REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011) 200° y 151° ASUNTO: AP21-R-2011-001112 PARTE ACTORA: ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V. 14.096.797. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CELINA MONTES DE OCA NUÑEZ, VIRGINIA COLMENARES, EVELINDA RUSSO TORO y GERALD GARCIA MONTES DE OCA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 29.461, 18.250, 76.180 y 100.552 respectivamente. PARTE DEMANDADA: INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 1987, bajo el No. 35, Tomo 74- A- Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA EUGENIA LUQUE CEBRIAN y ALEJANDRO PLANA CASTRERA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 112.818 y 106.818 respectivamente. MOTIVO: COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra el fallo proferido en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA contra la sociedad mercantil INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO C.A. Celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 20 de septiembre de 2010 y dictado el dispositivo oral del fallo el día 27 de septiembre del mismo año, esta Juzgadora pasa a reproducir y publicar en su integridad el fallo dictado en los siguientes términos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, en contra de la empresa INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. La representación judicial de la parte actora, adujo los siguientes hechos en su escrito libelar, los cuales fueron reproducidos por el a-quo en los siguientes términos: “Que el actor ingresó a prestar servicios personales el día 03/05/2006 en “INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A”, en calidad de Gerente de Ventas entre lunes y jueves de 08:00 a.m a 07:30 p.m, hasta el día 15/10/2010, siendo despedido injustificadamente; con un salario mensual devengado inicialmente los meses de mayo, junio y julio del año 2006 siendo la cantidad fija de Bs. 2.600,00; posteriormente desde el mes de agosto de 2006 hasta febrero de 2008 devengaba un salario variable, que consistía en el 2,50% de la venta que se generaba en la sucursal donde laboraba y finalmente, desde el mes de marzo de 2008 hasta el 09/10/2009, fecha en la cual culminó la relación laboral, devengaba una cantidad fija y una parte variable, derivada del 1% del total de la venta que se generaba en la sucursal. Le era cancelado al trabajador el salario mensual por Bs. 2.600,00 entre los meses de mayo a julio del año 2006; desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, de las ventas generadas en la sucursal donde laboraba el trabajador percibía el 2.5% en comisiones, dichas comisiones fueron pagadas una vez al año y “ALLEGRO” pagó la cantidad de Bs. 2.600,00 mensuales, que después fueron deducidas del monto total de las comisiones que le correspondían. Aduce la actora que el mismo mecanismo lo utilizaron durante los meses de octubre de 2007 al mes de febrero del 2008. Por las ventas realizadas en la sucursal de “ALLEGRO”, pagaron las comisiones del 2.5% generadas, en el mes de febrero del 2008 y durante ese mismo lapso la empresa le pagó como adelanto de esas comisiones, la cantidad de Bs. 2.800,00 mensuales; que posteriormente en febrero de 2008, al momento de hacerle el pago de todas las comisiones generadas, le fueron deducidas la cantidad de Bs. 2.800,00 durante los meses de octubre de 2007 a enero de 2008, en el mes de febrero de 2008 le fue pagada al trabajador la cantidad de Bs. 3.193,02. En fecha 31/08/2008 con lo pagado del 2.5% de las comisiones generadas durante el período de agosto de 2006 y agosto de 2007, “ALLEGRO” pago a su representado, los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo. En el mes de marzo de 2008, hasta la fecha que terminó la relación laboral, la demandada cambio las condiciones de trabajo y al trabajador le fue reducido el salario al 1% las comisiones que venia generando, aceptando tal arbitrariedad por la necesidad propia de un trabajador siendo entonces lo pagado mensualmente la cantidad de Bs. 1.600,00 mensuales, más la cantidad de Bs. 400,00 por concepto de un supuesto salario eficiencia atípica, más el 1% de comisión de lo vendido por la empresa en el mes. “ALLEGRO”, desincorporó al trabajador de la nómina, tratando de interrumpir la relación laboral y los pagos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2008, fueron realizados en cheque directamente en la cuenta nómina así como también redujo el salario variable y agregó la figura del salario de eficiencia atípica. Si bien como lo señala el propio actor en su libelo de demanda de los conceptos demandados, la prestación de antigüedad que se demandada corresponde al tiempo de servicio prestado lo cual da un total de cuatro (04) años y cinco (05) meses que se traduce a la cantidad de 255 días, a razón de 05 días por mes, alegando que la cantidad que le corresponde al trabajador por concepto de antigüedad es de Bs. 69.029,31, aduciendo que debe agregársele los 60 días de diferencia entre dicho monto y los días de antigüedad derivado del tiempo que duró la relación laboral calculado con el salario promedio integral del último año de la relación laboral, la cantidad de Bs. 335,59 diarios, para la cantidad de Bs. 20.135,40, sumando un total de Bs. 89.164,71; además de los 05 días de antigüedad especificados anteriormente el patrono debe pagar adicionalmente dos días de salario por cada año de servicio, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días, en consecuencia demandan por el año 2008 la cantidad de Bs. 560,68 por 02 días adicionales, por el año 2009 la cantidad de Bs. 1.564,92 por 04 días adicionales; por el año 2010 la cantidad de Bs. 2.043,78 por 06 días adicionales, dando como resultado la suma de Bs. 4.169,38, aduce la representación judicial de la actora que le corresponde por concepto de Antigüedad un total de Bs. 93.334,09 menos la cantidad de Bs. 59.954,37 (incluyendo lo correspondiente al fideicomiso) que “ALLEGRO” pagó por dicho concepto quedando un saldo a favor al trabajador por Bs. 33.379,72. Con relación a la participación en los beneficios (Utilidades) y tomando en cuenta el mínimo de días, solamente demandan 15 días de salarios por cada año de servicios prestados siendo así por utilidades fraccionadas, correspondiente a los meses de servicio prestados desde mayo hasta diciembre de 2006, 10 días a razón de 1,25 días por mes, calculados con base al último salario promedio devengado, da como resultado la cantidad de Bs. 3.355,90; al año 2007, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.033,85; correspondiente al año 2008, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 5.033,85; utilidades fraccionadas correspondientes al periodo de enero a septiembre del 2009, 11,25 días calculados con base al último salario promedio diario devengado el cual fue la cantidad total de Bs. 3.775,38; dando como resultado total de los montos antes expuesto la cantidad de Bs. 17.198,98 menos la cantidad de Bs. 9.871,93 que “ALLEGRO” pagó por concepto de participación en las utilidades tanto anuales como fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 7.327,05. En cuanto a las vacaciones anuales, los días que demanda la parte actora en el año 2007 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (6 y 13 de mayo) sumando 17 días calculados con base al salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.705,03; para el año 2008 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (4 y 11 de mayo), sumando 17 días que calculados con base al salario promedio diario devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior al surgimiento del derecho para un total de Bs. 5.705,03; Vacaciones fraccionadas correspondiente a 4 meses del año 2009, 1,25 días por mes por 4 meses, dando la cantidad de 5 días hábiles calculados con base al salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 1.677,95; en consecuencia alega la actora que le corresponde la cantidad de Bs. 13.088,01 para un total adeudado por la demandada la cantidad de Bs. 14.430,37 menos la cantidad de Bs. 9.397,99 que “ALLEGRO” pagó por concepto de vacaciones anuales y vacaciones fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 5.032,38. De igual forma alega la representación judicial del trabajador que tenía derecho al pago del bono vacacional correspondiente a todos los años cumplidos de servicio que prestó, tomando en cuenta el último salario promedio devengado que fue de Bs. 335,59 diarios; en consecuencia para el año 2007 son 07 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.349,13; año 2008 son 07 días, más 01 día adicional sumando 08 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.684,72; bono vacacional fraccionado año 2009, 07 días, más 02 días adicionales con un total de 09 días, que dividido entre 12 meses del año dió como resultado 0.75 días por mes, que multiplicados por la fracción de 5 meses da la cantidad de 3,75 días por tal concepto que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 1.258,46. En este sentido la cantidad demandada por dicho concepto es la cantidad de Bs. 6.292,31 menos la cantidad de Bs. 3.351,68 que “ALLEGRO” pagó por concepto de bono vacacional anual y fraccionado, con saldo a favor del trabajador de Bs. 2.940,63. De la misma manera aduce la parte actora que devengaba un salario variable, ya que ganaba de acuerdo a la productividad por él generada, teniendo el derecho a que se le pagara igualmente por concepto de día de descanso semanal, correspondiente a la relación laboral desde el mes de 1° de agosto de 2006, fecha esta en la cual su salario dependía solo de las comisiones de 2,5% hasta la finalización de la relación laboral, o sea, el 09/10/2009, 164 días que están comprendidos desde el 01/08/2006 al 31/12/2006 por 21 días; entre el período del 01/01/2007 al 31/12/2007, 52 días; del 01/01/2008 hasta el 31/12/2008 por 52 días y desde el 01 de enero hasta culminada la relación laboral por 39 días dando el total de 164 días de descanso que debían ser pagados con base al promedio devengado por el trabajador, durante el último año por la cantidad de Bs. 335,59 diarios adeudando la demandada la cantidad de Bs. 55.036,76 por dicho concepto. Igualmente alega la representación judicial de la actora que el trabajador también tenia derecho por concepto de los días feriados correspondientes a la relación laboral desde el mes de octubre de 2006 hasta la finalización de la relación laboral, los cuales se encuentran comprendido en los periodos desde el 01/10 al 31/12/2006 por 02 días, del 01/01 al 31/12/2007 por 10 días, del 01/01 al 31/12/2008 por 10 días, del 01/01 al 09/10/2009 por 08 días, sumando un total de 30 días, siendo el último salario devengado por el trabajador por concepto de comisiones la cantidad de Bs. 335,59 diarios que multiplicados por los 30 días