TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas
Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Caracas, 29 de noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO: AP51-V-2008-021620
PARTE DEMANDANTE: LUIS ALFONSO DE AVILA VALDEMAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.- 24.774.418, en representación de su hija, la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, de once (11) años de edad.
PARTE DEMANDADA: MARIA ALEJANDRA DIAZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 18.602.796, sin representación judicial acreditada en autos.-
MOTIVO: Modificación de Responsabilidad de Crianza “Custodia”.

PUNTO PREVIO.
Se deja constancia que el presente proceso de Modificación de Responsabilidad de Crianza “Custodia” se inició y tramitó de conformidad con lo establecido en el artículo 514 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y encontrándose en estado de sentencia, y en aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, previstas en el artículo 681, se procede a dictar el presente fallo, siguiendo para ello los parámetros establecidos en el artículo 483 ejusdem.
I
DE LA CAUSA
La presente causa se inicia mediante escrito de demanda de Responsabilidad de Crianza “Custodia”, consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito judicial, en fecha 18/12/2008, por la abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda (92°) del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano LUIS DE AVILA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.- 24.774.418, en representación de su hija, la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, de ocho (08) años de edad, contra la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 18.602.796.-
En fecha 09/01/2009, se admitió la presente demanda acordándose la citación de la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, a fin de que compareciera por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos la nota dejada por secretaría de haberse practicado su citación, asistida de abogado, con el objeto que diese contestación a la demanda. Asimismo este Despacho Judicial en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, indicó que el acto conciliatorio entre las partes, tendría lugar al a las diez (10:00 a.m.) horas de la mañana del mismo día de la contestación a la demanda, advirtiéndose a las partes que a partir de la fecha fijada para que tuviese lugar la comparecencia de la demandada, se consideraría abierto a pruebas el procedimiento, hubiesen o no comparecido las partes interesadas por el lapso de ocho (8) días para promover y evacuar las pruebas.
En fecha 18/05/2009, se recibió diligencia presentada por el Alguacil, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C) de este Circuito Judicial, mediante la consignó con resultado positivo la citación recibida por la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ.
En fecha 21/05/2009, la Secretaria abg. LENNI CARRASCO, dejó constancia de la citación practicada a la ciudadana ut supra, a los fines de que comenzará a correr el término de comparecencia.-
En fecha 26/05/2009, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar el acto conciliatorio, se levantó acta mediante la cual se dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte demandada ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, y de la no comparecencia de la parte demandante ciudadano LUIS DE AVILA, por lo que no se pudo tratar la conciliación.
En fecha 01/06/2009, se recibió diligencia presentada por le ciudadano LUIS DE AVILA, asistido por el Abg. MARCO TULIO TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.572, en el cual confirió Poder Apud Acta al profesional del derecho antes identificado.-
En fecha 05/06/2009, se dictó auto en el cual se ordenó librar oficio al Equipo Multidisciplinario, a los fines se sirviera realizar el Informe Técnico Integral en el hogar de los ciudadanos LUIS ALFONZO DE AVILA VALDEMAR y MARIA ALEJANDRA DIAZ.
