TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, tres (03) de octubre de dos mil once (2011)
201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000913
PARTE ACTORA: ENDER LINAREZ SUAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V.14.309.985.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ELIZABETH BRAVO y NURY GARCIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 45.947 y 95.666, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL SAZON GRILL DE LA CANDELARIA, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2006, bajo el No.38, Tomo 213-A-Pro.
PARTE CODEMANDADA: PANADERIA Y PASTELERIA SAFARI BAKERY, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 2005, bajo el No.55, Tomo 1045-A y solidariamente al ciudadano FRANCISCO PLACIDO VIEIRA, titular de la Cédula de Identidad No. V.6.052.921.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IVAN JOSE OJEDA ARIPAVON, INDIRA COROMOTO MEZA VELAZQUEZ y JENNIFER OJEDA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 95.831, 62.294 y 65.671, respectivamente.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 01 de agosto de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 03 de agosto de 2011, el cual fue remitido por la inhibición planteada por el Juez del Tribunal 1ro Superior de este Circuito Judicial, la cual fue resuelta por esta alzada en fecha 08 de agosto de 2011, por lo que corresponde a esta juzgadora el conocimiento de este recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 02 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR LA SOLIDARIDAD alegada por el ciudadano ENDER LINARES venezolano, mayo de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.309.985, en contra la sociedad mercantil PANADERIA PASTELERIA SAFARI BAKERY, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 2005, bajo el N° 55, Tomo 1045-A y en forma personal al ciudadano FRANCISCO PLACIDO VIERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.052.921, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ENDER ANTONIO LINARES SUAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N°. 14.309.985, en contra la sociedad mercantil SAZON GRILL DE LA CANDELARIA, C.A., inscrita por ante le Registro Mercantil Primero, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 213-A-Pro.- En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintiséis (26) de septiembre de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, en cuanto a: 1) la valoración de pruebas negó la exhibición del libro de propinas sin que tomara en cuenta que cumplieron con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2) Le da valor al horario de trabajo sin embargo fue registrando ante la Inspectoría del Trabajo con bastante posterioridad al comienzo de la relación de trabajo y a 6 meses de su culminación, por lo que debió aplicarse el contrato realidad al efecto de la valoración de este punto, 3) calificación del testigo Jesús Ramírez no era un testigo referencial, dado que trasportaba al trabajador hasta su casa, por lo que conocía su horario de trabajo, 4) Errónea aplicación de la norma, en cuanto al pago de los días domingos y feriados dado que aplica un criterio abandonado de la Sala de Casación, 5) Inmotivación dado que fue solicitado declaración de parte en la audiencia de juicio y luego la sentenciadora no expuso que criterio fundamentó esa declaración ni que extrajo de este medio probatorio.