feriados da un total de Bs. 10.067,70. En el mismo orden de ideas por concepto de indemnizaciones de antigüedad, correspondiente al tiempo de servicios prestados por el trabajador siendo el tiempo de cuatro (04) años y cinco (05) meses, 120 días a razón de 30 días por cada año, calculado con base al último salario promedio devengado por Bs. 335,59 da como resultado la cifra de Bs. 40.270,80 menos la cantidad de Bs. 9.859,00 que “ALLEGRO” pagó por tal concepto, dando un salado a favor del trabajador de Bs. 30.411,80. Alega la representación judicial de la parte actora que en consecuencia la cantidad total a la cual tenia derecho el trabajador era la cantidad de Bs. 236.630,92, cantidad esta que se le harán las deducciones por cuanto “ALLEGRO” pago con anterioridad; al respecto señalan en el libelo de demanda que existió un primer pago realizado en el período comprendido entre el 03/05/2006 y el 31/08/2007, con fecha de ingreso el día 03/05/2006 y fecha de egreso 31/08/2007 por renuncia, con una antigüedad de 01 año, 03 meses y 28 días, devengando un salario básico de Bs. 2.600,00 Un segundo pago, realizado al momento que culminó la relación laboral, con fecha de ingreso el día 16/06/2008 y fecha de liquidación el día 15/10/2009 con una antigüedad de 01 año, 04 meses y 1 día, devengando un salario básico de Bs. 1.600,00, motivo despido injustificado De lo manifestado en el libelo de demandada por la representación judicial de la parte actora señalan como total acumulado que le adeuda la demandada al trabajador Artur Jorge de Sousa Pereira por diferencia en el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral es la cantidad de Bs. 144.196,04, solicitando también los intereses sobre la antigüedad y los intereses de mora generados en todos los conceptos que demandan, las costas y costos del presente proceso.” Por su parte, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda, los cuales se transcriben en los términos en que fueron señalados por el a-quo: “que el ciudadano Artur de Sousa, ingresó a prestar servicios en fecha 03/05/2006, poniendo fin la parte actora a la relación de trabajo, a través de su retiro voluntario en fecha 31/08/2007, y que al no haber continuado la relación de trabajo, de acuerdo al punto previo señalado en la contestación de la demanda, cualquier cantidad demandada con ocasión a ésta relación de trabajo, se encuentra evidentemente prescrita. Sin embargo la demandada de buena fe, contrató nuevamente los servicios del ciudadano Artur de Sousa, en fecha 16/06/2008, comienza la relación laboral que culmina en fecha 15/10/2009 por despido injustificado, y no en fecha 15/10/2010. En cuanto al horario señalado por la actora en el libelo de demanda comprendido de lunes a jueves de 08:00 a. m a 07:30 p. m, alega la demandada que es cierto. Asimismo la demandada aduce que no es cierto el salario, pues los salarios alegados para el período 2006 y 2007, como fue narrado en el punto previo de la contestación de la demanda corresponden a una relación de trabajo anterior, de la cual cualquier acción derivada entre el 03/05/2006 al 31/08/2007 se encuentra prescrita. Sin embargo, la demandada señala que es cierto el salario que alega el actor desde el día 15/06/2008 que estuvo constitutito por un salario base de Bs. 2.000,00 del cual el 20% del mismo se encontraba excluido de toda base de cálculo, por ser un salario de eficacia atípica, que representa la cantidad de Bs. 400,00, más comisiones del 1% de las ventas netas efectuadas por la tienda chacaito. De igual forma señalan que no es cierto que su representada haya excluido de su nómina al trabajador, ya que lo cierto es que el actor renunció voluntariamente a su cargo de gerente, por lo que hubo un período de 09 meses y 15 días en los cuales el actor no prestó servicios para la demandada, período en el cual se dedicó a ejercer la presidencia de Microcom Solution de Venezuela, empresa que es propiedad del actor, reiteran que es falso y por tal motivo niegan y rechazan que al ciudadano, se le haya pagado cantidad alguna de dinero, por ninguna causa en el periodo de 31/08/2007 y l 16/06/2008. Asimismo señalan como ciertos los salarios alegados en los meses de mayo, junio y julio de 2006; y que no son ciertos los salarios alegados desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, ya que los salarios ciertos devengados por el actor en ese período fueron por la cantidad de Bs. 2.600,00. Por otra parte, que no es cierto que el actor haya devengado ningún salario desde el período entre el 01/09/2007 hasta el 14/06/2008, ya que nunca prestó servicios en ese lapso, por lo que nunca generó ningún salario. De la misma manera que son ciertos los salarios que señala el actor desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de octubre de 2009. En el mismo orden de ideas la representación judicial señala que no es cierto que su representada le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 144.196,014. Asimismo señalan que las liquidaciones de prestaciones sociales que tuvieron lugar en dos épocas distintas la primera de fecha 31/08/2007, momento en que culminó la primera relación de trabajo con el actor por renuncia y cuyo monto de liquidación se efectuó por la cantidad de Bs. 89.481.268,75 y que, cualquier diferencia en el cálculo y pago de las mismas no fueron reclamados en el tiempo legal y que cualquier acción derivada de la misma está evidentemente prescrita; y la que corresponde a la liquidación de contrato de trabajo de fecha 15/10/2009, momento en el cual culminó la segunda relación de trabajo por despido del actor, liquidación y pago que se hizo por la cantidad de Bs. 23.343,08. Siendo lo anterior así la parte demandada, pasa a rechazar de manera pormenorizada cada concepto de la forma siguiente: - Por concepto de antigüedad, rechazan y niegan los montos demandados, por ser una antigüedad total y absolutamente errada, siendo la antigüedad real del actor en la segunda relación de trabajo 01 año y 04 meses, por lo que solo le correspondía por dicho concepto 65 días, los cuales fueron debidamente pagados por lo que niegan por ser falso que al actor se le adeuden la cantidad de Bs. 93.334,09 que luego de la compensación que la actora hace donde reclama la cantidad total y definitiva por este concepto de Bs. 33.379,72 los cuales niegan y rechazan igualmente. - Por concepto de participación en los beneficios o utilidades, la cantidad de Bs. 17.1987,98 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 7.327,05, los cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsos. - Con respecto a que se le adeuda por concepto de unas supuestas y negadas vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 13.088,01 las cuales luego de ser compensadas resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 5.032,38, las cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsas. - Asimismo niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor por concepto de supuesto bono vacacional y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 6.292,31 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva d Bs. 2.940,63. - De igual forma con respecto a que se le adeude al actor por concepto de supuestos días de descanso y feriados niegan, rechazan y contradicen que se le adeuden o siquiera tenga derecho a reclamar; ya que, ambos conceptos son improcedentes en virtud del tipo de salario devengado por el actor. - Señala la actora que supuestamente se le adeuda por concepto de indemnización de antigüedad, la cantidad de Bs. 40.270,80 reclamando una diferencia a favor del trabajador por Bs. 30.411,80, los cuales la demandada niega, rechaza y contradice por ser totalmente falsos. Indicó la demandada que se esta en presencia de un extrabajador, cuya naturaleza se encuentra subsumida dentro del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que de buena fe realizado por la demandada, de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 ejusdem, constituye un pago a lo indebido, razón por la cual en nombre de su mandante solicita su repetición, es decir, la cantidad de Bs. 24.645,00, debidamente indexada, si así procediere y solicita sea ejecutado. Solicita la demandada de que se estime alguna diferencia en la liquidación de prestaciones sociales recibida por el extrabajador, se aplique la compensación de la cantidad d Bs. 24.645,00 contra cualquier cantidad que resulte a favor del actor. Por todo lo antes expuesto solicita la demandada se declare sin lugar la demanda incoada por el actor.” “ En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que recurren de la sentencia debido a que la renuncia interpuesta por el trabajador de fecha 31 de agosto es cierta pero señala que también es cierto que en el anexo marcado “B” que ese mismo día su representación cobro unas supuestas prestaciones sociales, luego en fecha 01 de septiembre como consta al folio 85 su representado salio a disfrutar unas vacaciones. Este no es valorado por el a quo quien lo desecha porque considera que es una copia simple y que fue impugnado por la contraparte, asimismo es preciso señalar que este mismo documento el juez lo admite y de acuerdo a una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece que por mandato de la Ley debe llevar al empleador por lo cual la admite no pudiendo luego decir en su aprobación en la sentencia que las desecha porque la contraparte las impugno. Posteriormente consta al folio 83, la relación que hizo la empresa para pagarle al actor, lo referente a las comisiones del mes de octubre del año 2007, luego que este disfruta de sus vacaciones, se reincorpora a sus labores en las mismas condiciones que venia trabajando desde octubre de 2007 a febrero de 2008, mal podía entonces no darle valor probatorio, igualmente porque según su criterio se trataba de copias simple, siendo que de ese documento existen tres firmas en original y que aparecen además los cargos de las personas que firman y que son representantes del patrono por lo que solo por el hecho de cómo la contraparte los impugno el no les da valor probatorio. Luego señala que en el folio 85 del expediente macado con el no. 32, las vacaciones también las saco del juicio por considerar que no tenia ningún valor primero porque la contraparte las impugno, por ser copia simple y de acuerdo al articulo 78 no le da valor probatorio alguno y también ese es una de las pruebas en el auto de admisión las admite pero luego las desecha. En el mes de julio de 2008 la empresa le hace un nuevo convenio al trabajador, cambiándole las condiciones de trabajo, lo cual es aceptado por este, pero también el Juez le da valor probatorio a ese pero solo para lo referido al salario de eficacia atípica que no esta hecho en los términos que establece el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo precisamente del