REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciséis (16) de noviembre de 2011. 201° y 152° Asunto No. AP21-R-2010-001357 PARTE ACTORA: EDITO JESÚS FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3.539.625. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAGALY JOSEFINA ALBERTI e YRIS MERCEDES SOTO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.448 y 98.329, respectivamente. PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE). APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA BEGOÑA EPELDE y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 105.131. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2010, por la abogada MAGALY ALBERTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de septiembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de diciembre de 2010. El expediente fue distribuido en fecha 12 de enero de 2011, por auto de fecha 18 de enero de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el expediente explicando los motivos por los cuales tanto el recibo como la fijación de la audiencia se harían fuera de los lapsos legalmente previstos para ello; el día 25 de enero de 2011 se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día martes 15 de febrero de 2011; llegada la oportunidad fijada se levantó acta por ante el Despacho del Tribunal donde con la anuencia de las partes se reprogramó el acto para el día viernes 18 de marzo del año en curso a las 11:00 a.m.; celebrada en la fecha señalada se prolongó la audiencia, en virtud de la prueba oficiosa de informes librada por este Tribunal, reanudándose la celebración del acto el día martes primero (1°) de noviembre de 2011 a las 10:00 a.m., difiriéndose el dispositivo del fallo para el día miércoles 09 de noviembre de 2011 a las 09:00 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En fecha 03 de agosto de 2009 la parte actora presentó escrito libelar por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual interpuso reclamación por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE); manifestó que comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la demandada en fecha 15 de octubre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de Jefe de Comunicaciones Nacional, devengando como última remuneración mensual la cantidad de Bs.2.857,34, finalizando la relación laboral por habérsele concedido el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la Cláusula 58 y Anexo “D” Plan de Jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, en virtud de haber cumplido un tiempo de servicio de 28 años, 11 meses y 16 días; que a partir del mes de julio de 1998 fue sometido a una discriminación salarial, producto de no haber firmado un contrato individual, impuesto por la empresa, como requisito para realizar la transferencia de los profesionales al nuevo régimen de prestaciones sociales; que posteriormente, en el año 1999 la empresa formalmente reconoció los beneficios de la Convención Colectiva a los profesionales firmantes del contrato individual, como lo expresó en memorandum de fecha 10 de junio de 1999, proveniente de la Dirección de Consultoría Jurídica-Gerencia de asuntos litigiosos para la Dirección de las Relaciones Industriales; que con la implantación de dicho contrato individual, se aumentó el salario de los profesionales firmantes, más no así el de aquellos que no lo firmaron, como fue su caso aún y cuando se mantuvieron las mismas condiciones de desempeño del mismo cargo, mismas estructuras, funciones, responsabilidades pero salario desigual; que las gestiones realizadas ante la empresa fueron infructuosas y que en el año 2002 se vio obligado por las condiciones económicas reinantes del momento y con la finalidad de resolver la discriminación salarial de la cual era víctima decidió migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales y otra vez se le negó la homologación; de igual manera indicó que con la migración al nuevo régimen de prestaciones sociales en el año 2002, se hizo un corte de su liquidación de prestaciones sociales acumuladas al 31 de agosto de 2002 de acuerdo al régimen de prestaciones sociales establecido en la Ley Orgánica del Trabajo anterior; que tal liquidación no se hizo efectiva sino para el día 15 de enero de 2003 y en ella no se realizó el cálculo del salario integral al incluir erradamente lo correspondiente a la alícuota del bono vacacional, que no se incluyó la incidencia salarial del bono de disponibilidad, que se le debió incorporar al salario para la liquidación el monto del aumento del 20% dejado de cancelar en su oportunidad y las demás incidencias salariales no consideradas para el momento de la liquidación; señaló como objeto de la demanda la homologación de salarios y pago de diferencias por homologación de salarios, cobro de diferencia de prestaciones sociales, diferencias por aumentos de salarios, complemento de pensión de jubilación, aplicación del tabulador contenido en la cláusula No. 22 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, pago de bono vacacional, pago de 128 días de vacaciones vencidas, pago de evaluación de desempeño año 2008, ajuste de la fecha de jubilación y del monto de la pensión de jubilación. Demandó el pago de los siguientes conceptos: Bs. 3.958,75 por diferencia ocasionada por el aumento general de salarios del 25% acordado en mayo de 1998; diferencias por homologación de salarios desde julio de 1998 por un monto de Bs. 56.315,51; diferencia de sueldos no pagados desde noviembre de 2001 hasta septiembre de 2008 por el aumento del 20% no pagado por un monto de Bs. 11.777,70; diferencia en la liquidación de prestaciones sociales con corte al 31 de agosto de 2002, cancelada el 15 de enero de 2003 (migración) por un monto de Bs. 30.144,30; aplicación de la cláusula 56 (hoy 57) de la Convención Colectiva para el incremento de recargo de las prestaciones sociales como incentivo por migrar por la suma de Bs. 69.269,10; aumento salarial del 15% para los trabajadores que migraron en el año 2002, aprobado a partir del 01 de mayo de 2006 y no cancelado en su oportunidad por la cantidad de Bs. 9.054,09; diferencias de sueldos no pagados por aplicación del tabulador contenido en la cláusula No. 22 de la Convención Colectiva 2006-2008 por un monto de 43.491,81; diferencia en la liquidación de prestaciones sociales con corte al 30 de septiembre de 2008 y cancelada el 21 de enero de 2009 por la suma de Bs. 120.866,66; ajuste en el monto de la pensión de jubilación, que se declare como fecha efectiva y válida de jubilación el 06 de febrero de 2009; aportes patronales no abonados por la empresa en la caja de ahorros Bs. 7.124,90; intereses de mora sobre los montos adeudados según cláusula 60 del contrato colectivo vigente en concordancia con el artículo 92 de la Constitución; estimó en definitiva la demanda en la cantidad de Bs. 352.002,82, más lo que correspondiese por concepto de intereses de mora e indexación judicial. Por su lado, la empresa accionada en su escrito de contestación a la demanda señaló que la actora fue jubilada el día 30 de septiembre de 2008 por tener un tiempo de servicio de 28 años, 11 meses y 16 días; que a partir del 01 de septiembre de 2002 el actor decidió migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales y recibió el finiquito por migración; que recibió la liquidación de prestaciones sociales al 14 de noviembre de 2008 donde se le canceló la cantidad de Bs. 38.215,50 y que en virtud de ello nada se le adeuda por ningún concepto; negó, rechazó y contradijo la procedencia de las diferencias reclamadas y de manera pormenorizada procedió al ataque de cada uno de los señalamientos plasmados en el escrito libelar; negó y rechazó que exista diferencia de salarios no pagados, por cuanto CADAFE pagó correctamente este aumento con base al salario básico tabulador, también contradijo adeudar alguna diferencia de homologación de salario ya que el actor recibió los salarios que le correspondían según su cargo y la condición de trabajador no migrado; señaló que la convención colectiva de CADAFE, no establece el aumento del 20%; que en relación a la aplicación de la cláusula 50 (hoy 56) de la Convención colectiva para incremento de recargo de las prestaciones sociales como incentivo por migrar, en CADAFE el cambio al nuevo régimen de prestaciones sociales establecido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo se ha realizado en varias etapas y con base a condiciones y parámetros distintos, así como cada uno de los conceptos reclamados, de conformidad con la convención colectiva por cuanto los mismos fueron cancelados. En la celebración de la audiencia de juicio ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, la parte actora señaló que su exposición versaría en relación a la solicitud de homologación de los salarios devengados