La parte demandada también recurrente señala que su punto recurrido se refiere: 1) Salario, consta en autos documentales que prueban el salario devengado por el actor, el cual estaba conformado por un salario fijo (mínimo) más una parte variable por Bs. 534,00, total Bs. 1.500,00 mensuales y no como señala la actora de Bs. 2.959,70; 2) Horas Extras Diurnas, el actor tenía un turno de lunes a domingo, un día de descanso, de 11:00 AM a 3:00 PM y de 4:00 PM a 7:00 PM, y mal puede determinar que eran mas horas que las establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 3) Horas Extras Nocturnas, se estableció que el horario cumplido por el trabajador era de 11:00 AM a 07:00 PM, siendo así no se excede de la jornada diurna, finalmente, en cuanto al pago de los días de descanso y días domingo se encuentra ajustado a derecho corre la misma suerte la valoración del testigo.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
La parte actora adujo en su escrito de demanda, que ingresó a prestar servicios a la empresa El Sazón de la Candelaria, C.A., propietaria del Restaurante (Sazón Grill), en fecha 30/04/2008, con el cargo de Mesonero, devengando un salario mixto integrado por salario base, mas propina mas porcentaje del 10% sobre el consumo, que debía llegar media hora antes, es decir, a las 11:00 a.m., y que cuando le correspondía el turno de cierre le tocaba dejar el salón montado y esperar que terminara el último cliente para poder retirarse de su puesto de trabajo, devengando un salario último promedio mixto de Bs. 2.959,70 mensual (salario básico + propina + porcentaje), que la propina fue acordada entre el patrono y el trabajador de cuatro puntos y medio (4.1/2) sobre el total de la propina que se encontraba en el pote mas el consumo (10%), que el patrono pagaba como salario base el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y se le suma la propina + el consumo y le da el salario variable, que presto sus servicios en una jornada mixta comprendida de lunes a domingo, con un día de descanso, cuando laboraba el día lunes libraba el domingo y cuando laboraba el día domingo libraba el día lunes, con diferentes horarios de trabajo, que en fecha 22/12/2009, presento su retiro voluntario de la empresa en forma escrita, laborando el preaviso hasta el día 20/01/2010, que el patrono no le cancelo los días de descanso (lunes y domingos), ni los días domingo laborados en la parte del salario variable, por no tomar en cuenta los conceptos de propina + porcentaje y su respectivo recargo del 50%, que tampoco le fueron pagadas sus horas extraordinarias, ni el bono nocturno, reclama que el empleador le adeuda la cantidad de Bs. 24.960,66, por concepto de prestación mensual de antigüedad y la cantidad de Bs. 2.438,87, por intereses sobre prestación de antigüedad, diferencia en vacaciones y bono vacacional 2008-2009, alegando que si bien el patrono le pago esos conceptos, existe una diferencia en el pago, por cuanto fueron calculados en base al salario básico mensual y que debió ser con el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones y bono vacacional, las vacaciones y bono vacacional fraccionado 2009-2010, alega que no le cancelaron estos conceptos, los cuales fueron calculados con el salario normal devengado, diferencia de utilidades fraccionadas 2008 y utilidades 2009, que si bien le fue cancelado dicho periodo, existe una diferencia entre lo que pagó y debió pagar, por lo cual solicita por este concepto la cantidad de Bs. 4.439,03, diferencias no pagadas días de descanso lunes, solicita la cantidad de Bs. 2.529,29, descontado el salario diario fijo, ya que le fue cancelado, alegando la existencia de diferencia entre lo pagado por la empresa y lo que le corresponde tomando en consideración el salario variable, diferencias no pagadas días de descanso lunes, reclama la cantidad de Bs. 2.520,13, tomando en cuenta el salario variable diario y descontándose el salario diario fijo, diferencia en el pago de los días domingos laborados, reclama la cantidad de Bs. 4.478,99, por concepto de diferencia en el pago de los días domingos laborados, diferencia en el pago de los días feriados laborados, la cantidad de Bs. 887,87, determinación de horas extraordinarias nocturnas, alega que se generaron por el horario mixto que cumplía durante el tiempo que duró la relación laboral, laborando un total de horas extraordinarias de 1983,50 horas, horas extraordinarias y bono nocturno, ya que el empleador nunca le canceló las horas extraordinarias laboradas, ni pago el concepto de Bono Nocturno, por lo que solicita la cantidad de Bs. 46.692,87 por concepto de horas extraordinarias y Bs. 27.395,01, por concepto de Bono Nocturno, solicita el pago de intereses de mora sobre prestación mensual de antigüedad por la cantidad de Bs. 17.644,32, calculados desde el 20/01/2010 hasta el 30/11/2010, intereses de mora sobre diferencia de utilidades 2008, la cantidad de Bs. 330,95, intereses de mora sobre diferencia de vacaciones 2009, la cantidad de Bs. 422,04, intereses de mora sobre diferencia de bono vacacional 2009, la cantidad de Bs. 187,71. Demanda la cantidad de Bs. 139.616,24, por concepto de prestaciones sociales, intereses de mora sobre las prestaciones sociales que se sigan causando desde el 01/12/2010 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, indexación sobre el monto que en definitiva se condene a pagar a los Co demandados, desde la notificación del empleador hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, costas procesales y honorarios profesionales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EL SAZON GRIL DE LA CANDELARIA, C.A.
Ahora bien, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Admiten que el accionante ingreso a prestar servicios para su representada en fecha 30/04/2008, y que la relación culminó por retiro voluntario en fecha 20/01/2010, niegan, rechazan y contradicen, los salarios variables alegados por el accionante así como que haya percibido como último salario promedio mixto de Bs. 2.959,70 mensual, y que la propina fuera acordada entre el patrono y el demandante en la cantidad de 4 ½ puntos sobre el total de la propina que se encontraba en el pote, cuando lo real es que el último salario que devengó fue de Bs. 1.500,00 promedio mensual, el cual estaba compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional correspondiente a cada año (salario fijo) mas una remuneración variable promedio, porcentaje de venta de Bs. 534,00, niegan rechazan y contradicen que durante la relación, haya prestado servicios en una jornada mixta, comprendida entre los días lunes a domingo, con la modalidad de que cuando trabajaba el día lunes de una semana libraba el domingo; y cuando laboraba el domingo de una semana libraba el día lunes, con diferentes horarios de trabajo, niegan que le correspondió trabajar en turno de cierre y que debía esperar que terminará el último cliente para finalizar sus labores y retirarse de su puesto de trabajo, cuando laboraba una jornada diurna en el segundo turno, de forma permanente, el cual esta comprendido en el horario de 11:00 a.m., a 3:00 p.m., y de 4:00 p.m., a 7:00 p.m., y disfrutaba de un día de descanso correspondiéndole el día domingo de forma fija y permanente, niegan que el accionante haya laborado horas extras diurnas ni nocturnas, niegan, rechazan y contradicen, que el accionante haya prestado servicios en el primer horario en esa semana cuatro horas y media, en el segundo horario nueve horas y media, en el tercer horario doce horas y medias y en el cuarto horario que haya laborado nueve horas y media, niegan que el accionante haya trabajado los días domingo, por lo que no le adeudan ningún pago por este concepto, niegan que le adeuden bono nocturno, niegan que le adeuden la suma de Bs. 24.960,66, por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto dicho monto reclamado, fue calculado por un salario que no fue percibido por el actor, y que el monto real causado le fue cancelado en su totalidad, niega que se le adeude la suma de Bs. 2.438,87, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 5.814,37 por concepto de diferencia de vacaciones correspondiente al periodo 2008-2009 y por vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2009-2010, la cantidad de Bs. 2.715,37, por concepto de diferencia de bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2008-2009 y por bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2009-2010, la cantidad de Bs. 4.439,03, por concepto de diferencia de utilidades, la cantidad de Bs. 2.529,29, por concepto de diferencia de días de descanso (Lunes), la cantidad de Bs. 2.520,13 por concepto de diferencia días de descanso (Lunes), por cuanto dicho monto reclamado, fue calculado por un salario que no fue percibido por el actor, y que el monto real causado le fue cancelado en su totalidad, la cantidad de Bs. 4.478,99 por concepto de diferencia en el pago de los días domingos laborados, la cantidad de Bs. 887,87, por concepto de diferencia en el pago de los días feriados laborados, la cantidad de Bs. 46.962,87, por concepto de 1.953,50 horas extraordinarias nocturnas laboradas, la cantidad de Bs. 27.395,01, por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs. 17.644,32, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 330,95, por concepto de intereses de mora sobre diferencia de utilidades, la suma de Bs. 422,04, por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago de las vacaciones del periodo 2009, ni la cantidad de Bs. 187,71, por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago del bono vacacional del periodo 2009, por lo que niega que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 139.616,24, por concepto de prestaciones sociales.