salario mensual que se debe excluir ese porcentaje de eficiencia atípica. Tampoco le dio valor probatorio a la constancia de trabajo que consta al folio 52, considerando la impugnación hecha por la empresa Por su parte en la misma oportunidad procesal la parte demandada igualmente recurrente expuso: Que recurría de la sentencia por cuanto la prestación de antigüedad tal como se observa en el acervo probatorio no había llegado la prueba de informes del Banco Mercantil, sin embargo se agrego en el momento de la audiencia de juicio y en la misma se puede evidenciar que la empresa tiene un fideicomiso donde se depositan las prestaciones sociales con base al salario mensual desde el 16 de junio hasta el 15 de octubre de 2009, es decir mientras duro la relación laboral, debido a lo cual cuando el sentenciador en el folio 229 señala que debe recalcularse la prestación de antigüedad, lo hace de manera errada pues el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo lo prohíbe. En segundo lugar no podían realizarse ajustes por lo que no aplico este al ordenar el recalculo no estando en disputa sino la continuidad de la relación laboral. Señala asimismo, que el actor era un trabajador de confianza y un empleado de dirección, por lo cual al ser cancelado lo correspondiente al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo hizo sin que este le correspondiera debido a lo cual solicita la compensación y finalmente en cuanto al salario de eficacia atípica tal como se desprende de las pruebas consta que el mismo era de Bs.2 000,00 y que las comisiones por las ventas del 1% no formaban parte de este pues debiendo excluirse de la base de calculo del salario asi como el 20% porque desde el inicio de la relación laboral así fue pactado por ambas partes, siendo que dichas comisiones no dependían del trabajo directo del actor sino de un equipo de trabajo por lo cual no podían ser consideradas como salario asi como tomadas en cuanta para el calculo de sus prestaciones , debido a alo cual según sus dichos se pago de mas al calcular el salario incluyendo las comisiones de ventas que si bien era un salario fluctuante debió haber dicho que las comisiones no formaban parte del mismo. Vista la manera en que fue circunscrita la apelación, debe esta Alzada determinar si la sentencia del a-quo actuó ajustado a derecho en el momento de valorar las probanzas promovidas por la parte actora y así como la condenatoria de los conceptos condenados por el a favor del ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA. Así se establece. Así las cosas pasa esta sentenciadora a realizar el análisis probatorio del acervo que consta en autos y que fueron debidamente admitidas por este tribunal: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Marcada “A”, riela al folio 52 del expediente, copia simple de constancia de trabajo de fecha 29 de octubre de 2008, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Así se establece. Marcada “B”, riela al folio 53 del expediente Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella y dado el reconocimiento hecho por el actor que el mismo renuncio al cargo el que desempeñaba desde el 03 de mayo de 2006, en fecha 31 de agosto de 2007, correspondiéndole por tal motivo la le fue cancelada la cantidad de Bs. 7.301.650, 14. Marcada “C”, riela al folio 54 del expediente Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo a la cual se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella el cargo desempeñado por el actor como Gerente de Ventas, así como que el despido fue por causa injustificada al serle canceladas las indemnizaciones respectivas contenidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Marcadas “1” al “28”, rielan a los folios 55 al 82, copias simples de recibos de pago correspondientes desde el mes de junio hasta el mes de octubre de 2009, a los cuales se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ellos los salarios percibidos por el actor en las fecha allí señaladas. Marcadas “29” y “30”, rielan a los folios 83 y 84, cálculos de sueldos y comisiones devengadas por el actor desde agosto de 2006 hasta febrero 2008, las cuales son desechadas por cuanto fueron impugnadas en la audiencia de juicio, siendo además inoficiosa su valoración por cuanto tal como señalo el actor las prestaciones sociales por dicho periodo ya les fueron canceladas. Así se establece. Marcada “31”, riela al folio 85 del expediente, recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2006-2007, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Marcada “32”, riela al folio 86 del expediente, recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2007-2008, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Marcada “33”, riela al folio 87 del expediente, Planilla de Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatoria de conformidad a lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que el trabajador ingreso a prestar servicios a la accionada en fecha 03/08/2006 como gerente de la misma hecho el cual no resulta controvertido dentro del proceso y Así se establece. Marcada “35” al “37”, rielan a los folios 89 al 91 del expediente, estados de cuenta del Banco Mercantil relativos a los meses de abril, mayo y junio, a los cuales se les confiere valor probatoria de conformidad a lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que la empresa solo deposito en el mes de junio la cantidad de Bs. 942,15. Así se establece. Marcada “38”, riela, riela al folio 92 del expediente, estado de cuenta del Banco Mercantil de fecha 03-12-2009, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Promovió la Prueba de Exhibición de los recibos de pagos marcados 1 al 28, señalando la accionada que los mismos están consignados marcados “RP1” al “RP28”, en cuanto a las marcadas 29 y 30, la parte obligada a exhibir señala que no corresponde a ninguna original que sea obligatoria su exhibición por cuanto dicha relación laboral se encuentra prescrita, en cuanto a la marcada la misma fue cancelada en la primera liquidación de prestaciones sociales y la documental 32 no cumple con el articulo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo imposible su exhibición por cuanto la original riela en el expediente. Fue promovida prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y al Banco Mercantil, en cuanto a las dos primeras, no fueron objeto de valoración por cuanto, las mismas no pudieron ser valoradas por el Juez de Juicio, debido a que dichas resultas no constaban en el expediente. En cuanto a las resultas relativas al Banco Mercantil las mismas cursan por ante los folios 177 al 181, los cuales son desechados por esta alzada pues nada aportan al controvertido de la causa. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Marcada “CR”, riela al folio 98 del expediente, copia simple de carta de renuncia del actor, a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella la fecha de renuncia del trabajador el 31 de agosto de 2007, así como el cargo ejercido por el trabajador. Así se establece. Marcada “LPS”, riela al folio 99 del expediente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que al trabajador le fueron canceladas las prestaciones sociales relativas a la relación laboral iniciada el 03-05- 2006 y que culmino el 31 de agosto de 2007. Así se establece. Marcada “PR”, riela al folio 109, Participación de Retiro del Trabajador, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella la participación efectuada por la demandada al mencionado Instituto, del retiro del trabajador en fecha 31 de agosto de 2007, por renuncia de este y Así se establece. Marcada “RA”, riela al folio 101 del expediente , original de Registro del Asegurado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que la accionada registro al trabajador en el IVSS, en fecha 17 de julio de 2008 siendo la fecha de ingreso a la empresa el 16 de junio de 2008 y Así se establece. Marcada “CH1”, riela al folio 102 del expediente, comprobante de cheque emitido a a favor del actor por la cantidad de Bs. 7.301.650, 16 de fecha 20 de septiembre de 2007, correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales, motivado al la renuncia del 31 de agosto de 2007 y a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose del mismo que el trabajador recibió la cantidad allí señalada por el pago de sus prestaciones sociales correspondientes a la relación laboral que culmino por renuncia el 31 de agosto de 2007. Así se establece. Marcada “CS”, riela al folio 103 del expediente, convenio de trabajo suscrito entre las partes, al cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que el trabajador suscribió el mismo, en fecha 15 de junio de 2008, estableciéndose en este un salario de Bs. 2000, 00 mas 1% por comisiones sobre las ventas efectuadas en la tienda. Así se establece. Marcadas “RP1 AL “RP28” , rielan a los folios 104 al 131, copias simples de recibos de pagos a los cuales le es conferido valor probatorio por cuanto los mismos no fueron impugnados en juicio, desprendiéndose de ellos que el trabajador recibió los salarios allí indicados en las fechas señaladas. Así se establece. Marcados “LCT”, riela al folio 132 del expediente copia simple de liquidación de contrato de trabajo a la cual le es conferida valor probatorio, por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella Que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 23.343, 08 por la prestación de servicios durante el periodo comprendido desde el 16 de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009. Así se establece. Marcado “CH”, riela al folio 133 del expediente comprobante de cheque emitido a nombre del actor por la cantidad de Bs. Bs. 23.343, 08, a la cual le es conferida valor probatorio, por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que el trabajador recibió dicha cantidad por concepto de prestaciones sociales por la prestación de servicios durante el periodo comprendido desde el 16 de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009. Así se establece. Fue promovida la prueba de informes al SENIAT cuyas resultas constan a los folios 189 al 199, así como al Banco Mercantil las cuales a su vez constan a los folios 183 al 187 del expediente, las cuales son desechadas por esta alzada pues nada aportan al controvertido de la causa. Así se establece En cuanto a las testimoniales promovidas por los ciudadanos Agustín Martínez, José Maldonado, Romer Monsalve, Mauro Hernández, Marion Aular y Daniel Matute, los mismos no comparecieron a rendir las deposiciones debido a lo cual nada tiene que pronunciarse esta alzada al respecto. