TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional
Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio
Caracas, catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011)
Años: 201º y 152º

ASUNTO: AP51-S-2006-003351
MOTIVO: COLOCACIÓN EN ENTIDAD DE ATENCIÓN
PARTE SOLICITANTE: HUMBERTO PERTUZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.280.533 y el CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
NIÑOS: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de ocho (08), diez (10), doce (12) y Trece (13) años, respectivamente.
REPRESENTACIÓN FISCAL: Fiscal Nonagésima Quinta (95°) con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Revisadas cuidadosamente las actas que conforman el presente asunto contentivo de la Solicitud de Colocación en Entidad de Atención de los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de ocho (08), diez (10), doce (12) y Trece (13) años, respectivamente, realizada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador a solicitud del ciudadano Ricardo Salcedo, representante de la Red de Apoyo casa Don Bosco, por requerimiento del ciudadano Humberto Pertúz, hoy fallecido, quien fuere titular de la cédula de identidad Nº V-15.280.533, en su condición de padre de los referidos niños y adolescentes, en fecha 24/08/2005, esta Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial observa:
En esa misma fecha 24/08/2005, Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, antes mencionado, dictó Medida de Protección en la modalidad de Abrigo en Entidad de Atención “Casa Hogar El Encuentro” a favor de los niños (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), supra identificados y Medida de Protección en la modalidad de Abrigo en Entidad de Atención “Buen Samaritano – Niños con Sida” a favor del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), para entonces de dos (02) años de edad.
Posteriormente, en fecha 23/02/2006, la extinta Sala de Juicio II del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó Medida de Colocación en Entidad de Atención a los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 126 literal I) y 184 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual debía cumplirse en la “Casa Hogar El Encuentro” y en relación al niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 02 años de edad, esta Sala de Juicio decretó la misma medida dictada, fundamentada en los precitados artículos concatenados con el artículo 124 literal d) y 126 literal a) eiusdem, la cual debía cumplirse en la Institución “Buen Samaritano – Niños con Sida”.
De las actas del expediente, se desprende que los padres de los niños, fallecieron; su madre el agosto del 2004 y su padre aproximadamente en Septiembre de 2010, ambos como consecuencia del virus VIH (Virus de Inmunodeficiencia Adquirida), y que desde el mes de octubre de 2010 nadie ha visitado al niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Luego, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial, en fecha 22/02/2011, en virtud que evidenció que la situación familiar de los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), no había variado, consideró necesario la ratificación de las Medidas de Protección Provisionales que se les dictaron, y ordenó abrir un cuaderno separado para la tramitación de las referidas medidas; y se ordenó agregar a ese cuaderno, copias certificadas de las Medidas de Protección dictadas con anterioridad.
Ahora bien, en virtud de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de dar cumplimiento al Régimen Procesal Transitorio establecido en el artículo 681 literal “a” de la Ley supra señalada, la cual estableció: “El régimen procesal transitorio se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, los cuales seguirán siendo conocidos en su tribunal de origen o tribunales de transición, dentro de la organización que establezca el Tribunal Supremo de Justicia, hasta la terminación del juicio … A las causas que se encuentren en primera instancia, se le aplicarán las siguientes reglas: a) Todas aquellas causas en donde no se hubiese dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación y se tramitarán de conformidad con las normas de esta Ley…”, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial, procedió a aclarar que, conforme al procedimiento aplicable en el presente juicio, pasarían a ser partes co-demandadas los ciudadanos HUMBERTO RAFAEL PERTUZ OMEZ y MIRIAM SOFÍA HERNANDEZ GARCÍA, por ser los titulares la patria potestad de los beneficiarios de autos, y lo procedente sería librarles las correspondientes boletas de notificación a los fines de que comenzara a correr el lapso de Ley para que tuviere lugar en el presente juicio la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, en virtud de que por la materia, en este asunto no procedía la Fase de Mediación, conforme a lo previsto en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, en virtud que de las actas se evidencia que los prenombrados progenitores fallecieron, se hizo imposible dar cabal cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 681, sin embargo, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del Artículo 457 de la Ley Especial supra mencionada, la cual establece que en los casos de colocación familiar o colocación en entidad de atención, cuando sea inviable la notificación de persona alguna, por haber sido imposible la ubicación de la familia de origen del niño, niña o del adolescente, la audiencia preliminar se fijará a partir del día de admisión de la demanda, y subsistiendo la necesidad de brindarles a los beneficiarios de autos la debida protección a sus derechos e intereses, en virtud de la imposibilidad de abrir o continuar la tutela de los mismos, tal y como se evidenció de los informes que cursan en el expediente, se hizo procedente establecer una modalidad de protección más permanente para ellos como lo es la Medida de protección de Colocación en Entidad de Atención, por lo que a objeto de dar cumplimiento al Régimen Procesal Transitorio, ese Tribunal acordó fijar para el día martes veinte (20) de mayo de dos mil once (2011), a las nueve y treinta (09:30) de la mañana, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación.