PANADERIA Y PASTELERIA SAFARI BAKERY C.A.:
Dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Niegan, rechazan y contradicen de forma categórica la prestación de servicios personales del accionante a favor de su representada y que en consecuencia, no procede el derecho a percibir los conceptos laborales reclamados, niegan que haya percibido como último salario la cantidad de Bs. 2.959,70 mensual, que haya prestado servicios durante la relación de trabajo en una jornada mixta, comprendida entre los días lunes a domingo, con la modalidad de que cuando trabajaba el día lunes de una semana, libraba el día domingo; y cuando laboraba el día domingo de una semana, libraba el día lunes, con diferentes horarios de trabajo, así como que le correspondió trabajar en turno de cierre y que debía esperar que terminara el ultimo cliente para finalizar sus labores y retirarse de su puesto de trabajo, niegan que el accionante haya laborado horas extraordinarias diurnas ni nocturnas, niega que haya prestado servicios el primer horario cuatro horas y media, el segundo horario nueve horas y media, el tercer horario doce horas y medias y el cuarto horario nueve horas y media, niegan que haya trabajado los días domingos, ni que se le adeude bono nocturno, niegan que se le adeuden la cantidad de Bs. 24.960,66 por concepto de prestación de antigüedad, la suma de Bs. 2.438,87 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la suma de Bs. 5.814,37 por concepto de diferencia de vacaciones correspondientes al periodo 2008-2009 y por vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2009-2010, niegan que se le adeude la suma de Bs. 4.439,03 por concepto de diferencia de utilidades, que se le adeude la suma de Bs. 2.529,29, por concepto de diferencia de días de descanso (lunes), y Bs. 2.520,13, por concepto de diferencia de días de descanso (Lunes), niegan que se le adeude la cantidad de Bs. 4.478,99, por concepto de diferencia en el pago de los días domingos laborados, la cantidad de 887,87 por el pago de los días feriados laborados la suma de Bs. 46.962,87, por concepto de 1.983,50 horas extraordinarias nocturnas laboradas, la suma de Bs. 27.395,01, por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs. 17.644,32, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 330,95, por concepto de intereses de mora sobre diferencia de utilidades, la suma de Bs. 422,04, por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago de las vacaciones del periodo 2009, que se le adeude la cantidad de Bs. 187,71 por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago de bono vacacional del periodo 2009, ni la cantidad de Bs. 139.616,24, por concepto de prestaciones sociales, en virtud de los fundamentos antes expuestos y negados.

