su vida, salud y calidad de bienestar podrían verse amenazados o mermados, al punto que el querellante siquiera pueda soportar los efectos de una probable sentencia a su favor; v) Que en el presente caso existe un evidente conflicto de intereses, entre el derecho a la salud y a la vida que se ve afectado con la existencia del acto administrativo, y la eficacia del acto administrativo; y vi) Que frente a tal conflicto de intereses y a la verosimilitud planteada (La cual se resolverá con la sentencia de fondo) los derechos a la vida y a la salud deben prevalecer frente a la eficacia del acto. Además de ello precisa este juzgado que los cuadros clínicos de las personas con discapacidad, y ello como máximas de experiencia de esta sentenciadora, amerita que éstos requieran de insumos especiales y terapias de rehabilitación especiales que no requieren ser comprobadas a los efectos del periculum in mora, máxime cuando la falta de percepción del sueldo y de otros beneficios socio-económicos se traduce en la disminución de la calidad de vida, y en la merma de posibilidades de rehabilitación. Por tales razones, y en vista a que la consumación de los requisitos inherentes para el otorgamiento de la protección cautelar, este Juzgado desecha el presente argumento, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.” En consideración a lo antes expuesto es evidente que no se cumplió igualmente con un procedimiento expedito para dilucidar la referida medida lo que violó el derecho a la defensa de la demandada que no tuvo oportunidad de defensa en un procedimiento adecuado y transparente para instaurar su defensa. Así se establece. Finalmente se verifica como lo expreso la parte demandada apelante que el a quo no cumplió con el deber de notificar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango Valor y Fuerzo de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece como deber a los funcionarios judiciales “de notificar de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República”, que es el caso de autos donde el Estado adquirió la mayoría de las acciones de la empresa demandada, y esta en juego un patrimonio público cuando se ordeno pagar unos salarios caídos producto de la reincorporación que se ordenó con la medida que aquí se ventila, por lo que igualmente la a quo violento normas de orden publico procesal al no cumplir con su carga de notificar de la decisión aquí apela al órgano que tiene la representación judicial de la República, esto es, la Procuraduría General de la República y otorgarle además la suspensión ce 30 días que expresa dicha norma. En virtud de todo lo antes expuesto esta alzada declara con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 1º de julio de 2011. Se revoca la sentencia apelada y la medida cautelar otorgada. No hay condenatoria en costas. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de julio de 2011 por la abogada BONY RAMÍREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de julio de 2011. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión apelada y en consecuencia la medida cautelar otorgada. TERCERO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, otorgándosele los 30 días continuos de suspensión a que se refiere dicho artículo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 11 de noviembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001113. JG/IO/ksr.