por su representado y los que debió devengar y no lo hizo siendo objeto de discriminación por parte de la empresa demandada; que como Ingeniero ingresó a trabajar el 15 de octubre de 1979, que le fue impuesta por CADAFE la concesión del beneficio de jubilación antes de haber podido disfrutar de 3 vacaciones vencidas que tenía pendientes de disfrutar y faltando unos días para que tuviera derecho a otro periodo vacacional, que fue jubilado a propósito un día antes de que entrara en vigencia un aumento salarial que había sido acordado en el convenio colectivo 2006-2008; que reclamaba una homologación de salarios dado que en el año 1998 con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y del cambio de régimen de prestaciones sociales se implantó en CADAFE una división de trabajadores que querían migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales o los que querían quedarse con el antiguo régimen con todos los beneficios de la contratación colectiva, que su representado quiso firmar el contrato individual de trabajo pero manifestó que le parecía injusto no seguir disfrutando de los beneficios contractuales y la empresa no lo aceptó y por eso se mantuvo en el régimen de la vieja ley pero estuvo en lucha constante por la equiparación de los beneficios para todos los trabajadores, tanto para los migrados como para los no migrados; que no obstante en 1999 se logró que la Junta Directiva reconociera el error y los derechos de todos los trabajadores, no fue hasta el 2002 que al accionante pudo ingresar al nuevo régimen mediante la firma del contrato colectivo y que mientras eso ocurría hubo una diferencia de salarios que no le fue reconocida con respecto a un ingeniero que bajo su mismo cargo y en las mismas condiciones tuvo un salario superior a él y no le fue equiparado el salario durante todo ese tiempo dada la evidente discriminación; que la segunda pretensión versaba en la diferencia de salarios por no habérsele otorgado los diferentes aumentos de salarios aprobados en la convención colectiva y en otros convenios, aumentos que no se le aplicaron nunca, a saber el aumento del 25% que se realizó en el año 1998, el aumento del 20% acordado en la cláusula 21 de la convención colectiva 2001-2003 donde se estableció un tabulador de salarios, aumento del 15% aprobado por la Vicepresidencia de la Junta Directiva; que al momento de ser liquidado cuando migró de un régimen a otro no le fue cancelado el bono vacacional conforme a la cláusula 27 del contrato colectivo que debió ser de 30 días y lo que le tomaron en cuenta fue el bono post vacacional; que tampoco se tomó en cuenta el incentivo previsto en el artículo 56 del contrato colectivo para aquellos trabajadores que migraban según los años de servicio; además que todos los conceptos reclamados inciden de manera directa en el cálculo de la liquidación recibida al momento de la migración así como la efectuada una vez que fue jubilado y por ende en la pensión que le fue concedida y que solicita sean recalculados; por último solicitó que a los efectos de la jubilación se le computara la misma desde febrero de 2009 por no haber tomado en consideración los periodos vacacionales que no pudo disfrutar y que por derecho le correspondía hacerlo. En su exposición oral ante el Juez de Juicio, la parte demandada ratificó su reconocimiento a la existencia de la relación laboral y los salarios devengados; insistió en no adeudar concepto alguno al demandante, que con respecto a la homologación de los salarios señaló que existen 2 regímenes aún vigentes de trabajadores que se encuentran bajo el régimen actual de prestaciones sociales dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997 los cuales devengan la prestación de antigüedad conforme a la ley y existe el régimen de los trabajadores que no han decidido migrar y se mantienen bajo el sistema anterior, originando que en CADAFE existan 2 regulaciones, de 2 tabuladores de salarios los cuales se ponderan por el hecho de que un trabajador migrado devenga la prestación de antigüedad mes por mes en base al salario devengado en cada mes y un trabajador no migrado al momento de recibir su liquidación se le calcularía la prestación de antigüedad en base al último salario devengado, que partiendo de esta diferenciación existía un tabulador de salarios distinto donde los migrados devengaban un salario menor al de los no migrados; que las distintas migraciones ocurridas en CADAFE, una en 1998 con supuestos y parámetros distintos a la ocurrida en el año 2002 que fue cuando sucedió la del accionante y a la que se acogió de manera voluntaria, que no hubo imposición de CADAFE con respecto a la migración, que no hubo discriminación alguna, que consta que el trabajador solicitó su jubilación y se estableció una prórroga de 3 meses en los cuales disfrutaría de sus vacaciones y que también consta en las documentales que esa suspensión de las vacaciones se debió a las necesidades de la prestación del servicio y que la realizó el propio trabajador; que los conceptos reclamados por la migración efectuada en el año 2002 no son aplicables para el accionante, que el recálculo es improcedente porque se aplicaba para los casos de renuncia al momento de la migración, que el actor continuó prestando servicios y luego se acogió a la jubilación; que el aumento del 20% reclamado es improcedente, que se calculó conforme la convención colectiva el pago del bono vacacional, que no consta en autos aprobación de un aumento de 15%, sólo una propuesta que no fue concretada; que la jubilación fue efectiva el 30 de septiembre de 2008 y que fue el 01 de octubre de 2008 cuando se acordó el aumento de salario estableciéndose el acta que no tendría carácter retroactivo y que la pretensión del actor que le sea extendido el periodo de prestación de servicio para la jubilación por no haber disfrutado de las vacaciones resulta inconcebible toda vez que fue efectiva, recibió el pago de sus prestaciones y las vacaciones le fueron canceladas en base al último salario, ello debido a que no fueron canceladas en el momento en que le correspondían; rechazó la procedencia del ajuste de pensión de jubilación y los demás pedimentos contenidos en el escrito libelar. En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública por ante esta alzada, se le concedió la palabra a la parte demandante recurrente quien manifestó de viva voz que la sentencia adolecía del vicio de inmotivación, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, que hubo incongruencia entre la parte motiva y la dispositiva del fallo, que se partió de un falso supuesto al englobar en un solo aspecto la decisión tomada al considerar que por estar el accionante dentro del grupo de los trabajadores que no migró al nuevo régimen de prestaciones establecido por CADAFE no le correspondía ninguno de los conceptos reclamados cuando del expediente hay evidencias suficientes de que el actor migró en el año 2002 y las pruebas pertinentes a ello fueron incluso valoradas por el juez de la recurrida; que en 1998 CADAFE instaló un sistema de transferencia al nuevo régimen de prestaciones sociales mediante la suscripción de contratos individuales de trabajo, que el actor quiso acogerse, sobre todo porque contemplaba un aumento de salario, que motivado a su inconformidad por no reconocerse los beneficios contractuales y convencionales que venían disfrutando los trabajadores si migraban al nuevo régimen el actor no migró y por lo tanto fue discriminado desde el momento en que se estableció ese nuevo régimen porque no se le reconoció el derecho a devengar el mismo salario por las mismas condiciones y cargo desempeñados por los trabajadores que sí migraron, solicitando en consecuencia la homologación de los salarios no percibidos, siempre estando por debajo del funcionario que tenía su mismo cargo pero que estaba en el otro régimen; que el segundo cuadro expuesto en su libelo es el cobro de unas diferencias de beneficios aprobados en la contratación colectiva, a saber la alícuota del bono vacacional en base a 30 días de salario previstos en la convención colectiva y le fue cancelado en base al bono post vacacional, que tampoco se le reconoció la indemnización del 100% sobre el concepto de antigüedad al momento de ser liquidado y migrar al nuevo régimen, que esa acta No. 05 consta en el expediente y cuyo anexo no se tenía al momento de promover las pruebas y que contrario a lo que sostiene la demandada se le aplicaría a los trabajadores migrados independientemente de si fueran jubilados o no; que tampoco se le otorgó un incremento del 25% sobre el salario; que cuando se firmó el convenio colectivo en el año 2006 se aprobó un incremento salarial para todos los trabajadores y que debió ser tomado en cuenta 3 meses después de la firma de la misma y que tal incremento se dio en el año 2008 violando el derecho del actor a percibirlo al jubilarlo el 30 de septiembre de 2008 y con la entrada en vigencia del tabulador el 01 de octubre de 2008, suspendiendo sus vacaciones para disfrutarlas una vez culminase el cúmulo de trabajo pendiente, presentándole una jubilación que él no quería hasta tanto no disfrutara las vacaciones y por ende pide la extensión de los 128 días no disfrutadas, se deje sin efecto la fecha de jubilación y se tenga como fecha cierta de la misma una vez computado el tiempo de disfrute vacacional, de manera que pueda gozar de los beneficios de los que lo privaron al pretender jubilarlo un día antes de la entrada en vigencia de los beneficios que igualmente le correspondían. Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la parte demandada quien solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida por la accionante por no existir motivos de derecho para conceder lo peticionado en el escrito libelar; que con respecto a la homologación de salarios la decisión de migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales se debió a la voluntad del trabajador, que en el año 1998 decidió no migrar estando en conocimiento de las condiciones establecidas en caso de acogerse al mismo, que en el año 2002 decidió migrar no existiendo discriminación alguna, que al momento de migrar le fueron cancelados sus beneficios entre los cuales se encuentra lo previsto en la cláusula 56 de la convención colectiva, recálculo que sólo procedía en los casos en que el trabajador renunciara, no siendo el caso del actor quien continuó prestando servicios y luego optó por jubilarse; que el aumento del 20% reclamado también era improcedente porque de la lectura de la cláusula 21 no se evidencia tal incremento; que CADAFE pagó el aumento del 25% sobre el salario correcto; que no hay diferencia alguna en base al supuesto cálculo erróneo en base al salario tomado en consideración al momento de la liquidación una vez otorgado el beneficio de jubilación, que ésta fue solicitada de manera voluntaria por el trabajador, que hubo una extensión de 3 meses para que él pudiera disfrutar de sus vacaciones y que no las disfrutó por las necesidades del servicio por voluntad propia porque consta en autos que él solicitó esa suspensión; que el tabulador de salarios fue aprobado en el 2008 y sería aplicable a partir del 01 de octubre de 2008 sin carácter retroactivo por lo que al tener como fecha de jubilación del actor el día 30 de septiembre de 2008 no era procedente el mismo por no estar activo para esa fecha; solicitando en consecuencia se ratifique la sentencia apelada. La Juez intervino una vez concluidas las exposiciones a los fines de delimitar los puntos apelados, en primer lugar en relación a la homologación de los salarios producto del procedimiento migratorio de un régimen a otro y los parámetros y condiciones de cada uno de los sistemas y en segundo lugar con respecto a las diferencias salariales producto de la no aplicación de la cláusula de la convención colectiva en otorgar 30 días de vacaciones, asimismo por los aumentos salariales no aplicados, a la indemnización del 100% sobre la antigüedad al momento de liquidarlo por la solicitud de migración, la verificación de las condiciones establecidas en el acta promovida con la letra “P” folios 373 al 376 del cuaderno de recaudos No. 01; la jubilación impuesta por la empresa un día antes de la aprobación de un incremento salarial, la extensión del tiempo de otorgamiento del beneficio de jubilación en virtud de no habérsele permitido el disfrute de sus vacaciones, entre los aspectos más resaltantes; a la parte demandada se le interrogó en relación a la actual cláusula 57 (cláusula 56 para el momento de la migración) de la convención colectiva referido al plan de jubilación, también sobre el anexo “E” que debía estar anexo a la Acta No. 05 de fecha 07 de marzo de 2002 (documental promovida con la letra “P”). La Juez señaló que conforme a la facultad que le confiere el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedería de oficio a solicitar a la empresa demandada enviar mediante informes un ejemplar de la Resolución de Junta Directiva No. 21 de fecha 07 de marzo de 2002, denominada Acta No. 5, mediante la cual se aprobaron las condiciones, lineamientos y políticas para migración de los trabajadores de CADAFE al nuevo régimen de prestaciones sociales y de manera importante se acompañara el anexo denominado “e” y mencionado en dicha instrumental, referido al cuadro demostrativo que contiene la información del número de trabajadores profesionales “no migrados” discriminados por Filiales, el costo total de la liquidación de las prestaciones sociales por corte de cuenta y compensación por transferencia discriminado por filiales, identificación de los trabajadores y de su unidad de adscripción con determinación del costo individual de su transferencia y las partidas presupuestarias a la que se imputarían los pagos a efectuarse, con la debida certificación en señal de la disponibilidad de recursos, en consecuencia se acordó la prolongación de la audiencia oral y pública a los fines de esperar las resultas de la prueba ordenada, a los fines que las partes pudieran ejercer el control y contradicción de la misma y así luego poder decidir el recurso ejercido. La resulta de la prueba librada consta en autos de los folios 263 al 267, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, observándose que fue remitida la misma documental que se encuentra consignada en autos marcada con la letra “P” sin acompañarse a la misma el mencionado anexo “e”; al momento de reanudarse la audiencia oral y pública, se le dio el derecho de palabra a las partes para que expusieran lo que consideraran conveniente: la representación judicial de la parte demandada indicó que de manera insistente había requerido de CADAFE la remisión de la documental mencionada, no obteniendo respuesta al respecto y manifestó que se había hecho difícil la gestión en virtud de la reestructuración que ha sufrido la empresa que incluso ha implicado la mudanza o cambio de sede física de la accionada, que constaba una respuesta recibida en fecha 15 de julio de 2001 y que visto el tiempo transcurrido solicitaba se dictara sentencia sin mayores dilaciones; la parte actora señaló que era importante la resulta de la prueba, que insistía en ella, que la prueba fue consignada en la oportunidad procesal correspondiente pero no se pudo consignar el anexo y que incluso se solicitó la exhibición; este Tribunal vistas las exposiciones de las partes señaló que no estaba controvertido el hecho de que el actor migro al nuevo régimen de prestaciones sociales en el año 2002, que lo que se discutía era la aplicación o no de la cláusula 56 de la contratación colectiva en consideración al contenido del acta de fecha 07 de marzo de 2002, por lo cual correspondía a esta superioridad considerar si correspondía ese pago triple o no dependiendo si el trabajador renunciaba o se acogía a la jubilación luego de la migración, por lo que consideró que el anexo “e” carecía de consistencia en cuanto a lo que era la diatriba y en consecuencia siendo un tema de interpretación el objeto de decisión por parte de esta Superioridad, se dio por concluida la audiencia. CAPITULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; habiendo apelado la parte actora de la referida decisión, se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada por ante esta alzada que la parte actora recurrente se circunscribió a objetar la sentencia dictada por ser inmotivada y que partió de un falso supuesto al señalar que el actor no había migrado al nuevo régimen de prestaciones sociales establecido por CADAFE y que por lo tanto no le correspondía ninguno de los conceptos reclamados, de la discriminación que sufrió al momento de migrar en cuanto al salario y beneficios contractuales y convencionales, de la procedencia de unas diferencias por los beneficios aprobados en la contratación colectiva y por incrementos salariales que nunca le fueron reconocidos, así como de los hechos sucedidos con motivo del beneficio de jubilación que la empresa le otorgó. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar se consignó escrito que riela de los folios 49 al 55, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente; fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al cuaderno de recaudos No. 01: De los folios 03 al 134, ambos inclusive, marcada “J”, ejemplar de convención colectiva de trabajo de los trabajadores de la empresa CADAFE correspondiente al periodo 2006-2008, cuyo objeto de promoción por parte de la demandante era evidenciar las condiciones que regían las relaciones laborales de sus trabajadores así como los beneficios sociales y económicos de los que eran acreedores, las mencionadas instrumentales no son susceptibles de valoración por ser cuerpos normativos que deben ser conocidos y aplicados en el caso que corresponda, en virtud del principio iura novit curia. Marcada “A1”, al folio 136, copia simple de constancia de trabajo del accionante emitida en fecha 29 de julio de 2008 por la accionada, la cual no fue desconocida, por lo que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el sueldo mensual devengado para ese momento era de Bs. 2.857,34. Al folio 137, marcada “A2”, original de comunicación en papel membrete de la demandada de fecha 02 de julio de 2008 dirigida al actor y suscrita por el Gerente de Bienestar Social, que es apreciada conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la que se evidencia que a partir del 01 de octubre de 2008, comenzaría a disfrutar del beneficio de jubilación. De los folios 139 al 145, ambos inclusive, marcadas “B1”, cursan copias de comunicaciones dirigidas por un grupo de trabajadores de CADAFE, entre los que se encuentra el accionante, dirigidas al Director de Relaciones Industriales de la empresa donde le solicitan se les incorpore al nuevo régimen de prestaciones sociales, se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 146 al 157, ambos inclusive, marcadas “B2”, “B3”, “B4” y “B5”, copias simples de memorando emanado de la Dirección de Relaciones industriales – Gerencia de Relaciones Laborales con motivo de la solicitud de un grupo de trabajadores de ser incluidos al nuevo régimen de prestaciones sociales, así como comunicación dirigida por la Asociación de Profesionales de CADAFE en fecha 02 de junio de 1999 solicitando la equidad salarial y la formación del Comité de Desarrollo de Recursos Humanos, a las que este Tribunal les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 159 al 162, ambos inclusive, marcados “M1” y “M2”, copias simples de planillas denominadas “Movimiento de Personal” y “Catálogo de Cargos” correspondientes al actor y a un ciudadano de nombre Domingo Flores González, se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se desprende que ambos trabajadores estaban categorizados con el mismo cargo de Jefe de Comunicaciones Nacional DC pero diferente salario. De los folios 166 al 204, ambos inclusive, copias simples de recibos de pago a nombre del ciudadano Domingo Flores; de los folios 205 al 340, ambos inclusive, cursan recibos de pago emitidos a nombre del actor, a los que este Tribunal les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose los salarios devengados, las asignaciones y deducciones. Marcada “C1”, cursante a los folios 342, 343 y 344, copia simple de memorando emanado de la Gerencia de Asuntos Laborales de CADAFE en respuesta a la solicitud que hiciera el accionante para su homologación salarial en virtud de su pase al nuevo régimen de prestaciones sociales, considerándola improcedente fundamentando dicha negativa en que el pase al nuevo régimen de prestaciones sociales contó con la anuencia del trabajador cuando éste manifestó por escrito su voluntad de acogerse al mismo; se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 346 y 347, marcada “D”, cursa copia simple de relación de conceptos pagados por caja y liquidación de prestaciones sociales por migración al nuevo régimen correspondientes al demandante, a las que se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose los conceptos a computar para el salario integral: sueldo básico al corte; incremento del 25%, sueldo básico, doceava parte de utilidades, doceava parte de bono vacacional, auxilio de vivienda, viáticos; conceptos a cancelar: antigüedad sencilla Bs. 39.124,80, bono transferencia Bs.1.646,53, bono compensación Bs. 4.868,91, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 3.770, anticipos Bs.11.706,57, para un total a cancelar de Bs.37.703,66. Al folio 349, copia simple de una página de la convención colectiva donde se evidencia el contenido de sus Cláusulas 20 y 21: “Aumento de salario” y “Tabulador”, que en virtud del principio iura novit curia deben ser conocidas por esta sentenciadora y se entiende su promoción como una forma de auxilio y facilitación de la labor juzgadora, se observa que la cláusula 20 estipula el convenio de la empresa en otorgar a todos sus trabajadores activos al 01 de noviembre de 2001, un aumento de salario de Bs. 6 diarios y que la cláusula 21 dispone que la empresa convino en administrar los salarios de los trabajadores conforme al tabulador que integra la convención colectiva y el compromiso de actualizar dicho tabulador. De los folios 350 al 356, ambos inclusive, marcados “E2”, “E3” y “E4”, copia simple de tabuladores transitorios aprobados para el personal profesional no migrado y migrado, copia simple de documental denominada “Telex Circular 033” emitida por la Gerencia Técnica de Recursos Humanos, en la que se comunicó el convenio de otorgar un pago único al personal profesional y técnico sujeto al nuevo régimen laboral sin incidencia salarial así como al aumento del 20% del sueldo básico de los trabajadores sujetos al nuevo régimen de prestaciones sociales, imputado el aumento a la evaluación de desempeño así como el pago del retroactivo; también fue consignada copia simple de instrumental denominada “Solicitud de Incremento por Evaluación de Desempeño y Pago de Monto Único al Personal Profesional y Técnico Sujeto al Nuevo Régimen Laboral”, desprendiéndose que con fundamento en los contratos individuales de trabajo, el referido aumento salarial sería a partir del 01 de octubre de 1999 del 20% sobre el salario básico; a todas estas documentales se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 358 al 363, ambos inclusive, marcadas “F1”, comunicaciones suscritas por el actor y con sello húmedo de recibido por la demandada en fechas 30 de octubre de 2008, 10 de noviembre de 2008 y 15 de enero de 2009, a las que este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de las 2 primeras la solicitud de 3 periodos vacacionales vencidos y que una vez disfrutados efectivamente se le otorgara el beneficio de jubilación, de la última comunicación se observa la reiteración de la solicitud formulada. Marcada “Ñ”, a los folios 365 y 366, comunicación emanada del Director Ejecutivo de Gestión Laboral de la demandada en fecha 31 de marzo de 2009, dirigida al actor, a la que este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose la negativa a la solicitud del aumento de salario y a las vacaciones, por considerar que el mismo no se hace extensible a casos ocurridos con anterioridad y que en el segundo caso no corresponde su pago por haber recibido íntegramente lo que le correspondía por este concepto al momento de su liquidación. A los folios 368 y 369, marcados “G1”, copia simple de memorandum No. 0195 emitido por el Despacho de Carga Central “La Mariposa” y asimismo comunicación dirigida por el actor, a las que este Tribunal les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la primera la decisión que se solicitó la extensión del periodo de jubilación del actor por 3 meses motivado al alto volumen de trabajo y que éste tenía 2 vacaciones vencidas que no tomaría; de la segunda se evidencia la participación efectuada por el demandante de su decisión de suspender el disfrute de sus vacaciones vencidas por los periodos 2005- 2006 y 2006- 2007. Al folio 371, marcada “O”, copia simple de Planilla de “Evaluación del Desempeño Individual” del accionante correspondiente al periodo enero-diciembre 2008, el cual es valorado conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que durante el año 2008 el desempeño del actor fue calificado como excelente y que se indicó que era un trabajador dedicado 100% a sus actividades, alineado en la empresa. Marcada “P”, de los folios 373 al 376, ambos inclusive, copia simple de acta No. 05 de reunión de Junta Directiva de la demandada de fecha 07 de marzo de 2002 relativa a la solicitud de aprobación para proceder a la implantación de los lineamientos para la migración del personal, se le otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que fueron aprobadas las condiciones, lineamientos y políticas para migración de los trabajadores de CADAFE al nuevo régimen de prestaciones sociales, que se tomaría como fecha de transferencia o migración el 31 de enero de 2002, la forma en que se calcularía la antigüedad, entre otros. Marcado “K1”, de los folios 378 al 382, copia simple de comunicación de fecha 05 de septiembre de 2006 emanada de la Vicepresidencia de Gestión Humana de la accionada, que se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que denota la reclamación realizada por los profesionales no migrados en el año 1998 y los migrados, así como el compromiso adquirido por la empresa de otorgar un aumento a partir de 01 de mayo de 2006 del 15% para el 30 de abril de 