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Luego de haber sido analizadas exhaustivamente todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los particulares debatidos en el presente caso, de la siguiente manera: El aspecto fundamental que debe analizar esta Juzgadora respecto a la apelación formulada por el actor se concreta en determinar la valoración de los medios probatorios por el señalado debiendo indicar respecto a la admisibilidad o no del medio probatorio propuesto por el recurrente, debiendo esta alzada señalar el principio general en materia probatoria, según el cual, las partes pueden valerse del cualquier medio, nominado o innominado de prueba para llevar a la convicción del juez el hecho que pretende probar, lo que determina que en esta materia la interpretación debe ser amplia y no restrictiva, para el caso de los medios probatorios, comúnmente llamados Pruebas legales, grupo dentro del cual se incluyen los medios de pruebas previstos por la Ley Adjetiva Laboral, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y los señalados en otras leyes del país distintos de los medios que anteceden; cuya regulación en cuanto a los requisitos para su promoción esta prevista en las normas que los instituyen, el interprete debe atender al cumplimento de dichos requisitos, puesto que su inobservancia deviene la ilegalidad de la prueba. En tal sentido, se observa que las pruebas señaladas por el actor fueron admitidas pero apreciadas en la definitiva tal como se señalo en el auto de admisión de las mismas y siendo que estas fueron impugnadas en la audiencia debió el promoverte insistir en las mismas lo cual no hizo, motivo por el cual esta Juzgadora comparte el criterio establecido por el aquo en cuanto a este aspecto. Así se establece. Con respecto a lo recurrido por la demandada, se observa que la parte demandada aduce en la audiencia celebrada ante esta Alzada que el actor devengaba una remuneración variable, en la cual no debía ser incluida las comisiones al respecto se observa efectivamente se observa que el accionante gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, rielando a los autos al folio 103 cursa convenio en el cual se establece que el trabajador tendría de Bs. 2000,00 mas un 1% por concepto de comisiones por las ventas efectuadas debido a lo cual si formaba este 1% parte del salario tal como lo señala el a quo, en cuanto al 20% relativo al salario de eficacia atípica tal como fue pactado este no forma parte del salario por cuanto así fue pactado en el convenio debido a lo cual solo se tomara el salario base mas las comisiones percibidas y dado que la relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden 45 días por el primer año y 5 días por cada mes laborado del segundo año y que no fuese la fracción mayor a 6 meses, por lo tanto le corresponden 45 + 20, igual a 65 días por prestación de antigüedad, a razón del salario reconocido por la demanda que devengaba el actor en su libelo de demanda mes a mes, el cual tendrá incluido las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales, es decir, 15 y 7 días respectivamente, para el primer año; y 16 y 8 días respectivamente para el segundo año, para lo cual se designara un ordena un experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales. Al monto que resulte por prestación de antiguedad se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 20.769,40. Así se establece. En cuanto a lo señalado respecto a que no debe recalcularse la Prestación de Antigüedad tal como lo señala el parágrafo segundo del artículo 146 el mismo no podrá se objeto de ajuste o recalculo debido a lo cual el monto a cancelar fue el establecido en el contrato de fideicomiso. Así se establece. Finalmente en cuanto a la compensación solicitada por la recurrente la misma no es procedente debido a que fue una decisión del patrono concederle al actor el pago de la indemnización contenida en el articulo 125 de LOT debido a lo cual, mal puede este alegar que la misma fue cancelada de manera indebida y solicitar su devolución y Así se establece. Debido a lo anterior y de acuerdo al principio reformatio in Prius debe ser cancelado al actor: En cuanto al salario devengado por el actor en la segunda relación laboral, señala la demandada que estuvo compuesto por el salario básico Bs. 2.000,00, al cual se le aplica el salario de eficacia atípica de un 20%, es decir, Bs. 400,00, los cuales se excluyen del salario base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, más el 1% de comisión sobre las ventas netas de la tienda. -La parte actora en el libelo de demanda reclama 255 días por concepto de prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de 4 años y 5 meses. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden 45 días por el primer año y 5 días por cada mes laborado del segundo año y que no fuese la fracción mayor a 6 meses, por lo tanto le corresponden 45 + 20, igual a 65 días por prestación de antigüedad, a razón del salario reconocido por la demanda que devengaba el actor en su libelo de demanda mes a mes, el cual tendrá incluido las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales, es decir, 15 y 7 días respectivamente, para el primer año; y 16 y 8 días respectivamente para el segundo año, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales. Al monto que resulte por prestación de antiguedad se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 20.769,40. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las utilidades y dado que el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden por este concepto las utilidades fraccionadas del año 2008, por cinco (5) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de utilidades del año 2008, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 3.939,23, según recibo que corre al folio 124 del expediente. Y con respecto a las utilidades fraccionadas del año 2009, por nueve (9) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. A lo cual deberá deducir lo cancelado por la demandada respecto del año 2009, la cantidad de Bs. 7.393,50, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE. Respecto a las vacaciones le corresponden por este concepto del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las mismas se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto a las vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las vacaciones se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año, o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 1.660,79, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. Así se establece. En cuanto al bono vacacional le corresponden por este concepto el bono vacacional del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 7 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto al bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 8 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 830,40, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. Así se establece. En cuanto al día de descanso y al día feriado reclamado, por cuanto devengaba un salario variable durante toda la relación laboral, se desprende del Convenio suscrito por el actor y la demandada en fecha 15 de junio de 2008, en el Punto Segundo que el actor devengaría un salario, “Más Comisiones del 1% sobre las Ventas Netas efectuadas en la Tienda de Chacaìto”, además durante las respuestas que dio el trabajador, al ser preguntado por el Juez, se desprende que tenía personal a su cargo que también realizaban ventas en la tienda. Al respecto, ha señalado la sala de Casación Social del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, caso Carlos Terán Vs. Continental TV, C.A. Canal T.V.E.A.S.A., S.A. y Distribuidora Continental, C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente: “Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.”. Visto que el actor prestaba servicios como Gerente de Ventas Chacaito, realizando tal como lo expresó en la audiencia, “que vendía desde una uña hasta una guitarra”, y que había otras personas que también prestaban ese servicio, y en razón del criterio antes descrito, puede concluir quien decide, que el pago de las comisiones del actor no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo y tal como lo señala la sentencia antes parcialmente transcrita, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor del pago por concepto de días o diferencia de días de descanso y feriados. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que fue despedido injustificadamente, le corresponde al actor por la indemnización de despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 2), 30 días y por indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el literal c) 45 días, a razón del salario integral devengado por el trabajador, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien tomará el último salario integral devengado por el trabajador para determinar dichos conceptos, una vez obtenida la cantidad adeudada se deberá deducir la cantidad de Bs. 9.858,00 y Bs. 14.787,00, cancelados al actor por dichos conceptos, la cantidad resultante se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. Se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto que por concepto de prestación de antigüedad, resulte de la experticia complementaria de fallo, todo ello conforme al criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual interpretó el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. En cuanto al período a indexar, de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad y que se mencionan a continuación: Vacaciones y bono vacacional; Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; Utilidades y Utilidades fraccionadas; Indemnización por despido injustificado y la Indemnización sustitutiva del preaviso, se deja establecido que su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. DISPOSITIVO En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION formulada por la parte demandada, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA contra la sociedad mercantil INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA SECRETARIA, ANA VICTORIA BARRETO NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ANA VICTORIA BARRETO REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011) 200° y 151° ASUNTO: AP21-R-2011-001112 PARTE ACTORA: ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V. 14.096.797. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CELINA MONTES DE OCA NUÑEZ, VIRGINIA COLMENARES, EVELINDA RUSSO TORO y GERALD GARCIA MONTES DE OCA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 29.461, 18.250, 76.180 y 100.552 respectivamente. PARTE DEMANDADA: INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 1987, bajo el No. 35, Tomo 74- A- Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA EUGENIA LUQUE CEBRIAN y ALEJANDRO PLANA CASTRERA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 112.818 y 106.818 respectivamente. MOTIVO: COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra el fallo proferido en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA contra la sociedad mercantil INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO C.A. Celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 20 de septiembre de 2010 y dictado el dispositivo oral del fallo el día 27 de septiembre del mismo año, esta Juzgadora pasa a reproducir y publicar en su integridad el fallo dictado en los siguientes términos: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA, en contra de la empresa INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo; de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio que comparte este tribunal; tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. La representación judicial de la parte actora, adujo los siguientes hechos en su escrito libelar, los cuales fueron reproducidos por el a-quo en los siguientes términos: “Que el actor ingresó a prestar servicios personales el día 03/05/2006 en “INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A”, en calidad de Gerente de Ventas entre lunes y jueves de 08:00 a.m a 07:30 p.m, hasta el día 15/10/2010, siendo despedido injustificadamente; con un salario mensual devengado inicialmente los meses de mayo, junio y julio del año 2006 siendo la cantidad fija de Bs. 2.600,00; posteriormente desde el mes de agosto de 2006 hasta febrero de 2008 devengaba un salario variable, que consistía en el 2,50% de la venta que se generaba en la sucursal donde laboraba y finalmente, desde el mes de marzo de 2008 hasta el 09/10/2009, fecha en la cual culminó la relación laboral, devengaba una cantidad fija y una parte variable, derivada del 1% del total de la venta que se generaba en la sucursal. Le era cancelado al trabajador el salario mensual por Bs. 2.600,00 entre los meses de mayo a julio del año 2006; desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, de las ventas generadas en la sucursal donde laboraba el trabajador percibía el 2.5% en comisiones, dichas comisiones fueron pagadas una vez al año y “ALLEGRO” pagó la cantidad de Bs. 2.600,00 mensuales, que después fueron deducidas del monto total de las comisiones que le correspondían. Aduce la actora que el mismo mecanismo lo utilizaron durante los meses de octubre de 2007 al mes de febrero del 2008. Por las ventas realizadas en la sucursal de “ALLEGRO”, pagaron las comisiones del 2.5% generadas, en el mes de febrero del 2008 y durante ese mismo lapso la empresa le pagó como adelanto de esas comisiones, la cantidad de Bs. 2.800,00 mensuales; que posteriormente en febrero de 2008, al momento de hacerle el pago de todas las comisiones generadas, le fueron deducidas la cantidad de Bs. 2.800,00 durante los meses de octubre de 2007 a enero de 2008, en el mes de febrero de 2008 le fue pagada al trabajador la cantidad de Bs. 3.193,02. En fecha 31/08/2008 con lo pagado del 2.5% de las comisiones generadas durante el período de agosto de 2006 y agosto de 2007, “ALLEGRO” pago a su representado, los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo. En el mes de marzo de 2008, hasta la fecha que terminó la relación laboral, la demandada cambio las condiciones de trabajo y al trabajador le fue reducido el salario al 1% las comisiones que venia generando, aceptando tal arbitrariedad por la necesidad propia de un trabajador siendo entonces lo pagado mensualmente la cantidad de Bs. 1.600,00 mensuales, más la cantidad de Bs. 400,00 por concepto de un supuesto salario eficiencia atípica, más el 1% de comisión de lo vendido por la empresa en el mes. “ALLEGRO”, desincorporó al trabajador de la nómina, tratando de interrumpir la relación laboral y los pagos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2008, fueron realizados en cheque directamente en la cuenta nómina así como también redujo el salario variable y agregó la figura del salario de eficiencia atípica. Si bien como lo señala el propio actor en su libelo de demanda de los conceptos demandados, la prestación de antigüedad que se demandada corresponde al tiempo de servicio prestado lo cual da un total de cuatro (04) años y cinco (05) meses que se traduce a la cantidad de 255 días, a razón de 05 días por mes, alegando que la cantidad que le corresponde al trabajador por concepto de antigüedad es de Bs. 69.029,31, aduciendo que debe agregársele los 60 días de diferencia entre dicho monto y los días de antigüedad derivado del tiempo que duró la relación laboral calculado con el salario promedio integral del último año de la relación laboral, la cantidad de Bs. 335,59 diarios, para la cantidad de Bs. 20.135,40, sumando un total de Bs. 89.164,71; además de los 05 días de antigüedad especificados anteriormente el patrono debe pagar adicionalmente dos días de salario por cada año de servicio, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días, en consecuencia demandan por el año 2008 la cantidad de Bs. 560,68 por 02 días adicionales, por el año 2009 la cantidad de Bs. 1.564,92 por 04 días adicionales; por el año 2010 la cantidad de Bs. 2.043,78 por 06 días adicionales, dando como resultado la suma de Bs. 4.169,38, aduce la representación judicial de la actora que le corresponde por concepto de Antigüedad un total de Bs. 93.334,09 menos la cantidad de Bs. 59.954,37 (incluyendo lo correspondiente al fideicomiso) que “ALLEGRO” pagó por dicho concepto quedando un saldo a favor al trabajador por Bs. 33.379,72. Con relación a la participación en los beneficios (Utilidades) y tomando en cuenta el mínimo de días, solamente demandan 15 días de salarios por cada año de servicios prestados siendo así por utilidades fraccionadas, correspondiente a los meses de servicio prestados desde mayo hasta diciembre de 2006, 10 días a razón de 1,25 días por mes, calculados con base al último salario promedio devengado, da como resultado la cantidad de Bs. 3.355,90; al año 2007, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.033,85; correspondiente al año 2008, 15 días calculados con base al último salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 5.033,85; utilidades fraccionadas correspondientes al periodo de enero a septiembre del 2009, 11,25 días calculados con base al último salario promedio diario devengado el cual fue la cantidad total de Bs. 3.775,38; dando como resultado total de los montos antes expuesto la cantidad de Bs. 17.198,98 menos la cantidad de Bs. 9.871,93 que “ALLEGRO” pagó por concepto de participación en las utilidades tanto anuales como fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 7.327,05. En cuanto a las vacaciones anuales, los días que demanda la parte actora en el año 2007 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (6 y 13 de mayo) sumando 17 días calculados con base al salario promedio diario devengado para un total de Bs. 5.705,03; para el año 2008 son 15 días hábiles, más 02 días domingo (4 y 11 de mayo), sumando 17 días que calculados con base al salario promedio diario devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior al surgimiento del derecho para un total de Bs. 5.705,03; Vacaciones fraccionadas correspondiente a 4 meses del año 2009, 1,25 días por mes por 4 meses, dando la cantidad de 5 días hábiles calculados con base al salario promedio diario devengado la cantidad de Bs. 1.677,95; en consecuencia alega la actora que le corresponde la cantidad de Bs. 13.088,01 para un total adeudado por la demandada la cantidad de Bs. 14.430,37 menos la cantidad de Bs. 9.397,99 que “ALLEGRO” pagó por concepto de vacaciones anuales y vacaciones fraccionadas, con saldo a favor del trabajador de Bs. 5.032,38. De igual forma alega la representación judicial del trabajador que tenía derecho al pago del bono vacacional correspondiente a todos los años cumplidos de servicio que prestó, tomando en cuenta el último salario promedio devengado que fue de Bs. 335,59 diarios; en consecuencia para el año 2007 son 07 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.349,13; año 2008 son 07 días, más 01 día adicional sumando 08 días que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 2.684,72; bono vacacional fraccionado año 2009, 07 días, más 02 días adicionales con un total de 09 días, que dividido entre 12 meses del año dió como resultado 0.75 días por mes, que multiplicados por la fracción de 5 meses da la cantidad de 3,75 días por tal concepto que calculados con base al último salario promedio devengado da como resultado la cantidad de Bs. 1.258,46. En este sentido la cantidad demandada por dicho concepto es la cantidad de Bs. 6.292,31 menos la cantidad de Bs. 3.351,68 que “ALLEGRO” pagó por concepto de bono vacacional anual y fraccionado, con saldo a favor del trabajador de Bs. 2.940,63. De la misma manera aduce la parte actora que devengaba un salario variable, ya que ganaba de acuerdo a la productividad por él generada, teniendo el derecho a que se le pagara igualmente por concepto de día de descanso semanal, correspondiente a la relación laboral desde el mes de 1° de agosto de 2006, fecha esta en la cual su salario dependía solo de las comisiones de 2,5% hasta la finalización de la relación laboral, o sea, el 09/10/2009, 164 días que están comprendidos desde el 01/08/2006 al 31/12/2006 por 21 días; entre el período del 01/01/2007 al 31/12/2007, 52 días; del 01/01/2008 hasta el 31/12/2008 por 52 días y desde el 01 de enero hasta culminada la relación laboral por 39 días dando el total de 164 días de descanso que debían ser pagados con base al promedio devengado por el trabajador, durante el último año por la cantidad de Bs. 335,59 diarios adeudando la demandada la cantidad de Bs. 55.036,76 por dicho concepto. Igualmente alega la representación judicial de la actora que el trabajador también tenia derecho por concepto de los días feriados correspondientes a la relación laboral desde el mes de octubre de 2006 hasta la finalización de la relación laboral, los cuales se encuentran comprendido en los periodos desde el 01/10 al 31/12/2006 por 02 días, del 01/01 al 31/12/2007 por 10 días, del 01/01 al 31/12/2008 por 10 días, del 01/01 al 09/10/2009 por 08 días, sumando un total de 30 días, siendo el último salario devengado por el trabajador por concepto de comisiones la cantidad de Bs. 335,59 diarios que multiplicados por los 30 días feriados da un total de Bs. 10.067,70. En el mismo orden de ideas por concepto de indemnizaciones de antigüedad, correspondiente al tiempo de servicios prestados por el trabajador siendo el tiempo de cuatro (04) años y cinco (05) meses, 120 días a razón de 30 días por cada año, calculado con base al último salario promedio devengado por Bs. 335,59 da como resultado la cifra de Bs. 40.270,80 menos la cantidad de Bs. 9.859,00 que “ALLEGRO” pagó por tal concepto, dando un salado a favor del trabajador de Bs. 30.411,80. Alega la representación judicial de la parte actora