Seguidamente, en la fecha antes señalada la representación del Ministerio Público solicito se difiriera la audiencia en virtud que a la Defensora Pública, se le presentó una urgencia familiar. Luego en fecha 2/06/2011, siendo la oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, la Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial declaró culminada la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, por lo que se ordenó remitir la totalidad de actuaciones del presente asunto al Tribunal de Juicio que correspondiere.
Así las cosas, resulta pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es preciso recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Colocación Familiar, independientemente de la modalidad en que se dicte, es una medida temporal dictada por el Juez, la cual tiene por objeto que un niño, niña o adolescente privado de su familia de origen sea acogido, bien sea por una familia sustituta o por una entidad especializada de atención, con la finalidad de garantizarle la protección integral que la Ley Especial prevé.
Por su parte, el artículo 396 eiusdem reitera la temporalidad de la Colocación Familiar, mientras se determina una modalidad de protección permanente. Con base en esta temporalidad, que no es exclusiva de la Colocación Familiar, la primera parte del artículo 131 eiusdem dispone que “las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que la causen varíen o cesen.”
Se observa entonces, que el carácter transitorio se da, bien porque de la situación del niño, niña o adolescente, se prevea la reinserción de este en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista carácter mas estable.
Sin embargo, puede ocurrir que, desde el comienzo, se tenga conocimiento de que el respectivo niño, niña o adolescente requiera una medida de protección permanente, como la adopción, pero que no haya personas interesadas en adoptar a este niño o, que habiéndolas, no son idóneas porque no reúnen los requisitos para esa adopción. En tales circunstancias y por cuanto los niños, niñas y adolescentes deben ser protegidos, solo procedería dictar, como primera medida, una colocación familiar y, en su defecto, una colocación en entidad de atención. Cualquiera que sea la medida dictada, ésta podría prolongarse en el tiempo hasta que el colocado alcance la mayoría de edad, de no encontrarse una familia sustituta permanente para él.
En el caso de marras, se evidencia que los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tienen hasta ahora cinco (05) años en entidades de atención, producto de la incertidumbre e inestabilidad a la que ha estado sometido su núcleo familiar. Primero, muere su madre, producto del virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH), posteriormente muere su padre por causas similares y sus parientes cercanos, entiéndanse abuelos y tíos, no han manifestado una seria intención de hacerse cargo de los mismos, amen de la situación especial del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el cual requiere cuidados especiales que sus parientes consanguíneos no han demostrado estar ni capacitados, ni comprometidos a brindarle, lo cual en opinión de este juzgadora hace necesario que se deba mantener la medida de protección dictada.
En virtud de lo anterior, debemos realizar entonces un análisis de la norma contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes respecto de la colocación familiar a los fines de establecer la procedencia de la remisión de la presente causa a este Tribunal de Juicio.
El artículo 397-C eiusdem dispone que pasados los treinta (30) días continuos sin que se haya logrado la reinserción del niño, niña o adolescente en la familia de origen, “…Omissis…el respectivo Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitirá el expediente del procedimiento administrativo al Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes, a fin de que el juez o jueza de mediación y sustanciación proceda a dictar la correspondiente medida provisional de colocación en otra familia sustituta o en otra entidad de atención…Omissis…”(Subrayado y resaltado del Tribunal)
Luego, el artículo 397-D eiusdem en el último párrafo, dispone que “En todos estos casos (Colocación Familiar y en Entidad de Atención) los expedientes relativos a las colocaciones deben permanecer en el respectivo Tribunal de Protección de niños, Niñas y Adolescentes mientras no cese la correspondiente medida de protección.”; entendemos que la Ley se refiere a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, que han sido los que han dictado la medida.