2006. Marcado “K2”, de los folios 383 al 388, ambos inclusive, copia simple de Informe No. 16000-VEGH-060 de fecha 05 de diciembre de 2006, que se aprecia conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende la propuesta de incremento salarial que realizó la Vicepresidencia Ejecutiva de Gestión Humana a la Junta Directiva. A los folios 390 y 391, marcada “L”, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales nuevo régimen y orden de pago efectuada a nombre del trabajador, a los que se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que evidencian el pago de: liquidación de prestaciones nuevo régimen Bs.16.807,10; vacaciones Bs.25.443,12; liquidación intereses prestaciones nuevo régimen Bs.358,37 total asignaciones Bs.42.608,59, menos deducciones por Bs.4.393,02, arrojando un total a cancelar por prestaciones de Bs.38.215,57, desprendiéndose igualmente de dicha documental las fechas de ingreso y egreso establecidas para el calculo de sus derechos laborales donde se evidencia que con respecto al segundo periodo de prestaciones se considero como su fecha de egreso el 1º de octubre de 2008. Con respecto a la exhibición solicitada por la parte actora de los originales de las copias simples consignadas marcadas con las letras “A1”, “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “M1”, “M2”, “M3”, “M4”, “N1”, “N2”, “C1”, “D”, “E1”, “E2”, “E3”, “E4”, “Ñ”, “G1”, “O”, “P”, “K1”, ”K2” Y “L”, así como los originales de las Convenciones Colectivas de los años 2001-2003, 2003-2005 y 2006-2008, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, que al momento de ser intimada la accionada a la exhibición, ésta manifestó que reconocía las copias simples aportadas por la demandante no haciendo ningún tipo de impugnación específica sobre las mismas y limitándose a efectuar observaciones con respecto a la valoración y aplicabilidad para el caso concreto de las documentales marcadas “E3” y “P”, en consecuencia se tienen como ciertas las documentales solicitadas a exhibir y se da por reproducida la valoración realizada a las copias simples consignadas. Así se establece.- Asimismo, fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos Eduardo Guarapo, Alejandro Pilca, Alberto Escalona y Cipriano Yánez, y por cuanto no hicieron acto de presencia en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizarse al respecto. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 56 al 59, ambos inclusive, fueron promovidas las siguientes documentales insertas en la primera pieza del expediente: Marcada “B”, de los folios 60 al 63, ambos inclusive, cursa histórico salarial correspondiente al accionante, que no fue impugnado en la audiencia de juicio, otorgándole valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 64, 65 y 66, marcado “C”, copia simple de Informe GBS.16050-089 de fecha 01 de julio de 2008 suscrito por el Gerente de Bienestar Social de CORPOELEC, que no fue desconocido por la parte actora y por ende se le confiere valor probatorio, evidenciándose del mismo que dicha Gerencia requirió a la Vicepresidencia Ejecutiva de Gestión Humana el otorgamiento de la jubilación de oficio del actor con un monto de la pensión de jubilación de Bs. 2.943,95, que la referida jubilación sería efectiva a partir del 01 de octubre de 2008 y que también el disfrute de todos los beneficios legales y contractuales consagrados en el Plan de Jubilaciones de la Convención Colectiva 2006-2008. Marcado “D”, de los folios 67 al 71, ambos inclusive, instrumentales denominadas “Aportes mensuales acumulados Nuevo Régimen” período del 09-02 al 09-08, a los que este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido desconocidos por la parte accionante. Al folio 72, marcada “E”, copia al carbón de recibo de pago, al cual este Tribunal le confiere valor probatorio, por sana crítica de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que la parte demandante no lo impugnó en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que el actor recibió la cantidad de Bs.37.703.657,00 por concepto de finiquito migración nuevo régimen. A los folios 73 y 74, marcados “F” y “G”, copias de liquidaciones de prestaciones sociales por migración al nuevo régimen, las cuales fueron igualmente promovidas por la parte actora dentro de su cúmulo de documentales y como quiera que ya fueron valoradas, se dan por reproducidas. De los folios 75 al 79, ambos inclusive, original de carta de solicitud de anticipo de prestaciones sociales suscrita por el actor en fecha 13 de mayo de 2004 así como copias de pagos de anticipos de antigüedad por la cantidad de Bs. 4.318.900,00; Bs. 4.842.186,00 y Bs.6.612.730,00 (expresados en bolívares anteriores a la conversión monetaria) a los que este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando los anticipos otorgados al trabajador. Igualmente promovió la parte accionada prueba de informes dirigida a la entidades Banco Industrial de Venezuela y Banco de Venezuela; se deja constancia que la resulta proveniente del Banco de Venezuela cursa de los folios 129 al 144, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, de la misma se desprende que la entidad bancaria informó en relación a la cuenta corriente correspondiente al actor, remitiendo los movimientos desde enero hasta junio de 2010 que reflejan los depósitos que por concepto de nómina realizó la empresa CADAFE; la resulta de la prueba de informes dirigida al Banco Industrial de Venezuela cursa de los folios 146 al 185, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, apreciándose a los fines de evidenciar que el accionante mantiene una cuenta corriente que fue abierta en fecha 07 de agosto de 1997, anexando los estados de cuenta desde enero de 2005 a la fecha de remisión del oficio (19 de julio de 2010), señalando no poder discriminar cuáles créditos fueron realizados por CADAFE; todas estas pruebas se aprecian conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando los salarios depositados al accionante por la prestación de sus servicios. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró sin lugar la demanda incoada, estableciendo como fundamentación para arribar a tal decisión lo siguiente: “(…) resulta necesario hacer mención del régimen que coexiste en la empresa demandada en cuanto a los trabajadores migrados y no migrados al nuevo Régimen de Prestaciones Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la prestación de antigüedad ya que las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y ajuste de jubilación radica en cuanto a la existencia de los dos regímenes existentes dentro de la empresa (trabajadores migrados y trabajadores no migrados). En el libelo de la demanda el actor manifestó en su momento su voluntad de no acogerse al nuevo sistema de prestaciones sociales y de no migrar a éste; por su parte la demandada tanto en la contestación como en la audiencia de juicio sostiene que ofertó migración, ofreciendo ciertos beneficios a los trabajadores migrados como es un aumento del salario de hasta un 49%, con lo cual existiría un trato igualitario al momento de finalizar la relación, ya que al trabajador que se le abonaba la prestación de antigüedad mes a mes, en el sistema actual recibiría una cantidad similar al trabajador que recibe con el régimen de indemnización de antigüedad retroactivo, es decir con la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; con lo cual se equiparaban al finalizar cada contrato de trabajo, por lo que a criterio de este Juzgador, no hay un trato discriminatorio por parte de CADAFE, ya que el actor manifestó su voluntad de formar parte del grupo de trabajadores no migrados al nuevo régimen de Prestaciones Sociales, por lo que mal podría AHORA (sic) pretender reclamar los beneficios de trabajador migrado, al cual nunca perteneció. En cuanto al pago de la liquidación de las prestaciones sociales, se realizo (sic) en base a dos (02) cortes, el primero desde la fecha de ingreso 15 de octubre de 1979 y el segundo, desde el 01 de enero de 1991, aduciendo el actor que al salario base de cálculo de las prestaciones sociales no se incluyó la alícuota correspondiente al bono vacacional. Ahora bien observa este Tribunal, que la demandada realizó el calculo (sic) de un trabajador no migrado al nuevo régimen de prestaciones sociales, es decir un trabajador al cual se continuó aplicando el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, el cual establecía en el artículo 146 que la alícuota correspondiente a utilidades sólo se tomará en consideración para el cálculo de las prestaciones sociales por el tiempo servido a partir del 01 de enero de 1991: observándose que existe un corte efectivo allí porque se iba a agregar la cuota parte de utilidades al salario base de cálculo a partir de la última de las fechas, por lo que efectivamente la