que en consecuencia la cantidad total a la cual tenia derecho el trabajador era la cantidad de Bs. 236.630,92, cantidad esta que se le harán las deducciones por cuanto “ALLEGRO” pago con anterioridad; al respecto señalan en el libelo de demanda que existió un primer pago realizado en el período comprendido entre el 03/05/2006 y el 31/08/2007, con fecha de ingreso el día 03/05/2006 y fecha de egreso 31/08/2007 por renuncia, con una antigüedad de 01 año, 03 meses y 28 días, devengando un salario básico de Bs. 2.600,00 Un segundo pago, realizado al momento que culminó la relación laboral, con fecha de ingreso el día 16/06/2008 y fecha de liquidación el día 15/10/2009 con una antigüedad de 01 año, 04 meses y 1 día, devengando un salario básico de Bs. 1.600,00, motivo despido injustificado De lo manifestado en el libelo de demandada por la representación judicial de la parte actora señalan como total acumulado que le adeuda la demandada al trabajador Artur Jorge de Sousa Pereira por diferencia en el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral es la cantidad de Bs. 144.196,04, solicitando también los intereses sobre la antigüedad y los intereses de mora generados en todos los conceptos que demandan, las costas y costos del presente proceso.” Por su parte, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda, los cuales se transcriben en los términos en que fueron señalados por el a-quo: “que el ciudadano Artur de Sousa, ingresó a prestar servicios en fecha 03/05/2006, poniendo fin la parte actora a la relación de trabajo, a través de su retiro voluntario en fecha 31/08/2007, y que al no haber continuado la relación de trabajo, de acuerdo al punto previo señalado en la contestación de la demanda, cualquier cantidad demandada con ocasión a ésta relación de trabajo, se encuentra evidentemente prescrita. Sin embargo la demandada de buena fe, contrató nuevamente los servicios del ciudadano Artur de Sousa, en fecha 16/06/2008, comienza la relación laboral que culmina en fecha 15/10/2009 por despido injustificado, y no en fecha 15/10/2010. En cuanto al horario señalado por la actora en el libelo de demanda comprendido de lunes a jueves de 08:00 a. m a 07:30 p. m, alega la demandada que es cierto. Asimismo la demandada aduce que no es cierto el salario, pues los salarios alegados para el período 2006 y 2007, como fue narrado en el punto previo de la contestación de la demanda corresponden a una relación de trabajo anterior, de la cual cualquier acción derivada entre el 03/05/2006 al 31/08/2007 se encuentra prescrita. Sin embargo, la demandada señala que es cierto el salario que alega el actor desde el día 15/06/2008 que estuvo constitutito por un salario base de Bs. 2.000,00 del cual el 20% del mismo se encontraba excluido de toda base de cálculo, por ser un salario de eficacia atípica, que representa la cantidad de Bs. 400,00, más comisiones del 1% de las ventas netas efectuadas por la tienda chacaito. De igual forma señalan que no es cierto que su representada haya excluido de su nómina al trabajador, ya que lo cierto es que el actor renunció voluntariamente a su cargo de gerente, por lo que hubo un período de 09 meses y 15 días en los cuales el actor no prestó servicios para la demandada, período en el cual se dedicó a ejercer la presidencia de Microcom Solution de Venezuela, empresa que es propiedad del actor, reiteran que es falso y por tal motivo niegan y rechazan que al ciudadano, se le haya pagado cantidad alguna de dinero, por ninguna causa en el periodo de 31/08/2007 y l 16/06/2008. Asimismo señalan como ciertos los salarios alegados en los meses de mayo, junio y julio de 2006; y que no son ciertos los salarios alegados desde el mes de agosto de 2006 hasta agosto de 2007, ya que los salarios ciertos devengados por el actor en ese período fueron por la cantidad de Bs. 2.600,00. Por otra parte, que no es cierto que el actor haya devengado ningún salario desde el período entre el 01/09/2007 hasta el 14/06/2008, ya que nunca prestó servicios en ese lapso, por lo que nunca generó ningún salario. De la misma manera que son ciertos los salarios que señala el actor desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de octubre de 2009. En el mismo orden de ideas la representación judicial señala que no es cierto que su representada le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 144.196,014. Asimismo señalan que las liquidaciones de prestaciones sociales que tuvieron lugar en dos épocas distintas la primera de fecha 31/08/2007, momento en que culminó la primera relación de trabajo con el actor por renuncia y cuyo monto de liquidación se efectuó por la cantidad de Bs. 89.481.268,75 y que, cualquier diferencia en el cálculo y pago de las mismas no fueron reclamados en el tiempo legal y que cualquier acción derivada de la misma está evidentemente prescrita; y la que corresponde a la liquidación de contrato de trabajo de fecha 15/10/2009, momento en el cual culminó la segunda relación de trabajo por despido del actor, liquidación y pago que se hizo por la cantidad de Bs. 23.343,08. Siendo lo anterior así la parte demandada, pasa a rechazar de manera pormenorizada cada concepto de la forma siguiente: - Por concepto de antigüedad, rechazan y niegan los montos demandados, por ser una antigüedad total y absolutamente errada, siendo la antigüedad real del actor en la segunda relación de trabajo 01 año y 04 meses, por lo que solo le correspondía por dicho concepto 65 días, los cuales fueron debidamente pagados por lo que niegan por ser falso que al actor se le adeuden la cantidad de Bs. 93.334,09 que luego de la compensación que la actora hace donde reclama la cantidad total y definitiva por este concepto de Bs. 33.379,72 los cuales niegan y rechazan igualmente. - Por concepto de participación en los beneficios o utilidades, la cantidad de Bs. 17.1987,98 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 7.327,05, los cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsos. - Con respecto a que se le adeuda por concepto de unas supuestas y negadas vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 13.088,01 las cuales luego de ser compensadas resultan de la cantidad reclamada total y definitiva de Bs. 5.032,38, las cuales niegan, rechazan y contradicen por ser totalmente falsas. - Asimismo niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor por concepto de supuesto bono vacacional y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 6.292,31 los cuales después de ser compensados resultan de la cantidad reclamada total y definitiva d Bs. 2.940,63. - De igual forma con respecto a que se le adeude al actor por concepto de supuestos días de descanso y feriados niegan, rechazan y contradicen que se le adeuden o siquiera tenga derecho a reclamar; ya que, ambos conceptos son improcedentes en virtud del tipo de salario devengado por el actor. - Señala la actora que supuestamente se le adeuda por concepto de indemnización de antigüedad, la cantidad de Bs. 40.270,80 reclamando una diferencia a favor del trabajador por Bs. 30.411,80, los cuales la demandada niega, rechaza y contradice por ser totalmente falsos. Indicó la demandada que se esta en presencia de un extrabajador, cuya naturaleza se encuentra subsumida dentro del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que de buena fe realizado por la demandada, de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 ejusdem, constituye un pago a lo indebido, razón por la cual en nombre de su mandante solicita su repetición, es decir, la cantidad de Bs. 24.645,00, debidamente indexada, si así procediere y solicita sea ejecutado. Solicita la demandada de que se estime alguna diferencia en la liquidación de prestaciones sociales recibida por el extrabajador, se aplique la compensación de la cantidad d Bs. 24.645,00 contra cualquier cantidad que resulte a favor del actor. Por todo lo antes expuesto solicita la demandada se declare sin lugar la demanda incoada por el actor.” “ En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que recurren de la sentencia debido a que la renuncia interpuesta por el trabajador de fecha 31 de agosto es cierta pero señala que también es cierto que en el anexo marcado “B” que ese mismo día su representación cobro unas supuestas prestaciones sociales, luego en fecha 01 de septiembre como consta al folio 85 su representado salio a disfrutar unas vacaciones. Este no es valorado por el a quo quien lo desecha porque considera que es una copia simple y que fue impugnado por la contraparte, asimismo es preciso señalar que este mismo documento el juez lo admite y de acuerdo a una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece que por mandato de la Ley debe llevar al empleador por lo cual la admite no pudiendo luego decir en su aprobación en la sentencia que las desecha porque la contraparte las impugno. Posteriormente consta al folio 83, la relación que hizo la empresa para pagarle al actor, lo referente a las comisiones del mes de octubre del año 2007, luego que este disfruta de sus vacaciones, se reincorpora a sus labores en las mismas condiciones que venia trabajando desde octubre de 2007 a febrero de 2008, mal podía entonces no darle valor probatorio, igualmente porque según su criterio se trataba de copias simple, siendo que de ese documento existen tres firmas en original y que aparecen además los cargos de las personas que firman y que son representantes del patrono por lo que solo por el hecho de cómo la contraparte los impugno el no les da valor probatorio. Luego señala que en el folio 85 del expediente macado con el no. 32, las vacaciones también las saco del juicio por considerar que no tenia ningún valor primero porque la contraparte las impugno, por ser copia simple y de acuerdo al articulo 78 no le da valor probatorio alguno y también ese es una de las pruebas en el auto de admisión las admite pero luego las desecha. En el mes de julio de 2008 la empresa le hace un nuevo convenio al trabajador, cambiándole las condiciones de trabajo, lo cual es aceptado por este, pero también el Juez le da valor probatorio a ese pero solo para lo referido al salario de eficacia atípica que no esta hecho en los términos que establece el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, no siendo precisamente del salario mensual que se debe excluir ese porcentaje de eficiencia atípica. Tampoco le dio valor probatorio a la constancia de trabajo que consta al folio 52, considerando la impugnación hecha por la empresa Por su parte en la misma oportunidad procesal la parte demandada igualmente recurrente expuso: Que recurría de la sentencia por cuanto la prestación de antigüedad tal como se observa en el acervo probatorio no había llegado la prueba de informes del Banco Mercantil, sin embargo se agrego en el momento de la audiencia