CIUDADANO FRANCISCO PLACIDO VIERA
El codemandado dio formal contestación a la demanda en forma personal tanto en su escrito de contestación como en la audiencia oral de juicio Niegan, rechazan y contradicen de forma categórica la prestación de servicios personales del accionante a favor de su representada y que en consecuencia, no procede el derecho a percibir los conceptos laborales reclamados, niegan que haya percibido como último salario la cantidad de Bs. 2.959,70 mensual, que haya prestado servicios durante la relación de trabajo en una jornada mixta, comprendida entre los días lunes a domingo, con la modalidad de que cuando trabajaba el día lunes de una semana, libraba el día domingo; y cuando laboraba el día domingo de una semana, libraba el día lunes, con diferentes horarios de trabajo, así como que le correspondió trabajar en turno de cierre y que debía esperar que terminara el ultimo cliente para finalizar sus labores y retirarse de su puesto de trabajo, niegan que el accionante haya laborado horas extraordinarias diurnas ni nocturnas, niega que haya prestado servicios el primer horario cuatro horas y media, el segundo horario nueve horas y media, el tercer horario doce horas y medias y el cuarto horario nueve horas y media, niegan que haya trabajado los días domingos, ni que se le adeude bono nocturno, niegan que se le adeuden la cantidad de Bs. 24.960,66 por concepto de prestación de antigüedad, la suma de Bs. 2.438,87 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la suma de Bs. 5.814,37 por concepto de diferencia de vacaciones correspondientes al periodo 2008-2009 y por vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2009-2010, niegan que se le adeude la suma de Bs. 4.439,03 por concepto de diferencia de utilidades, que se le adeude la suma de Bs. 2.529,29, por concepto de diferencia de días de descanso (lunes), y Bs. 2.520,13, por concepto de diferencia de días de descanso (Lunes), niegan que se le adeude la cantidad de Bs. 4.478,99, por concepto de diferencia en el pago de los días domingos laborados, la cantidad de 887,87 por el pago de los días feriados laborados la suma de Bs. 46.962,87, por concepto de 1.983,50 horas extraordinarias nocturnas laboradas, la suma de Bs. 27.395,01, por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs. 17.644,32, por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 330,95, por concepto de intereses de mora sobre diferencia de utilidades, la suma de Bs. 422,04, por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago de las vacaciones del periodo 2009, que se le adeude la cantidad de Bs. 187,71 por concepto de intereses de mora sobre diferencia del pago de bono vacacional del periodo 2009, ni la cantidad de Bs. 139.616,24, por concepto de prestaciones sociales, en virtud de los fundamentos antes expuestos y negados.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Promovió marcado “A1”, que riela inserto al folio 69 del expediente, recibo de pago de utilidades año 2008, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago de 10 días de utilidades en el año 2008, a Bs. 40,00, para un total de Bs. 400,00, así como firma ilegible y cédula de identidad del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “B1”, que riela inserto al folio 70, recibo de pago de utilidades año 2009, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago de 15 días de utilidades en el año 2009, a Bs. 50,00, para un total de Bs. 750,00, así como firma ilegible y cédula de identidad del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “C1”, que riela inserto al folio 71, planilla de liquidación perteneciente al ciudadano Ender Linares Suárez, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende fecha de ingreso 30/04/2008 hasta el 31/12/2008, el pago de la cantidad de Bs. 1.909,80, por concepto de prestaciones sociales e intereses, asimismo, se observa firma ilegible y cédula de identidad del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “D1” que riela inserto al folio 72, planilla de liquidación perteneciente al ciudadano Ender Linares Suárez, no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende fecha de ingreso 01/01/2009 hasta el 31/12/2009, el pago de la cantidad de Bs. 2.576,45, por concepto de prestaciones sociales e intereses, asimismo, se observa firma ilegible y cédula de identidad del accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “E1” que riela inserto al folio 73 del expediente Constancia de Trabajo emanada de Panadería y Pastelería Safari Bakery, C.A., de fecha 23 de marzo de 2009, documental que fue impugnada y desconocida por la parte demandada, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “F1” que riela inserto al folio 74 del expediente, Constancia de Trabajo emanada del Sazón Grill de la Candelaria, de fecha 16 de julio de 2008, documental que fue impugnada y desconocida por la parte demandada, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “G1” que riela inserto al folio 75 del expediente, Constancia de Trabajo emanada del Sazón Grill de la Candelaria, de fecha 29 de diciembre de 2008, documental que fue impugnada y desconocida por la parte demandada, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “H1” que riela inserto al folio 76 del expediente, Constancia de Trabajo emanada del Sazón Grill de la Candelaria, de fecha 11 de noviembre de 2010, documental que fue impugnada y desconocida por la parte demandada, en consecuencia, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “I1”, que riela inserto al folio 77 del expediente, carta de pre-aviso emanada del ciudadano Ender Linares, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el ciudadano Ender Linares expresas que se retira voluntariamente de la empresa El Sazón Grill de la Candelaria, en el cual venía desempeñándose como mesonero. Así se establece.-

Promovió marcado “J-1, J-2, J-3, J-4, J-5, J-6, J-7, J-8, J-9 y J-10”, que riela inserto del folio 78 al 80 del expediente, copias simples de facturas emanadas de la empresa el Sazón de la Candelaria, C.A., documentales que fueron impugnadas por la parte demandada, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
Promovió la exhibición de los originales de recibos de pago de los periodos comprendidos del 30/04/2008, al 20/01/2010, siendo exhibidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, los cuales rielan insertos del folio 91 al 137, del expediente. Así se establece.-

Promovió la exhibición del libro de horas extras, el cual no fue exhibido por la parte demandada, alegando en la audiencia de juicio, que no llevan libros de horas extras, si bien es cierto la parte demandada no cumplió con tal exhibición, la parte actora no suministró suficientes datos acerca del contenido de los documentos cuya exhibición requirió, ni trajo a los autos del expediente copia alguna de su existencia razón por la cual, esta Alzada no procede aplicar las consecuencia jurídicas de Ley. Así se establece.-

Promovió la exhibición de las facturas emitidas por la empresa, a los clientes por el servicio prestado durante el periodo comprendido del 30/04/2008 al 20/01/2010, documentales que no se encuentran firmadas por la empresa demandada, no pudiendo serles oponibles, por lo que esta Alzada las desecha del proceso. Así se establece.-

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Marcos Antonio Pernia Zambrano, Julio Alexander Bravo Márquez y Jesús María Ramírez, compareciendo a rendir declaraciones a la audiencia de juicio los ciudadanos Julio Alexander Bravo Márquez y Jesús María Ramírez.