En fecha 17/07/2009, se recibió del Equipo Multidisciplinario las resultas del informe Integral ordenado.-
En fecha 23/07/2009, se recibió diligencia presentada por al ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, debidamente asistida de Abogados en la cual manifestó una serie de circunstancias suscitadas entre ella y el progenitor de su hijo a fin de ser tomadas en cuenta por este despacho judicial.-
En fecha 27/07/2009, se dictó auto en el cual, se ordenó librar una boleta de notificación al ciudadano LUIS DE AVILA, a fin de que compareciera ante este Despacho Judicial en compañía de su hija, a fin de que pudiera ejercer su derecho a se escuchada por la ciudadana Jueza de este Tribunal.-
En fecha 30/07/2009, se levantó acta a la niña de autos en la cual ejerció su derecho previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes. En esta misma fecha se dictó auto a fin de fijar una oportunidad para llevar a cabo una reunión entre ambas partes y la ciudadana Juez de este Tribunal, para el día 05/08/2009.-
En fecha 05/08/2009, se levantó acta en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas parte a fin de llevar a cabo la audiencia fijada en la cual no llegaron a ningún acuerdo y se le concedió a la progenitora ver a su hija el día 08/08/2009, por dos (2) horas.-
En fecha 06/08/2009, se dictó auto en el cual se ordenó oficiar al Director de la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA) y al Director de la División Toxicológica del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), a fin de que realice una serie de pruebas según lo ordenado.-
En fecha 11/08/2009, se recibió diligencia por parte de la ciudadana MARIA DIAZ, en la cual consignó un CD, y hace una exposición sobre los hechos ocurridos el día 08/08/2009 y solicito se fije una oportunidad a ambas partes a los fines de aclarar todo lo relacionado con la niña de autos.-
En fecha 18/09/2009, se dictó auto en el cual se le indicó a las parte del presente juicio que el lapso de pruebas ya concluyó, y que se encontraba solo a la espera de las pruebas ordenadas de manera oficiosa. Se instó al ciudadano LUIS ALFONZO DE AVILA, a consignar en el expediente las pruebas acordadas en fecha 06/087/2009, al cual fue nombrado como correo especial para el traslado de los mismos.-
En fecha 25/11/2009, se recibió experticia toxicológica in vivo, emanado de la División Toxicológica del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), realizada al ciudadano LUIS ALFONZO DE AVILA.-
En fecha 27/01/2010, se dictó auto en el cual se ordenó oficiar a la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), a los fines de que evaluara con carácter de urgencia a la niña de autos y se nombró como correo especial al ciudadano LUIS DE AVILA a fin de la entrega de dicho oficio.-
En fecha 02/12/2010, se dictó auto en el cual se ordenó oficiar a la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), a fin de que remitieran con carácter de urgencia las resultas del oficio N° 4515 de fecha 27/014/2010.-
En fecha 09/12/2010, se recibió del Alguacil Adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, oficio N° 724, dirigido a la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), debidamente recibido en fecha 08/12/2010.-
En fecha 15/03/2011, se ordenó ratificar el oficio N° 724, dirigido a la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), debidamente recibido en fecha 08/12/2010.-
En fecha 23/03/2011, se recibió del Alguacil Adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, oficio N° 2580, dirigido a la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa (AVESA), debidamente recibido en fecha 21/03/2011.-
II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
Alegó:
Que producto de su relación con la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, procreó una hija que tiene por nombre SE OMITE LA IDENTIFICACION.-
Que desea que se le atribuya la Custodia de su hija, ya que la progenitora se la dejó desde hace aproximadamente un año y medio, específicamente en el mes de septiembre del 2007 cuando dejó el hogar común y hasta la presente fecha no ha vuelto ha saber de ella.-
Que por lo antes expuesto solicita se establezca judicialmente la custodia de la niña a su progenitor LUIS DE AVILA.-
III
DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la demandada indicó en el informe emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, que se encuentra preocupada por el bienestar de su hija, en vista de la imposibilidad que según refiere le impone el padre de la niña y manifestó su deseo de que la niña conviva con ella.-
IV
DE LAS PRUEBAS
A efectos de la emitir pronunciamiento, pasa el Tribunal a relacionar las probanzas aportadas por cada una de las partes, en el presente juicio, a saber:
Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:
1.-Cursa al folio cuatro (04), copia certificada del acta de nacimiento de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia las Minas del Estado Miranda, signada con el No. 268, de fecha 20/06/2001, la cual esta Juzgadora la valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la niña de autos y los ciudadanos LUIS ALFONZO DE AVILA VALDEMAR y MARIA ALEJANDRA DIAZ. Y así se establece.
2.- Cursa al folio (05), citación librada a la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, de fecha 08/03/2008, emanada de la Fiscalía 92° del Ministerio Público, a fin de tratar asunto que le concierne, a tal documento, se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Y así se declara.
3.- Cursa del folio (06), Acta levantada en fecha 23/03/2008, por la Fiscalía 92° del Ministerio Público, a la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, quien expuso en la misma lo siguiente: “No estoy de acuerdo en ceder de forma voluntaria la guarda de mi hija SE OMITE LA IDENTIFICACION DE AVILA de ocho (8) años de edad al padre ciudadano LUIS DE AVILA por que el se la pasa tomando licor todos los días y carga con la niña siempre, prefiero que la tenga el gobierno si no me la dan a mí” a tal documento, se valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Asimismo se valora de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto lo indicado siguiendo el Criterio de nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, (Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil), del cual se desprende las actuaciones realizadas por el Ministerio Público a los fines del tramite de la causa. Y así se declara.