de juicio y en la misma se puede evidenciar que la empresa tiene un fideicomiso donde se depositan las prestaciones sociales con base al salario mensual desde el 16 de junio hasta el 15 de octubre de 2009, es decir mientras duro la relación laboral, debido a lo cual cuando el sentenciador en el folio 229 señala que debe recalcularse la prestación de antigüedad, lo hace de manera errada pues el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo lo prohíbe. En segundo lugar no podían realizarse ajustes por lo que no aplico este al ordenar el recalculo no estando en disputa sino la continuidad de la relación laboral. Señala asimismo, que el actor era un trabajador de confianza y un empleado de dirección, por lo cual al ser cancelado lo correspondiente al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo hizo sin que este le correspondiera debido a lo cual solicita la compensación y finalmente en cuanto al salario de eficacia atípica tal como se desprende de las pruebas consta que el mismo era de Bs.2 000,00 y que las comisiones por las ventas del 1% no formaban parte de este pues debiendo excluirse de la base de calculo del salario asi como el 20% porque desde el inicio de la relación laboral así fue pactado por ambas partes, siendo que dichas comisiones no dependían del trabajo directo del actor sino de un equipo de trabajo por lo cual no podían ser consideradas como salario asi como tomadas en cuanta para el calculo de sus prestaciones , debido a alo cual según sus dichos se pago de mas al calcular el salario incluyendo las comisiones de ventas que si bien era un salario fluctuante debió haber dicho que las comisiones no formaban parte del mismo. Vista la manera en que fue circunscrita la apelación, debe esta Alzada determinar si la sentencia del a-quo actuó ajustado a derecho en el momento de valorar las probanzas promovidas por la parte actora y así como la condenatoria de los conceptos condenados por el a favor del ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA. Así se establece. Así las cosas pasa esta sentenciadora a realizar el análisis probatorio del acervo que consta en autos y que fueron debidamente admitidas por este tribunal: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Marcada “A”, riela al folio 52 del expediente, copia simple de constancia de trabajo de fecha 29 de octubre de 2008, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Así se establece. Marcada “B”, riela al folio 53 del expediente Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, a la cual se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella y dado el reconocimiento hecho por el actor que el mismo renuncio al cargo el que desempeñaba desde el 03 de mayo de 2006, en fecha 31 de agosto de 2007, correspondiéndole por tal motivo la le fue cancelada la cantidad de Bs. 7.301.650, 14. Marcada “C”, riela al folio 54 del expediente Planilla de Liquidación de Contrato de Trabajo a la cual se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella el cargo desempeñado por el actor como Gerente de Ventas, así como que el despido fue por causa injustificada al serle canceladas las indemnizaciones respectivas contenidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Marcadas “1” al “28”, rielan a los folios 55 al 82, copias simples de recibos de pago correspondientes desde el mes de junio hasta el mes de octubre de 2009, a los cuales se le confiere valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ellos los salarios percibidos por el actor en las fecha allí señaladas. Marcadas “29” y “30”, rielan a los folios 83 y 84, cálculos de sueldos y comisiones devengadas por el actor desde agosto de 2006 hasta febrero 2008, las cuales son desechadas por cuanto fueron impugnadas en la audiencia de juicio, siendo además inoficiosa su valoración por cuanto tal como señalo el actor las prestaciones sociales por dicho periodo ya les fueron canceladas. Así se establece. Marcada “31”, riela al folio 85 del expediente, recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2006-2007, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Marcada “32”, riela al folio 86 del expediente, recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2007-2008, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Marcada “33”, riela al folio 87 del expediente, Planilla de Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le confiere valor probatoria de conformidad a lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que el trabajador ingreso a prestar servicios a la accionada en fecha 03/08/2006 como gerente de la misma hecho el cual no resulta controvertido dentro del proceso y Así se establece. Marcada “35” al “37”, rielan a los folios 89 al 91 del expediente, estados de cuenta del Banco Mercantil relativos a los meses de abril, mayo y junio, a los cuales se les confiere valor probatoria de conformidad a lo establecido en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que la empresa solo deposito en el mes de junio la cantidad de Bs. 942,15. Así se establece. Marcada “38”, riela, riela al folio 92 del expediente, estado de cuenta del Banco Mercantil de fecha 03-12-2009, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada la desecha del proceso. Promovió la Prueba de Exhibición de los recibos de pagos marcados 1 al 28, señalando la accionada que los mismos están consignados marcados “RP1” al “RP28”, en cuanto a las marcadas 29 y 30, la parte obligada a exhibir señala que no corresponde a ninguna original que sea obligatoria su exhibición por cuanto dicha relación laboral se encuentra prescrita, en cuanto a la marcada la misma fue cancelada en la primera liquidación de prestaciones sociales y la documental 32 no cumple con el articulo de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo imposible su exhibición por cuanto la original riela en el expediente. Fue promovida prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y al Banco Mercantil, en cuanto a las dos primeras, no fueron objeto de valoración por cuanto, las mismas no pudieron ser valoradas por el Juez de Juicio, debido a que dichas resultas no constaban en el expediente. En cuanto a las resultas relativas al Banco Mercantil las mismas cursan por ante los folios 177 al 181, los cuales son desechados por esta alzada pues nada aportan al controvertido de la causa. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Marcada “CR”, riela al folio 98 del expediente, copia simple de carta de renuncia del actor, a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella la fecha de renuncia del trabajador el 31 de agosto de 2007, así como el cargo ejercido por el trabajador. Así se establece. Marcada “LPS”, riela al folio 99 del expediente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que al trabajador le fueron canceladas las prestaciones sociales relativas a la relación laboral iniciada el 03-05- 2006 y que culmino el 31 de agosto de 2007. Así se establece. Marcada “PR”, riela al folio 109, Participación de Retiro del Trabajador, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella la participación efectuada por la demandada al mencionado Instituto, del retiro del trabajador en fecha 31 de agosto de 2007, por renuncia de este y Así se establece. Marcada “RA”, riela al folio 101 del expediente , original de Registro del Asegurado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que la accionada registro al trabajador en el IVSS, en fecha 17 de julio de 2008 siendo la fecha de ingreso a la empresa el 16 de junio de 2008 y Así se establece. Marcada “CH1”, riela al folio 102 del expediente, comprobante de cheque emitido a a favor del actor por la cantidad de Bs. 7.301.650, 16 de fecha 20 de septiembre de 2007, correspondiente a la liquidación de las prestaciones sociales, motivado al la renuncia del 31 de agosto de 2007 y a la cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose del mismo que el trabajador recibió la cantidad allí señalada por el pago de sus prestaciones sociales correspondientes a la relación laboral que culmino por renuncia el 31 de agosto de 2007. Así se establece. Marcada “CS”, riela al folio 103 del expediente, convenio de trabajo suscrito entre las partes, al cual le es conferido valor probatorio por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que el trabajador suscribió el mismo, en fecha 15 de junio de 2008, estableciéndose en este un salario de Bs. 2000, 00 mas 1% por comisiones sobre las ventas efectuadas en la tienda. Así se establece. Marcadas “RP1 AL “RP28” , rielan a los folios 104 al 131, copias simples de recibos de pagos a los cuales le es conferido valor probatorio por cuanto los mismos no fueron impugnados en juicio, desprendiéndose de ellos que el trabajador recibió los salarios allí indicados en las fechas señaladas. Así se establece. Marcados “LCT”, riela al folio 132 del expediente copia simple de liquidación de contrato de trabajo a la cual le es conferida valor probatorio, por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella Que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 23.343, 08 por la prestación de servicios durante el periodo comprendido desde el 16 de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009. Así se establece. Marcado “CH”, riela al folio 133 del expediente comprobante de cheque emitido a nombre del actor por la cantidad de Bs. Bs. 23.343, 08, a la cual le es conferida valor probatorio, por cuanto la misma no fue impugnada en juicio, desprendiéndose de ella que el trabajador recibió dicha cantidad por concepto de prestaciones sociales por la prestación de servicios durante el periodo comprendido desde el 16 de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009. Así se establece. Fue promovida la prueba de informes al SENIAT cuyas resultas constan a los folios 189 al 199, así como al Banco Mercantil las cuales a su vez constan a los folios 183 al 187 del expediente, las cuales son desechadas por esta alzada pues nada aportan al controvertido de la causa. Así se establece En cuanto a las testimoniales promovidas por los ciudadanos Agustín Martínez, José Maldonado, Romer Monsalve, Mauro Hernández, Marion Aular y Daniel Matute, los mismos no comparecieron a rendir las deposiciones debido a lo cual nada tiene que pronunciarse esta alzada al respecto. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Luego de haber sido analizadas exhaustivamente todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los particulares debatidos en el presente caso, de la siguiente manera: El aspecto fundamental que debe analizar esta Juzgadora respecto a la apelación formulada por el actor se concreta en determinar la valoración de los medios probatorios por el señalado debiendo indicar respecto a la admisibilidad o no del medio probatorio propuesto por el recurrente, debiendo esta alzada señalar el principio general en materia probatoria, según el cual, las partes pueden valerse del cualquier medio, nominado o innominado de prueba para llevar a la convicción del juez el hecho que pretende probar, lo que determina que en esta materia la interpretación debe ser amplia y no restrictiva, para el caso de los medios probatorios, comúnmente llamados Pruebas legales, grupo dentro del cual se incluyen los medios de pruebas previstos por la Ley Adjetiva Laboral, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y los señalados en otras leyes del país distintos de los medios que anteceden; cuya regulación en cuanto a los requisitos para su promoción esta prevista en las normas que los instituyen, el interprete debe atender al cumplimento de dichos requisitos, puesto que su inobservancia deviene la ilegalidad de la prueba. En tal sentido, se observa que las pruebas señaladas por el actor fueron admitidas pero apreciadas en la definitiva tal como se señalo en el auto de admisión de las mismas y siendo que estas fueron impugnadas en la audiencia debió el promoverte insistir en las mismas lo cual no hizo, motivo por el cual esta Juzgadora comparte el criterio establecido por el aquo en cuanto a este aspecto. Así se establece. Con respecto a lo recurrido por la demandada, se observa que la parte demandada aduce en la audiencia celebrada ante esta Alzada que el actor devengaba una remuneración variable, en la cual no debía ser incluida las comisiones al respecto se observa efectivamente se observa que el accionante gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, rielando a los autos al folio 103 cursa convenio en el cual se establece que el trabajador tendría de Bs. 2000,00 mas un 1% por concepto de comisiones por las ventas efectuadas debido a lo cual si formaba este 1% parte del salario tal como lo señala el a quo, en cuanto al 20% relativo al salario de eficacia atípica tal como fue pactado este no forma parte del salario por cuanto así fue pactado en el convenio debido a lo cual solo se tomara el salario base mas las comisiones percibidas y dado que la relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden 45 días por el primer año y 5 días por cada mes laborado del segundo año y que no fuese la fracción mayor a 6 meses, por lo tanto le corresponden 45 + 20, igual a 65 días por prestación de antigüedad, a razón del salario reconocido por la demanda que devengaba el actor en su libelo de demanda mes a mes, el cual tendrá incluido las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales, es decir, 15 y 7 días respectivamente, para el primer año; y 16 y 8 días respectivamente para el segundo año, para lo cual se designara un ordena un experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales. Al monto que resulte por prestación de antiguedad se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 20.769,40. Así se establece. En cuanto a lo señalado respecto a que no debe recalcularse la Prestación de Antigüedad tal como lo señala el parágrafo segundo del artículo 146 el mismo no podrá se objeto de ajuste o recalculo debido a lo cual el monto a cancelar fue el establecido en el contrato de fideicomiso. Así se establece. Finalmente en cuanto a la compensación solicitada por la recurrente la misma no es procedente debido a que fue una decisión del patrono concederle al actor el pago de la indemnización contenida en el articulo 125 de LOT debido a lo cual, mal puede este alegar que la misma fue cancelada de manera indebida y solicitar su devolución y Así se establece. Debido a lo anterior y de acuerdo al principio reformatio in Prius debe ser cancelado al actor: En cuanto al salario devengado por el actor en la segunda relación laboral, señala la demandada que estuvo compuesto por el salario básico Bs. 2.000,00, al cual se le aplica el salario de eficacia atípica de un 20%, es decir, Bs. 400,00, los cuales se excluyen del salario base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, más el 1% de comisión sobre las ventas netas de la tienda. -La parte actora en el libelo de demanda reclama 255 días por concepto de prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de 4 años y 5 meses. Ahora bien, por cuanto se determinó que los conceptos de la primera relación laboral estaban prescritos y el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden 45 días por el primer año y 5 días por cada mes laborado del segundo año y que no fuese la fracción mayor a 6 meses, por lo tanto le corresponden 45 + 20, igual a 65 días por prestación de antigüedad, a razón del salario reconocido por la demanda que devengaba el actor en su libelo de demanda mes a mes, el cual tendrá incluido las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales, es decir, 15 y 7 días respectivamente, para el primer año; y 16 y 8 días respectivamente para el segundo año, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional legales. Al monto que resulte por prestación de antiguedad se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 20.769,40. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las utilidades y dado que el tiempo de servicio de la segunda relación laboral fue de 1 año y 4 meses, le corresponden por este concepto las utilidades fraccionadas del año 2008, por cinco (5) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de utilidades del año 2008, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 3.939,23, según recibo que corre al folio 124 del expediente. Y con respecto a las utilidades fraccionadas del año 2009, por nueve (9) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las utilidades se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. A lo cual deberá deducir lo cancelado por la demandada respecto del año 2009, la cantidad de Bs. 7.393,50, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE. Respecto a las vacaciones le corresponden por este concepto del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las mismas se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto a las vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las vacaciones se pagan de conformidad con la Ley, es decir, 15 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año, o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de vacaciones fraccionadas del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 1.660,79, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. Así se establece. En cuanto al bono vacacional le corresponden por este concepto el bono vacacional del período 2008-2009, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 7 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Por cuanto no se desprende de los autos que dicha obligación haya sido cancelada al actor, la misma se adeuda. Y con respecto al bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, por cuatro (4) meses completos trabajados, a razón del salario promedio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el bono vacacional se paga de conformidad con la Ley, es decir, 8 días por año completo trabajado, más un día adicional por cada año o la fracción por cada mes laborado, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien deberá tomar en cuenta los salarios señalados por el actor en su libelo en el período respectivo. Al monto que resulte por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2009-2010, se deberá deducir lo cancelado por la demandada, es decir Bs. 830,40, según planilla de liquidación que corre al folio 132 del expediente. Así se establece. En cuanto al día de descanso y al día feriado reclamado, por cuanto devengaba un salario variable durante toda la relación laboral, se desprende del Convenio suscrito por el actor y la demandada en fecha 15 de junio de 2008, en el Punto Segundo que el actor devengaría un salario, “Más Comisiones del 1% sobre las Ventas Netas efectuadas en la Tienda de Chacaìto”, además durante las respuestas que dio el trabajador, al ser preguntado por el Juez, se desprende que tenía personal a su cargo que también realizaban ventas en la tienda. Al respecto, ha señalado la sala de Casación Social del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, caso Carlos Terán Vs. Continental TV, C.A. Canal T.V.E.A.S.A., S.A. y Distribuidora Continental, C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente: “Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.”. Visto que el actor prestaba servicios como Gerente de Ventas Chacaito, realizando tal como lo expresó en la audiencia, “que vendía desde una uña hasta una guitarra”, y que había otras personas que también prestaban ese servicio, y en razón del criterio antes descrito, puede concluir quien decide, que el pago de las comisiones del actor no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo y tal como lo señala la sentencia antes parcialmente transcrita, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor del pago por concepto de días o diferencia de días de descanso y feriados. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que fue despedido injustificadamente, le corresponde al actor por la indemnización de despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 2), 30 días y por indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el literal c) 45 días, a razón del salario integral devengado por el trabajador, para lo cual se ordena nombrar experto contable, quien tomará el último salario integral devengado por el trabajador para determinar dichos conceptos, una vez obtenida la cantidad adeudada se deberá deducir la cantidad de Bs. 9.858,00 y Bs. 14.787,00, cancelados al actor por dichos conceptos, la cantidad resultante se adeuda al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. Se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto que por concepto de prestación de antigüedad, resulte de la experticia complementaria de fallo, todo ello conforme al criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual interpretó el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. En cuanto al período a indexar, de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad y que se mencionan a continuación: Vacaciones y bono vacacional; Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; Utilidades y Utilidades fraccionadas; Indemnización por despido injustificado y la Indemnización sustitutiva del preaviso, se deja establecido que su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. DISPOSITIVO En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION formulada por la parte demandada, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ARTUR JORGE DE SOUSA PEREIRA contra la sociedad mercantil INSTRUMENTOS MUSICALES ALLEGRO, C.A. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA SECRETARIA, ANA VICTORIA BARRETO NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ANA VICTORIA BARRETO