En este orden de ideas, el artículo 404 eiusdem dispone que “Si la persona a la cual se ha concedido un niño, niña o adolescente en colocación familiar no pudiere, o no quisiere continuar con el ejercicio de la misma, debe informar de ello al juez o jueza que dictó la medida, a fin de que éste decida lo conducente...Omissis…” (Subrayado del Tribunal). Si bien esta norma se refiere específicamente a la colocación familiar, reitera la atribución exclusiva del juez que dictó la medida de decidir lo que crea conveniente respecto de la misma.
Seguidamente, el artículo 405 eiusdem establece que “La colocación familiar o en entidad de atención puede ser revocada por el juez o jueza, en cualquier momento…Omissis…”. Se colige entonces del contenido de los artículos 397-C, 397-D, 404 y 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que el único facultado para dictar, revisar, interrumpir y revocar las colocaciones en entidades de atención, es el juez o jueza que dictó la medida, es decir, el Juez de Mediación y Sustanciación.
Concretado lo anterior, se concluye que los expedientes contentivos de medidas de protección en la modalidad de colocación en entidad de atención, no deben remitirse a los tribunales de juicio, no solo porque la misma Ley Espacial en los artículos supra citados le confiere competencia funcional exclusiva a los tribunales de mediación y sustanciación sobre la providencia de éstas medidas de protección, sino por el carácter provisorio y revisable en la misma instancia de las mismas.
A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1036 de fecha 16 de junio de 2006, en el expediente signado AA60-S-2000-0052, en ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, se pronunció al respecto dejando establecido lo siguiente: “…en el procedimiento de colocación familiar, la decisión que se dicte no alcanza el efecto de la cosa juzgada material por cuanto la misma está sujeta a revisión, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen”. (Subrayado y resaltado del Tribunal). Cabe destacar, que en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.794 de fecha 16 de julio de 2008, el contenido de este artículo se mantuvo intacto, respecto de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Considera entonces quien suscribe, que la remisión de tales causas a los tribunales de juicio procederían única y exclusivamente en los casos de adopción , en virtud que en este caso se modificaría la Patria Potestad, ya que tal pronunciamiento no esta dado a los Tribunales de Mediación y Sustanciación, por sus efectos semejantes a los de la filiación. Mal podría entonces, a través de una sentencia “definitiva” en una medida de protección como la de colocación en entidad de atención, otorgar, por ejemplo, la máxima representación y protección a quienes no alcanzan aún la mayoridad a un tercero de manera definitiva, pues esto sería en la práctica una modificación de la Patria Potestad.
De manera pues, que en el caso de la adopción, los adoptantes , una vez convertidos en progenitores por efectos de la Ley, no están sujetos a la misma supervisión y control que los casos de colocación familiar y colocación en entidad de atención. Distinto es el caso, de una colocación en entidad de atención, la cual como se dijo anteriormente, esta sometida a la supervisión del tribunal que dictó la medida-mediación y sustanciación-, por su carácter temporal podría dar paso a que el niño, niña o adolescente colocado, vuelva con sus progenitores, lo cual resulta imposible en este caso, o que se determine para él una modalidad de protección permanente junto a otras personas, lo cual ha resultado inviable hasta ahora en éste asunto por las características únicas de los niños de marras.
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial que la presente causa debe ser devuelta al Tribunal Segundo (2°) de Mediación y Sustanciación a los fines que continúe conociendo de la misma, y así se decide.
En mérito a las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, acuerda DEVOLVER la presente Solicitud de COLOCACIÓN EN ENTIDAD DE ATENCIÓN de los hermanos (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de ocho (08), diez (10), doce (12) y Trece (13) años, respectivamente, realizada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador a solicitud del ciudadano Ricardo Salcedo, representante de la Red de Apoyo casa Don Bosco, por requerimiento del ciudadano Humberto Pertúz, hoy fallecido, quien fuere titular de la cédula de identidad Nº V-15.280.533, en su condición de padre de los referidos niños y adolescentes, en fecha 24/08/2005, al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de este Circuito Judicial, con la finalidad que continúe con la tramitación de la misma.
Dado, firmado y sellado por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la fecha supra establecida. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

ABG. MAIRIM RUÍZ RAMOS

LA SECRETARIA

ABG. ROBSY RIVAS