4.- Cursa del folio (07) al (09), Actas levantadas en fecha 04/04/2008 y 13/04/2008, por la Fiscalía 92° del Ministerio Público, a la ciudadana REMACHE TORREZ SUSANA DE LOURDES, MATIAS JOSE AMUNDARAY y MARIA ELENA SANZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. E.- 82.298.971; V.- 4.500.779 y V.- 6.125.455, respectivamente, en calidad de testigos donde expresan las manifestaciones sobre el cuidado y desarrollo de la niña de marras, a las mismas se valoran con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. del cual se desprende las actuaciones realizadas por el Ministerio Público a los fines del tramite de la causa Y así se declara.
Pruebas Aportadas por la parte demandada:
1. Cursa del folio (51) al folio (133), diferentes pruebas aportadas por la parte demandada, entre las cuales se indican: oficio emanado de la Fiscalía Centésima Trigésima Segunda (132°) del Ministerio Público y Fotografías varias tales pruebas aportadas por la parte demandada se declaran extemporáneas por ser las mismas presentadas fuera del lapso indicado para la promoción y evacuación de pruebas. Así se declara..
2. Copias simples del expediente N° 1461-208, llevado ante el Consejo de Protección del Municipio Baruta, a pesar de ser consignadas extemporáneamente por tratarse de documentales públicas administrativas, que no fueron impugnadas, son valoradas y se desprende el conflicto familiar que fue objeto de intervención de órganos administrativos. Y así se hace saber.-
3. Cursa a los folios (146) y (147), copia simple de examen de embarazo y CD contentiva de supuestas conversaciones grabadas en fecha 08/08/2009, cuando la madre se traslado a buscar la niña al hogar paterno, tales pruebas aportadas por la parte demandada se declaran extemporáneas por ser las mismas presentadas fuera del lapso indicado para la promoción y evacuación de pruebas. Y así se hace saber.-
Pruebas de Informes solicitas por el Tribunal
1.- Cursa del folio (34) al folio (47) del presente expediente, Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial en el que se señala como conclusiones y recomendaciones:
CONCLUSIONES
• Se trata de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, es producto de una relación de concubinaria de sus padres; disuelta por la inexistencia de comprensión, de metas conjuntas de vida, compatibilidad y acuerdo; además de la presencia de agresiones verbales y físicas, según declararon los adultos. Sumado a ello, antecedentes según el demandante, de hechos de infidelidad; en este tenor el ciudadano LUIS DE AVILA indicó que la señora MARÍA DÍAZ sostiene una unión de pareja con la ciudadana a quien identifica como “JASBLEIDIS”, persona a la cual hidalga como pareja de la madre de su hija. En ilación con lo antes indicado, el demandante informó que su ex pareja sostenía relaciones sexuales frente a su hija con la antes indicada. Asimismo el precitado mencionó que su hija y él encontraron en la habitación películas calificadas como triple equis (XXX), siendo propiedad de la demandada, las cuales eran “observadas y practicadas por ellas”, según el demandante.
• Es menester indicar que la interacción materno-filial, es confrontación, pues la madre de la niña en estudio no tiene manejo asertivo de la situación problema; aunado a lo antes expuesto SE OMITE LA IDENTIFICACION manifestó animadversión hacia quién describió como novio de su madre, la ciudadana “JASBLEIDIS”.
• Ambos progenitores se encuentran confrontados por asumir el cuidado directo (Responsabilidad de Crianza) de su hija.
• Es evidente que los ciudadanos LUIS DE AVILA y MARIA DIAZ desconocen las técnicas y métodos apropiados para poder alcanzar acuerdos satisfactorios, situación que podría revertirse hacia su descendiente, pues ella convive en un ambiente de constante conflicto y discrepancia.
• El ciudadano LUIS ALFONZO DE AVILA VALDEMAR, se ha desenvuelto aparentemente con alto grado de responsabilidad sobre el cuidado y crianza de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, cubre necesidades básicas personales y escolares. Convive con la niña hace dos años aproximadamente.-
• El Sr. LUIS ALFONZO DE AVILA VALDEMAR, solicita que la Sala de Juicio le otorgue la Responsabilidad de Crianza, pues considera que la progenitora de su hija incumple con su rol.-
• La niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, en la evaluación realizada no muestra patología activa para el momento de la evaluación, en la dinámica familiar pareciera estar recibiendo el afecto y atención que amerita según sus necesidades. Escolarizada y con rendimiento acorde a su edad cronológica. Se siente identificada con el padre, manifestando continuar conviviendo con el mismo.