demandada dividió correctamente el tiempo de la prestación de servicio en dos cortes, el primero desde la fecha de inicio 15 de octubre de 1979, en el cual no incluyó la alícuota correspondiente a utilidades, y el segundo desde el 01 de enero de 1991hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, en el cual se incluyo(sic) la referida alícuota, razón por la cual hay que realizar un corte; referente a la indemnización de antigüedad de conformidad en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, el salario integral estaba constituido por el salario normal más la alícuota de utilidades, en la actualidad el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se debe incluir la cuota parte del bono vacacional; observando este Tribunal que la demandada siempre otorgó la alícuota correspondiente al bono vacacional, motivo por el cual no existe diferencia alguna a favor del actor. En lo atinente, a la solicitud de homologación de salarios en base a los aumentos otorgados a los trabajadores migrados y su incidencia en las prestaciones sociales, pensión de jubilación, incentivos otorgados a los trabajadores migrados y no al actor, aportes patronales a la caja de ahorros por los aumentos que a decir el actor debieron corresponderle y diferencia por utilidades, vale insistir que el actor en pleno ejercicio del derecho a su libre desenvolvimiento y autonomía de voluntad decidió acogerse al grupo de trabajadores no migrados, una vez observados los beneficios de uno y otro grupo, motivo por el cual no se ordena su pago. Respecto, a la diferencia en la pensión de jubilación observa este Tribunal que cursa a los folios 365 y 366 del cuaderno de recaudos copia de comunicación emanada del Director Ejecutivo de Gestión Laboral dirigida al actor, desprendiéndose la negativa a la solicitud al aumento de salario, ya que el mismo no se hace extensible a casos ocurridos con anterioridad, siendo vigente entonces a partir del 01-10-2002 y al haber sido jubilado en fecha 17-01-2008 (sic), no le es aplicable ya que el monto del beneficio de la jubilación, se calculará aplicando la escala contenida en el artículo 6 del plan de jubilaciones de la Convención colectiva vigente, al monto que resulte de sumar el total de salarios básicos devengados durante los seis (06) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre seis (06) meses, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras, bono nocturno, auxilio de vivienda y auxilio de transporte, durante los últimos seis (06) meses de servicio efectivo de trabajo y la negativa de solicitud de vacaciones; evidenciándose que la demandada no desmejoro (sic) dicha condición del actor de acuerdo a la convención colectiva, motivo por el cual no se ordena su pago.” De la anterior decisión apeló la parte demandante correspondiéndole conocer en segunda instancia a quien suscribe el presente fallo; se observa entonces que la apelación sometida a consideración versa sobre la inconformidad de la parte actora en la sentencia dictada al declarar que nada se le adeudaba por concepto de homologación de salarios y diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos; una vez analizadas las exposiciones de las partes así como los elemento probatorios que fueron aportados y evacuados en el procedimiento ha llegado a la conclusión esta Superioridad que del análisis del escrito libelar y en los términos como quedó planteada la controversia sí existen conceptos reclamados en el libelo que proceden en derecho a favor del accionante, ciudadano Edito Figueroa; en primer lugar sí corresponde la homologación de los salarios que debió devengar el demandante desde el momento en que decidió migrar en el año 2002 (enero de 2002) al nuevo régimen de prestaciones sociales establecido por la empresa CADAFE, ello por cuanto sí hubo discriminación; ahora bien, si bien es cierto esa incidencia salarial es reclamada en el escrito libelar desde el año 1998, no es menos cierto que en ese momento el accionante decidió no migrar y en ese periodo era justo el argumento sostenido por la demandada de que no había discriminación porque los sueldos otorgados a las personas que sí decidieron migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales fue simplemente para corregir en cierta medida esa diferencia que iban a tener con relación a la aplicabilidad del último salario para el cálculo de la prestación de antigüedad al momento de la finalización de la relación laboral los que se mantenían en el anterior régimen de prestaciones sociales, y más bien lo que se estaba evitando era esa discriminación, motivo por el cual esta alzada comparte ese criterio; sin embargo, se evidencia de autos y del reconocimiento de las partes que en el año 2002 el actor sí decidió migrar y en efecto lo hizo y por ende a partir de allí debió homologársele el salario y equipararlo con el trabajador que ya había migrado y que tenía sus mismas condiciones esto es el ciudadano Domingo Flores en virtud que ambos ostentaban el cargo de “JEFE DE COMUNICACIONES NACIONAL DC”, es decir, el mismo cargo y que efectuaban las mismas funciones, ello en virtud del principio de no discriminación y por cuanto bajo los mismos parámetros porque en ese momento migró y a partir de allí debieron reconocérsele las mismas condiciones, motivo por el cual procede el recálculo y las diferencias correspondientes en virtud de dicha discriminación en ese periodo, a partir del año 2002 hasta la fecha de su jubilación considerando igualmente el último salario homologado para los efectos de su pensión de jubilación. Por otro lado, considera quien decide que procede también la aplicación del tabulador contenido en la cláusula 22 de la convención colectiva 2006-2008, siendo éste uno de los puntos álgidos, porque se sostuvo en el juicio que el actor comenzaría a disfrutar del beneficio de jubilación a partir del día 30 de septiembre de 2008, pero también se evidencia de los recaudos probatorios, específicamente de la liquidación de prestaciones sociales ( presentada como prueba por ambas partes marcada “L” al folio 390 del cuaderno de recaudos Nº 1 y marcada “G” al folio 74 de la primera pieza del expediente) que se dice que su fecha de egreso es el día 01 de octubre de 2008, lo cual quiere decir que independientemente de que se le haya otorgado el beneficio de jubilación que supuestamente se concreto al 30 de septiembre de 2008, no es menos cierto que por confesión de la demandada el actor termino su prestación de servicio el 1º de octubre de 2008, fecha en la cual según la planilla de liquidación emanada de la demandada termino su relación de trabajo con Cadafe, en consecuencia, y por interpretación a favor del trabajador en virtud del principio contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe entenderse que el accionante estuvo laborando hasta el 01 de octubre de 2008 y fue a partir de allí cuando la empresa decidió que egresara y por ende ese día debe computarse a su favor y debe entenderse que le es aplicable el beneficio tal como la propia demandada establece que le era aplicable a todos los trabajadores que estuvieran activos en la empresa para el 01 de octubre de 2008, beneficio que fue acordado de manera tardía, toda vez que se encontraba en mora debiendo haberlo otorgado antes, razón por lo cual y por el principio de favor como antes se indico es procedente la solicitud el actor que le sea aplicable los aumentos salariales previstos en la cláusula 22 del contrato colectivo y por ende la aplicación del tabulador mencionado. Así se establece. Otro aspecto que consideró esta alzada procedente es la diferencia por aumento de salario del 25% a partir del 01 de mayo de 1998 en atención al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de octubre de 2008, por una interpretación que pidió incluso la misma empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) en relación a cuál era el salario que debía tomarse en cuenta para el pago de ese aumento salarial del 25% y la Sala determinó que debía ser con el salario integral, por lo que efectivamente en el presente caso debe prosperar el reclamo de esas diferencias por no haber sido calculado ese aumento salarial en base al salario integral. Así se establece. Asimismo, y en consideración a lo antes señalado, resultan procedentes los ajustes de pensión de jubilación y demás derechos laborales en virtud de las diferencias salariales antes indicadas. Por cuanto fue motivo de intenso debate ante el Juez de juicio y ante este Juzgado Superior la aplicabilidad o no de la cláusula 56 de la convención colectiva de trabajo, se prolongó la audiencia oral y pública en virtud de la prueba que por la actividad oficiosa de este Juzgado se solicitó a la empresa demandada para que consignara un recaudo denominado anexo “e” que complementaba la documental marcada “P”, cursante de los folios 373 al 376, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos, relacionada con la pretensión del actor en que se le aplicara el contenido de la cláusula 56 del contrato colectivo porque en su criterio en el momento que migró le correspondía tal como lo preveía la Resolución dictada en fecha 07 de marzo de 2002; dicha prueba no pudo ser traída a los autos y en ella se supone que salían los trabajadores que estaban migrados y los no migrados y como se efectuarían los pagos allí considerados; la parte demandada alegó que no era procedente el pago al accionante por cuanto él renunció al beneficio allí contemplado por haberse acogido a la jubilación y es una de las consideraciones que se plasma en la Resolución comentada; esta alzada revisó con detalle el contenido de la documental agregada a los autos y que no fue impugnada por la demandada, y si bien es cierto que no fue acompañado el anexo “e”, se evidencia que la accionada aceptó que para esa fecha el actor migró, sometiéndose a las consideraciones que estaban explanadas en el acta Nº 5 de fecha 7 de marzo de 2002; ahora bien del texto de la misma se desprende lo siguiente: “(…) Autorizar la trasferencia bajo los siguientes parámetros: a) El corte de cuente o pasivo laboral a cancelar calculados al 31 de enero de 2002, fecha que se tomaría como la de la trasferencia o migración. b) Calculo de la antigüedad de conformidad con lo establecido en la cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al monto resultante a favor el trabajador, efectuar las deducciones por concepto de anticipos de prestaciones sociales otorgados al trabajador y/o deudas que mantenga con la empresa, siempre y cuando el monto e la deuda no supere el 50% de lo que corresponda al trabajador. (…)“ Esas son las condiciones que se establecieron para la migración en esa fecha. Luego en esa misma acta de reunión de Junta Directiva se estableció lo siguiente: “(…) Reconocer la opción prevista en el Parágrafo Único del artículo 3 del Reglamento de jubilaciones de la convención Colectiva, en el entendido que el trabajador continua prestando sus servicios a la empresa, se le pagará lo correspondiente a la liquidación sencilla e sus prestaciones sociales, calculadas a la fecha de su efectiva migración. La diferencia entre la liquidación sencilla y la que le correspondería según la convención colectiva (triple), para el momento de la terminación de la relación laboral de acuerdo a su antigüedad y que virtualmente ha de pagarse con ocasión de la trasferencia, será depositada en un fideicomiso creado para este fin, y cuyos beneficiarios serán el trabajador en primer término y la empresa en segundo término. Para el caso deque el trabajador al término de su relación laboral exprese su voluntad de optar por la jubilación, el monto del fideicomiso será entregado a la empresa y si el trabajador opta por retirarse con el pago respectivo, retirará el monto existente en el fideicomiso en el entendido que no podrá nuevamente exigir a la empresa el pago triple de sus prestaciones sociales, toda vez que no solo lo esta recibiendo a través de lo depositado, sino que el nuevo régimen por el cual quedo regulado, comprende el doble de lo que preveía el artículo 108 de la Ley reformada, en todo caso habrían de efectuarse las compensaciones a que hubiere lugar. (…) ” El párrafo antes trascrito entiende esta superioridad que fue una consideración que estableció la empresa como una supuesta condición para considerar que no le es aplicable al actor la cláusula 56 de la convención colectiva por cuanto alega que este solicito su jubilación. Ahora, esta alzada tiene dudas en la interpretación de esto por cuanto existen recaudos a los autos que quedaron eficaces donde se expresa que la empresa solicita la jubilación de oficio del actor pero por otro lado existen un recaudos en el que se expresa que el trabajador la solicito y otro que lo incluye en los trabajadores que están sometidos a la jubilación por el tiempo que le corresponde según lo establecido en la convención colectiva; por otro lado, si revisamos los postulados de la Constitución de la República Bolivariana en cuanto a los derechos y garantías de los trabajadores los mismos son irrenunciables y progresivos, por lo cual si ya se le había otorgado ese derecho de aplicarle la cláusula 56 y se había acordado abrir un fideicomiso a favor de los trabajadores migrados en esa fecha y bajo esas condiciones por el hecho de la migración, esta alzada considera que esos montos pasaron a ser parte de “ su patrimonio” y revertirlos a favor del patrono y desaplicar lo acordado en beneficio de los trabajadores como condición para migrar al nuevo régimen de prestaciones, por el hecho de acogerse a una jubilación, es contradictorio y atenta contra el principio de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales que están consagrados constitucionalmente, pues ya se había establecido que esa cláusula 56 se aplicaría por la migración que efectuaron los trabajadores al nuevo régimen, en consecuencia esta alzada igualmente en interpretación de los hechos verificados en base al principio de favor contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que es ajustado a derecho otorgar al actor la aplicación a su favor de lo contenido en la cláusula 56 de la Convención Colectiva referida, por lo cual lo corresponde el pago del 100% adicional de la cantidad que resulte de sus prestaciones sociales, entiéndase antigüedad, como lo establece el tabulador de dicha cláusula por su tiempo de servicio. Así se decide. Con respecto a lo peticionado por el recurrente en cuanto a la aplicabilidad del aumento según su decir previsto en la cláusula 21 de la Convención Colectiva no prospera tal pedimento por cuanto ya ha sido interpretada dicha cláusula por la Sala Social Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció que no esta plasmada en esa cláusula verdaderamente un aumento sino un tabulador y que el aumento esta expresado en la cláusula 20 que no fue demandada, por lo cual en cuanto a este pedimento debe ser declarado sin lugar. Así se decide. En lo que se refiere al aumento del 15% alegado igualmente no prospera en derecho por cuanto de los recaudos probatorios no se evidencia que dicho aumento fue aprobado por la demandada a través de la Junta Directiva que es el órgano competente para ello, solo existen propuestas efectuadas por uno de los directivos de la empresa que nunca fue aprobado por Junta Directiva o por lo menos ello no fue probado en autos, motivo por el cual esta petición debe ser declarada sin lugar. Así se decide. En cuanto a extender el lapso de las vacaciones después de producida la jubilación, ello es una solicitud improcedente por cuanto ya hubo una ruptura de la relación laboral, por lo cual ya el vinculo dejo existir y mal puede haber un disfrute posterior de la prestación de servicio de un derecho que se causa y se debe cumplir en el decurso de la relación laboral, por lo cual esta petición igualmente debe ser declarada sin lugar por improcedente. Así se decide. En cuanto a la inclusión errada en el salario del trabajador de la alícuota del bono vacacional, alegando que se utilizo el bono post vacacional y no la incidencia en base a 30 días que corresponde del referido bono vacacional según la Convecino Colectiva aplicable, tal petición no prospera en derecho por cuanto verifico esta alzada de los recaudos probatorios cursantes a los folios 69 al 71 y 78 que la incidencia fue calculada correctamente en base a 30 días aplicados al salario correspondiente, por lo cual es forzoso declarar sin lugar dicho pedimento y por consecuencia las diferencias reclamadas al respecto. Así se decide. En cuanto a considerar los aumentos por evaluación del desempeño del actor en el periodo enero-diciembre de 2008, igualmente no prospera en derecho, pues, dicha evaluación debió efectuarse en el decurso de la prestación de servicio y en los términos establecidos en la normativa interna de la empresa demandada. Así se decide. En cuanto a las diferencias en las liquidaciones pagadas al actor de manera separada una al 31 de agosto de 2002 y otra al 1º de octubre de 2008, por el corte de cuenta que realizo la empresa al actor al haber sido trasferido al nuevo régimen de prestaciones, este despacho considera que prosperan en derecho y establece que al momento de efectuar los cálculos el experto contable único que deberá ser nombrado por el juzgado ejecutor, deberá calcular los derechos prestacionales del actor por todo el tiempo de su prestación de servicio esto es desde el 15 de octubre de 1979 hasta el 1º de octubre de 2008, considerando todas las percepciones salariales correspondientes en cada periodo, realizando el corte de cuenta para junio de 1997, aplicando los