De la testimonial del ciudadano Julio Alexander Bravo Márquez, se pudo extraer lo siguiente: que conoce al accionante, que trabajo con él en la empresa el Sazón Grill de la Candelaria, que el accionante tenia el cargo de mesonero, que devengaban un salario mixto, sueldo mínimo por la casa y que cobraban cuatro puntos y medios en propinas y el 10 %, que la propina era repartida semanalmente y el 10%, lo pagaban los fines de semana los ciudadanos Javier Galán y el señor Giovanni, que eran los jefes directos, que en el Sazón Grill no hay horario de trabajo, que el actor comenzó aproximadamente 10 o 15 días después de él estar trabajando, señalo que hay un horario de trabajo variable con un horario mixto entraban a las 11:00 a.m a 03:00 p.m y de 06:30 p.m a 12:00 a.m, lo cual era los días de semana y que los fines de semana era de 11:00 a.m a 03:00 p.m y de 05:30 p.m a 02:00 a.m, dependiendo la cantidad de trabajo, que el accionante tenia otro horario de trabajo, ya que le cambiaban el horario dependiendo la cantidad de trabajo, que el actor laboraba los domingos pero no todos, que cuando trabajaba un domingo libraba el lunes y cuando laboraba el lunes libraba el día domingo, que no tiene interés en las resultas de este juicio. El testigo alego que realizo un reclamo, por sus prestaciones sociales ante el dueño de la empresa, que el horario de trabajo que cumplía el actor era entre semana de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 06:00 p.m hasta las 12:00 a.m., y los fines de semana trabajaba corrido, que los viernes trabajaba de 11:00 a.m a 11:00 p.m y los sábados y fines de semana de 11:00 a.m a 3:00 p.m y de 05:30 p.m a 02:00 a.m, de igual manera señalo que el sueldo mínimo era cancelado aparte de las propinas y el 10%, al respecto se evidencia que el mencionado testigo fue tachado por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto tiene un juicio incoado en contra de la empresa demandada, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