• La evaluación realizada al ciudadano LUIS ALFONZO DE AVILA VALDEMAR, refleja una personalidad con rasgos obsesivos que han influido en su funcionamiento laboral y personal. Manifiesta afecto genuino hacia la niña.
• La evaluación realizada a la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, refleja una personalidad pasivo dependiente, que genera emociones encontradas ante situaciones de estrés experimentadas.
• El ingreso económico mensual de los grupos familiares en estudio satisface sus requerimientos primarios y limitadamente los secundarios, los inmuebles visitados satisfacen restringidamente las necesidades de sus habitantes.
RECOMENDACIONES
• Intervención psicoterapéutica a la SE OMITE LA IDENTIFICACION, para lograr manejo de situaciones estresoras que le ha tocado experimentar y que puedan generar emociones que incidan en su funcionamiento biopsicosocial a futuro
Esta Sala le otorga pleno valor probatorio a dicha informe, y la valora con criterio de la libre convicción razonada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y del Adolescente, el cual fue realizado por funcionarios del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de niños, niñas y adolescentes, en cumplimiento de las funciones que les fueron atribuidas en resolución N° 76 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 04 de agosto de 2004, y a juicio de quien suscribe este fallo los resultados de la misma se ajustan a la situación que se ha presentado en el seno de esta familia, es decir, existe discrepancia en el ejercicio de las responsabilidades de Crianza, observándose realidades que denotan que la niña de autos se encuentra habitando con su progenitor y se encuentran satisfechas todas sus necesidades dentro de las posibilidades de su padre, siendo que este Tribunal acoge como válidas las recomendaciones y conclusiones aportadas. Y así se declara.
2.- Consta y cursa al folio (136), acta de fecha 30/07/2009 mediante la cual se dejó constancia que fue oída la niña por la ciudadana Juez en compañía de la representante del Equipo Multidisciplinario, de lo cual quedó claro para esta Juzgadora el deseo e interés de la niña en seguir conviviendo con su progenitor y que si bien es cierto no es vinculante tal opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la referida Ley, la opinión de la adolescente. Así se decide.
3.- Cursa al folio (184), resultas de la prueba Toxicológica emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Toxicología forense, en la cual se evidencia que el ciudadano LUIS ALFONSO DE AVILA, no es consumidor de ALCOHOL ETILICO, COCAINA o MARIHUANA, a dicho documento, este Tribunal la valora con mérito probatorio pleno, por cuanto proviene de pruebas de informes, en aplicación al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, es evidente que el asunto que nos ocupa versa en la intervención Judicial para definir quien de los progenitores ejercerá la Custodia de la niña de autos, al respecto al punto debatido, establecen los artículos 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. (destacado de la Sala de Juicio)
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. (destacado de la Sala de Juicio)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. (destacado de la Sala de Juicio)
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (destacado de la Sala de Juicio)

De la lectura de los artículos supra transcritos se desprende claramente la intención que ha tenido el legislador de igualar la Responsabilidad de Crianza entre el padre y la madre en beneficio de los hijos e hijas, quienes sin duda como sujetos de derecho debe recibir protección de ambos adultos significantes. De manera pues, que ha elevado el rango de tal institución, muy por encima de lo que fue la guarda en la Ley Orgánica reformada, toda vez que en aquella lucía una igualdad de condiciones parentales para la Institución de Patria Potestad como tal, sintiéndose como una preferencia en cuanto a derechos y deberes se refiere con el progenitor que detentaba la guarda como principal atributo de la patria potestad, lo cual en muchas familias constituidas por hijo, hija, madre y padre en residencias separadas, colocaba al progenitor no guardador en un sub-nivel en relación al que detentaba la guarda, quien parecía tener mayor derecho y más deberes en la vida diaria con relación al hijo o hija que vivía bajo su mismo techo. Con esta reforma, cuyos artículos transcritos están vigentes y por ende corresponde su aplicación en el presente fallo, la Institución de Responsabilidad de Crianza viene a conceder igualdad de derechos y a exigir los mismos deberes a ambos progenitores; por lo que en el caso que nos ocupa, ambos padres tienen un derecho-deber compartido irrenunciable en igualdad de condiciones para amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener, asistir, corregir y custodiar a su hija.
En este orden de ideas, esta Sala acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional en la precitada sentencia Nro. 1687 del 06 de Noviembre de 2008, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, el cual estableció lo siguiente:
“…Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.
Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.
En principio, de la exposición de la niña ante la jueza, se observa que no desea habitar con su madre, aunado a que en la actualidad es el progenitor el encargado de la Custodia como atribución de la Responsabilidad de Crianza, de hecho ha venido siendo el padre y su grupo con quien ha convivido, hecho éste que ha deteriorado la relación materno filial, todo ello ha llevado a que se recomendara que tanto la niña como los padres asistieran a terapias de familia con prontitud a los fines de que reciban orientación familiar y el padre reoriente aspectos relacionados con el ejercicio de su rol, por lo que, esa situación se establece como elemento de orden prioritario a los efectos de decidir la custodia, el interés superior de SE OMITE LA IDENTIFICACION, en este momento de su vida. Considera esta Juzgadora, que su interés superior reclama que se establezca un orden en el ejercicio de su custodia, que le permita disfrutar en armonía del amor y los cuidados de ambos progenitores, tan necesarios para superar con éxito todas las experiencias vividas y sea reinsertada en el ambiente educativo que la formará para tal fin; motivo por el cual considera necesario otorgar legalmente la Custodia a su progenitor, ciudadano LUIS DE AVILA por ser esta conveniente al interés de la niña de marras, ya que resulta evidente para este Despacho, que el progenitor le seguirá brindando el cuidado y protección y seguirá mejorando evidentemente su medio cultural, entorno social y lazos afectivos con el prenombrado ciudadano, y que lo más conveniente para su interés superior en los actuales momentos es que el mismo, debe asumir la Custodia como elemento de la Responsabilidad de Crianza de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION. Así declara.
Por lo que respecta a la solicitud de establecimiento de Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre, esto de manera indirecta por indicar que no puede hacer contacto afectivo con la niña, se observa que bajo la vigencia de la ley que oriento el proceso, se trata de pretensiones que son incompatibles en el procedimiento y no acumulables.
Y con relación a la prueba ordenada por este Despacho Judicial al Director de la Asociación Venezolana de Educación Sexual Alternativa, (AVESA), la cual fue ratificada en diversas oportunidades sin obtener respuesta, este Tribunal prescinde de ella, ya que existen elementos en autos que orientan de manera suficiente la decisión explanada, y en virtud de que lo preponderante es garantizar el sano desarrollo evolutivo de la niña de autos, se ordenará orientación con respecto a la educación sexual que prevé el ordenamiento jurídico que la protege debiendo el progenitor custodio cumplir con tal obligación.
VI
DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Jueza del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el procedimiento de CUSTODIA, intentado por el ciudadano LUIS DE AVILA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.- 24.774.418, en representación de su hija, la niña SE OMITE LA IDENTFICIACION, de once (11) años de edad, contra la ciudadana MARIA ALEJANDRA DIAZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 18.602.796, sin representación judicial acreditada en autos.-
En consecuencia, en beneficio de la niña de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, debe permanecer la misma bajo la Custodia de su padre, ciudadano LUIS DE AVILA, quien la seguirá asumiendo en su hogar, y quien deberá seguir cumpliendo con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, igualmente deberá garantizar el contacto permanente de la niña con su madre, so pena que ello se convierta en una violación al derecho humano fundamental que le asiste a la niña como es el derecho de frecuentar a su madre. Asimismo, el Tribunal dispone que ambos padres se sometan de forma obligatoria a una terapia familiar bajo mandato de este Tribunal, con el objeto de recibir orientación familiar y la madre reoriente aspectos relacionados con el ejercicio de su rol, asimismo debe brindarse psicoterapia a la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION. A tal efecto, se comisiona a la organización PROGRAMA DE APOYO Y ORIENTACIÓN EN SALUD Y FAMILIA, ubicada en la Plaza Morelos, Avenida México, al lado de la Defensoria del Pueblo, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, para que los referidos ciudadanos sean incorporados al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con que la organización cuenta.
Por cuanto la presente sentencia se dicta fuera del lapso de ley, notifíquese a las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y Regístrese
Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Jueza del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ,

ABG. DANIA RAMIREZ CONTRERAS
EL SECRETARIO,

ABG. KRISTIAN CASTELLANOS

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registró el sistema, se público y registro la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.
EL SECRETARIO,

ABG. KRISTIAN CASTELLANOS
DRC/KS/Kristian castellanos
AP51-V-2008-021620