criterios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo para dicha trasferencia, deduciendo de sus cálculos en cada periodo los montos que le hubieren pagado al actor. Así se establece. En cuanto al ajuste de los aportes patronales a la caja de ahorros productos de los incrementos solicitados que le fueron acordados, ello prospera en derecho por lo cual el experto determinara cuales son esas diferencias adeudadas tomando en cuenta los aumentos que fueron declarados a lugar en la presente sentencia como son los referidos a la cláusula 22, y a la homologación de salario a partir de enero de 2002. Así se decide. En cuanto al ajuste de la pensión de jubilación por los incrementos declarados a lugar en la presente sentencia igualmente prosperan en derecho por lo cual la demandada deberá ajustarlas en base a lo acordado en la presente sentencia y a partir de la fecha en que se produjo la jubilación. Así se establece. Así mismo, se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en la cláusula 60 de la Convención Colectiva aplicable, sobre la cantidad que resulte a pagar por las diferencias y conceptos condenados por el presente fallo, computados desde la fecha de terminación de la prestación de servicio hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide. Así mismo, procede el cálculo de la indexación o corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide. En caso de incumplimiento voluntario y luego de establecido el decreto de ejecución el juzgado ejecutor deberá aplicar a los efectos de los intereses e indexación lo contenido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En consideración a lo antes expuesto pasa este despacho a establecer los parámetros a través de los cuales el experto contable a través de experticia complementaria del fallo que se ordena, deberá efectuar los cálculos para determinar las diferencias y conceptos condenados lo que se expresa a continuación: 1.- el experto contable deberá calcular el incremento del 25% acordado en fecha 20 de mayo de 1998 según acta convenio Nº 4 y aplicable a partir del 1º de mayo de 1998 en base al salario diario integral devengado por el actor para dicha fecha como lo estableció la sentencia Nº 1.480 dictada por la Sala Social Del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de octubre de 2008, desde el 1º de mayo de 1998 hasta el 1º de octubre de 2008 y luego deducir lo pagado para establecer la diferencia a pagar por este concepto. Así se establece. 2.- en cuanto a la diferencia por homologación del salario por la discriminación salarial acordada se ordena realizar los cálculos a partir del 1º de enero de 2002 comparando los salarios del actor con el ciudadano Domingo A. Flores G., que tenia o tiene igual cargo que el reclamante, por lo cual el experto requerirá de la empresa las nominas o recaudos que indiquen el salario de cada uno y ajustara los del actor al salario del antes referido ciudadano para determinar año por año las diferencias salariales entre ambos, descontando los salarios pagados al actor para determinar lo que se le adeuda por la discriminación de su salario en contraste con el ciudadano en referencia y así determinar la cantidad que por este concepto deberá pagar la demandada. Así se establece. 3.- Con respecto a las diferencias por la no aplicación el tabulador contenido en la cláusula 22 de la Convención Colectiva se ordena que el experto contable la calcule tomando encuentra los criterios establecidos en dicha cláusula y a partir del 1º de octubre de 2008 como fue establecido en acta de fecha e fecha 28 de octubre de 2008 suscrita por CADAFE y FETRAELEC, para determinar la diferencia a pagar. Así se establece. 4.- en cuanto a las diferencias que se ordena con respecto a las liquidaciones que se efectuaron al trabajador al 31 de agosto de 2002 y al 1º de octubre de 2008 ( que expresan fue el 30 de septiembre de 2008) cancelada el 20 de enero de 2009, el experto deberá calcularlas según los criterios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva respectiva y adicionando al salario en cada periodo que corresponde los aumentos que en la presente sentencia se condenaron, descontando luego en cada periodo lo pagado, para determinar las diferencias a pagar, tomando en consideración los salarios alegados en el libelo mas los aumentos que se acordaron y en caso de no constar en dicho libelo o en las pruebas aportadas por las partes referidas a los salarios, solicitara la información a la demandada para así establecer los montos y diferencias de las prestaciones del actor. Así se establece. 5.-En cuanto al ajuste de la pensión se ordena calcularlos desde el momento que se causo la primera pensión hasta la fecha de ejecución del fallo descontando lo pagado para determinar las diferencias adeudadas por el ajuste según los aumentos aquí condenados. Así se establece. 6.-En cuanto a los aportes de la caja de ahorros se deberán calcular desde el momento que se causaron los aumentos acordados en la presente sentencia hasta la ejecución del fallo, descontando lo aportado para establecer la diferencia a pagar. Así se establece. Finalmente luego de calculada las prestaciones del actor, entiéndase “antigüedad” en aplicación a la cláusula 56 de la Convención colectiva vigente para el momento de su prestación de servicio deberá multiplicarse dicha cantidad por el 100% y la cantidad que resultare de esa multiplicación deberá ser cancelada por la demandada al actor, y así cumplir con el contenido de dicha cláusula, y lo contenido en el acta Nº 5 de fecha 2 de marzo de 2008, aplicable al actor por haber migrado en el año 2002 al nuevo régimen de prestaciones sociales regida por la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se establece. En vista a la procedencia parcial de las diferencias demandadas proceden en derecho la condenatoria de los intereses moratorios y la indexación por lo cual se condena a la demandada a pagar los intereses moratorios y la corrección monetaria sobre el monto condenado de la manera siguiente: Se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación del monto total condenado por las diferencias y conceptos antes expresados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por experto contable único designado por el Tribunal de Ejecución de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomando en cuenta los parámetros que se expresan a continuación: En cuanto a los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación laboral 1º de octubre de 2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece. En cuanto a la corrección monetaria se ordena desde la notificación de la demandada 19 de septiembre de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, considerando para su calculo -en vista que con respecto a la demandada se trata de una empresa de carácter público dependiente del Gobierno Nacional-lo contenido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, las tasas pasivas anuales de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y los intereses moratorios del monto condenado a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Los honorarios del experto contable que realice la experticia complementaria del fallo en caso de ser realizados por expertos privados serán sufragados por la parte demandada, como un emolumento procesal en fase de ejecución para la determinación de la condena que es imputable al condenado, independientemente de la exoneración de las costas procesales, como lo ha establecido los criterios fijados por la Sala Plena en distintas sentencias, Ahora Bien, por tratarse de un instituto público dependiente de la República se exhorta al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente nombrar para la elaboración de la experticia correspondiente a expertos públicos, corporativos o institucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. Por las razones que anteceden, debe declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda incoada, revocando la sentencia recurrida, no habiendo lugar a costas. Así se decide. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2010, por la abogada MAGALY ALBERTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de septiembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoara el ciudadano EDITO JESÚS FIGUEROA en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE). TERCERO: Se ordenará a la parte demandada a pagar las diferencias y conceptos que se expresan en la parte motiva de la presente decisión cuyas cantidades serán establecidas en la experticia complementaria del fallo ordenada. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, otorgándose el lapso de suspensión de 30 días continuos establecidos en dicha norma. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 16 de noviembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001357 JG/IO/ksr.