De la testimonial del ciudadano Jesús María Ramírez, se pudo extraer que es taxista y que conoce al ciudadano Ender Linares porque es su cliente; que siempre lo recoge al accionante como a las 12 o 1 de la noche y los fines de semana a las 2 a.m., saliendo del restaurante SAZON GRILL DE LA CANDELARIA, C.A., alega que no tiene interés en el presente caso. Se observa que dicho testigo es un testigo referencial ya que no tiene conocimiento de los hechos que se ventilan en la presente causa, por lo cual, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA CODEMANDADA EL SAZON DE LA CANDELARIA, C.A.:
Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-
Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.-
Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 90 del expediente, copia del cartel del horario de trabajo, documental que siendo impugnada por la parte actora, y siendo que la empresa demandada trajo a juicio el horario de trabajo el cual contenía sello húmedo de la Inspectoría del trabajo, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el horario de trabajo de la empresa Sazón Grill de la Candelaria, C.A., con un horario de trabajo de lunes a domingo con un primer turno de 8:00 a.m., a 11:00 a.m., de 12:00 m a 4:00 p.m., con un descanso Inter Jornada de 11:00 a.m. a 12:00 m., segundo turno de 11:00 a.m., a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m., a 7:00 p.m., con un descanso Inter Jornada de de 3:00 p.m., a 4:00 p.m., y un tercer turno comprendido desde las 3:00 p.m., a 6:00 p.m., y de 7:00 p.m., a 11:00 p.m., con un descanso Inter Jornada de 6:00 p.m., a 7:00 p.m., asimismo, se evidencia que cada trabajador descansa un (01) día semanal. Así se establece.-
Promovió marcado “B-1 a la B-36” que rielan insertos del folio 91 al 27 del expediente, recibos de pagos, documentales que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el nombre del ciudadano Ender Linares, Cédula de Identidad Nro. 14.309.985, los periodos cancelados comprendidos desde el 01/01/2010 hasta el 15/01/2010, 16/12/2009 hasta el 31/12/2009, desde el 01/12/2009 hasta el 15/12/2009, desde el 16/11/2009 hasta el 30/11/2009, desde el 01/11/2009 hasta el 15/11/2009, desde el 16/10/2009 hasta el 31/10/2009, desde el 01/10/2009 hasta el 15/10/2009, el pago de un salario diario de Bs. 32,20 y una asignación de Bs. 483,00, desde el 16/09/2009 hasta el 30/09/2009, desde el 01/09/2009 hasta el 15/09/2009, desde el 16/08/2009 hasta el 31/08/2009, desde el 16/06/2009 hasta el 30/06/2009, desde el 01/08/2009 hasta el 15/08/2009, desde el 16/07/2009 hasta el 31/07/2009, desde el 01/07/2009 hasta el 15/07/2009, desde el 01/06/2009 hasta el 15/06/2009, desde el 16/05/2009 hasta el 31/05/2009, desde el 01/05/2009 hasta el 15/05/2009, el pago de un salario diario de Bs. 29,30 y una asignación de Bs. 439,50, desde el 16/04/2009 hasta el 30/04/2009, desde el 16/03/2009 hasta el 31/03/2009, desde el 01/03/2009 hasta el 15/03/2009, desde el 01/02/2009 hasta el 15/02/2009, desde el 16/01/2009 hasta el 31/01/2009, desde el 01/01/2009 hasta el 15/01/2009, desde el 16/12/2008 hasta el 31/12/2008, desde el 01/12/2008 hasta el 15/12/2008, desde el 16/11/2008 hasta el 30/11/2008, desde el 01/10/2008 hasta el 15/10/2008, desde el 16/10/2008 hasta el 30/10/2008, desde el 01/11/2008 hasta el 15/11/2008, desde el 16/09/2008 hasta el 30/09/2008, desde el 01/09/2008 hasta el 15/09/2008, desde el 16/08/2008 hasta el 31/08/2008, desde el 16/07/2008 hasta el 31/07/2008, desde el 16/06/2008 hasta el 30/06/2008, desde el 01/06/2008 hasta el 15/06/2008 el pago de un salario diario de Bs. 26,64 y una asignación de Bs. 399,60, y, desde el 30/04/2008 hasta el 31/05/2008, el pago de un salario diario de Bs. 26,64 y una asignación de Bs. 852,48, se evidencia firma ilegible del accionante. Así se establece.-
Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 128 y 129 del expediente, solicitud de prestaciones sociales y planilla de liquidación, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la solicitud de prestaciones sociales realizada por el ciudadano Ender Linares en fecha 31/12/2008, así como haber recibido 45 días de antigüedad art. 108 a un salario diario de Bs. 40,00, para un total de Bs. 1.909,80, a razón de prestaciones sociales e intereses, se evidencia firma ilegible del accionante y huella dactilar. Así se establece.-
Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 130 y 131 del expediente, solicitud de prestaciones sociales y planilla de liquidación, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la solicitud de prestaciones sociales realizada por el ciudadano Ender Linares en fecha 31/12/2009, así como haber recibido 60 días de antigüedad art. 108 a un salario diario de Bs. 50,00, para un total de Bs. 2.576,45, a razón de prestaciones sociales e intereses, se evidencia firma ilegible del accionante y huella dactilar. Así se establece.-
Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 132 del expediente, planilla de liquidación perteneciente al ciudadano Ender Linares Suárez, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mencionada documental se desprende que el accionante recibió la cantidad de Bs. 2.131,80, a razón de prestaciones sociales e intereses, se evidencia firma ilegible del accionante y su huella dactilar. Así se establece.-
Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 133 del expediente, planilla de pago de vacaciones al ciudadano Ender Linares Suárez, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago del disfrute de vacaciones del periodo comprendido del 30/04/2008 al 30/04/2009, fecha de disfrute 04/04/2009 hasta el 23/04/2009, 15 días de vacaciones, 7 días de bono vacacional fraccionado, mas el pago de 3 domingos, con un salario diario de Bs. 40,00, para un total de Bs. 1.000,00, asimismo se evidencia firma y huella dactilar del accionante. Así se establece.-
Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 134 del expediente, planilla de adelanto de prestaciones sociales, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que en fecha 21/12/2009, el ciudadano Ender Linares recibió la cantidad de Bs. 1.500,00 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, se evidencia huella dactilar. Así se establece.-
Promovió marcado “H” que riela inserto al folio 135 del expediente, recibo de utilidades correspondiente al año 2008, emanado de la empresa El Sazón Grill de la Candelaria, C.A., documental que fue valorada en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-
Promovió marcado “I” que riela inserto al folio 136 del expediente, recibo de utilidades correspondiente al año 2009, emanado de la empresa El Sazón Grill de la Candelaria, C.A., documental que fue valorada en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-
Promovió marcado “J” que riela inserto al folio 138 del expediente, carta de renuncia del ciudadano Ender Linares, de fecha 22/12/2009, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende, la renuncia irrevocable del accionante al cargo que venía desempeñando como Mesonero, asimismo, se evidencia firma, cédula de identidad y huella dactilar del trabajador. Así se establece.-

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos Víctor Vivas, Javier Galán, Eudes Alexis Ruiz, Marisol Castro y Yovanny Martínez, compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos Javier Galán; Yovanny Martínez y Eudes Alexis Ruiz.
De la testimonial del ciudadano Javier Galán Patiño, se pudo extraer lo siguiente: que conoce al accionante del Restaurante el Sazón Grill de la Candelaria, que tenia conocimiento que el accionante trabajaba en un horario que era el segundo turno de lunes a sábados 11:00 a.m a 03:00 p.m., y de 04:00 p.m a 07:00pm, de lunes a sábados y el domingo era su día libre, que el labora el mismo horario en la empresa al igual que el actor, asimismo señalo que en todo momento laboro en el Sazón Grill, y no presto servicios personales al ciudadano Francisco Placido Vieira, ni en la Panadería Pastelería Safari Bakery. que la empresa cancela el porcentaje de venta, y que él hace el pote de las propinas el cual lo reparte, tiene actualmente 08 personas a su cargo, y a los efectos de cualquier reclamo el es el representante, que su horario es el segundo turno que se comprende de 11:00 a.m. a 03:00 y de 04:00 p.m. a 07:00 p.m. indico que dicho horario es igual al del actor; que la empresa tiene 3 horarios, que el actor trabajaba en el mismo horario que él y libraba los días domingos al igual que el actor, que ese control se lleva en un libro, donde se registra el día libre de cada persona, asimismo señalo que las propinas se reparten por puntos y el ciudadano Ender Linares generaba cuatro puntos por el cargo de mesonero.
En cuanto a las declaraciones del ciudadano Yovanny José Martínez, se puede extraer lo siguiente: Que conoce al accionante, que trabaja en el Sazón Grill de la Candelaria, y que el actor laboraba en el segundo turno correspondiente de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., una hora de descanso hasta las 7:00 p.m., y el laboraba de 03:00 a 6:00pm una hora de descanso y sale a las 11:00 p.m., que le consta que el ciudadano salía a las 7:00 p.m. porque el entraba cuando al accionante le tocaba salir, de igual manera señalo que no tiene conocimiento de que el ciudadano Ender Linares haya laborado y prestado servicios personales en la Panadería Pastelería Safari Bakery, ni para el ciudadano Francisco Vieira, que a los mesoneros se le cancelaba el 10% y el sueldo de la casa, que la propina la reparten los domingos, que el accionante estaba libre los domingos y le cancelaban al actor los días lunes, por cuanto estaba libre los días domingo, señalo que el horario de trabajo del accionante era el segundo turno.
En relación a lo expuesto por el ciudadano Eudes Alexis Ruiz, se desprende lo siguiente: Que conoce al accionante porque fue compañero de trabajo en el restaurante Sazón Grill de la Candelaria, que el ciudadano Ender se desempeña con el cargo de mesonero y le consta el horario de trabajo por cuanto era su compañero y era de lunes a sábado y libraba los domingos, en el segundo turno comprendido 11:00 a.m. a 3:00 p.m., con una hora de descanso hasta las 7:00pm, asimismo señalo que no trabajaba para la Panadería Pastelería Safari Bakery, y tampoco prestaba servicios personales para el ciudadano Francisco vieira, que le cancelaban las propinas y el consumo los días viernes el capitán de mesonero el ciudadano Javier Galán, asimismo señalo que laboraba en un horario de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. con una hora de descanso hasta las 7:00 p.m., el pago es de r propina y porcentaje, y semanal podía cobrar si la semana es buena puede cobrar Bs. 1.000,00, que la empresa tiene 3 horarios y que el capitán de mesonero Yovanny Martínez labora en el horario de la tarde.
DE LA DECLARACION DE PARTE:
De la mencionada declaración se pudo extraer que fue entrevistado y contratado por el ciudadano Javier Galán que era el capitán de mesonero en el Sazón Grill de la Candelaria, le pone la renuncia al dueño de la empresa, porque la panadería y el restaurante están unidos por la parte de atrás y están en constante movimiento ambas, que siempre mantuvo el cargo de mesonero en el restaurante el Sazón Grill, ya que era quien le cancelaba el salario, que en el momento del contrato le señalaron las condiciones señalándole los horarios, que le asignaron cuatro horarios de forma rotativa, una semana libraba el lunes y trabajaba el domingo y otra semana trabajaba el lunes y libraba el domingo, en cuanto libraba el lunes trabajaba de martes a jueves en un horario de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. hasta las 12:00 a.m., y el día viernes de 11:00 a.m., hasta las 11:00 p.m., con un tiempo de descanso de 03:00 p.m. a 6:30 p.m., y sábado y domingo de 02:00 p.m. hasta las 12:00 a.m., y al mes libraba 02 domingos y trabajaba 02 domingos, le cancelaban el salario en efectivo, por una parte estaba el sueldo mínimo de la empresa y por otra parte el 10% del consumo y las propinas del consumo, las comisiones, que esas propinas y ese 10% se la pagaban los sábados, que le pagaban sueldo mínimo, que semanal era 450,00 o 500,00 Bs., semanal, que generaba u total del sueldo mas propinas y consumo de aproximadamente Bs. 2900,00, que laboraba los días sábado y domingo, de 2:00 p.m., hasta las 12:00 a.m., que el 10% y la propina se lo pagaban los sábados, y el salario los quince y último, que se quedaba en un horario máximo en la empresa hasta las 12:00 a.m. y los viernes 02:00 a.m. a 3:00 a.m., que firmaban una hoja que decía liquidación.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CIUDADANO FRANCISCO PLACIDO VIEIRA:
Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Yadeily Andrade y Neila Jaramillo, los cuales no asistieron a rendir declaraciones en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA PANADERIA PASTELERIA SAFARI BAKERY, C.A.:
Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Javier H. Galán Patiño, Víctor Vivas, Neila Jaramillo y Niny Sánchez, asistiendo únicamente a rendir declaración el ciudadano Javier H. Galán Patiño, el cual fue promovido por la parte demandada, el cual ya fue valorado en las pruebas de la parte demandada.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir la presente controversia debe limitar esta alzada los puntos objetos de apelación, siendo así, en primer término, por aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo se tiene como cierta la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa demandada, asimismo de las pruebas aportadas se evidencia que el actor se desempeñaba en el cargo de mesonero que inicio su relación laboral en fecha 30/04/2008, egresando en fecha 20 de enero de 2010. Así se decide.

Ahora bien, respecto al salario que devengaba, entiende esta alzada primero que el recargo sobre el consumo es considerado por nuestra ley laboral como salario, por cuanto constituye una remuneración directa que hace el patrono como consecuencia de la bilateralidad del contrato, es decir, por causa de la labor contratada o con ocasión del trabajo, y por cuanto goza de los atributos esenciales del salario, a saber:

1) Disponibles, en el sentido de que forma parte del patrimonio del trabajador, el recargo sobre el consumo, es trasladado directamente al salario del trabajador, es decir el monto correspondiente al 10% de lo facturado, se entrega al trabajador, no pudiendo el patrono conservar para si, ni siquiera parte de este monto.
2) Inmediatas; por constituir percepciones del trabajador pagadas por su patrono para retribuir la labor ejecutada, se otorgan en atención a la labor efectivamente prestada por el trabajador.
3) Seguras, es decir, desprovistas en su porción básica de alea, puesto que en la facturación al cliente siempre estará incluido el porcentaje convenido.
4). Alimentarias, lo que quiere decir que es sustento de vida.

El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario de base variable, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.

Ahora bien, con respecto a la propina propiamente dicha nuestra ley laboral no le reconoce carácter salarial, no así el derecho a percibir propina que se entiende, como la contraprestación salarial del patrono que consiste en una prestación de dar. La obligación de dar consistirá en la entrega del monto que se determine, bien a través de la convención entre las partes, individual o colectiva, o por establecimiento de la autoridad administrativa o judicial aplicando para su obtención las variables cualitativas que señala el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. El derecho a percibir propina se comporta como salario de base por unidad de tiempo.

Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único. El valor que para el trabajador representa el derecho a recibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”.

Conforme a la norma transcrita, la propina forma parte del salario en la proporción que corresponda al trabajador conforme se decida por acuerdo entre las partes, la costumbre o el uso. En el caso concreto, no se pudo comprobar que el trabajador siendo que desempeñaba el cargo de mesonero devengara el diez por ciento por el consumo de los clientes lo cual se acostumbra en los locales comerciales que ameriten contratar personal para dichos cargos, sin embargo, quedó demostrado que si devengaba propinas pero que el patrono no intervenía en su distribución y por lo tanto la misma es indeterminable. Ahora bien, por cuanto el legislador le estableció al patrono la obligación de controlar el pago por concepto de propinas en virtud a que ésta debe ser computada al salario de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 134 ejusdem, en concordancia con lo previsto en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 ejusdem, y visto que la demandada a pesar de que se limitó a negar pura y simplemente el salario del actor, es decir, salario fijo más porcentaje más propina, no obstante ella misma aportó la demostración que efectivamente el trabajador devengaba propinas aunque no pudo determinarse el monto, en tal sentido, por cuanto no pudo determinarse que el trabajador devengará el diez por ciento (10%) sobre el consumo de los clientes, porcentaje éste que por la costumbre y el uso es lo que se cobra a los clientes por servicio de mesoneros ya sea mediante el cobro del porcentaje o mediante la propina, en consecuencia, a juicio de este Juzgador, el trabajador de autos es titular del derecho a percibir propinas y por cuanto no pudo determinarse la cuantía se establece que tal derecho corresponde al diez por ciento (10%) del consumo, porcentaje que no fue probado a los autos, correspondiendo ello una carga de la demandada, por lo que se tiene como cierto lo alegado por el actor en el libelo, y se declara que el último salario promedio mensual de dos mil novecientos cincuenta y nueve con setenta céntimos (Bs. 2.959,70). Dado lo cual se deberá recalcular los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, dado que en la liquidación se observa que fueron calculados erróneamente con un salario que correspondía.

El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como hemos dicho como salario-remuneración y como salario de base, en cuanto al punto apelado referido a la exhibición del libro de propinas es oportuno señalar el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su primera parte lo siguiente:

“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su efecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio reprueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.”

Sin embargo, en el párrafo segundo expresa el mismo articulo lo siguiente: “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.”

Siendo así, se observa que la parte actora, no cumplió con su carga establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se confirma la recurrida en este punto.

En cuanto al segundo punto recurrido, por la representación judicial de la parte actora, referido al horario de trabajo, se observa que en efecto la parte actora, debió probar el exceso de horas laboradas, dado que la parte demandada negó el supuesto horario señalado por la parte actora, siendo así se configuró un hecho negativo absoluto teniendo la parte actora, así, la carga de probar las supuestas horas laboradas, demás, ahora bien, se observa en relación a este punto, se observa que la a quo, efectuo un erróneo calculo de la cantidad de horas que laboraba en el turno que se estableció como el laborado por el trabajador, a saber desde las 11:00 AM hasta las 07:00 PM, con una hora de descaso de 03:00 PM a 04:00 PM, siendo así, se deja establecido que trata de 8 horas y no 9 nueve horas como erróneamente establece la a quo, dado lo cual no procede la hora adicional extra nocturna que estableció la recurrida. Así se establece.-

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-
Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-
En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-
La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION formulada por la empresa demandada, contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ENDER LINAREZ SUAREZ contra las sociedades mercantiles, EL SAZON GRILL DE LA CANDELARIA, PANADERIA Y PASTELERIA SAFARI BAKERY, C. A. y solidariamente contra el ciudadano FRANCISCO PLACIDO VIEIRA. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) de octubre de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
ANA BARRETO
SECRETARIA