TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
201° y 152°
Caracas, Treinta y uno (31) de Octubre de dos mil once

ASUNTO: AP21-R-2011-001007

PARTE ACTORA: CAROLINA ROJAS GARCIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.485.926.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CAROLINA HIDALGO FIOL, y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 112.357.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el Nº 387, tomo 2, cuya última reforma de su documento constitutivo-estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de diciembre de 2001, bajo el Nº 11, tomo 240-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Hilda Quiñónez y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 67.836.

MOTIVO: IMPUGNACIÓN A LOS CONCEPTOS POR PERSISTENCIA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictada en fecha 10 de junio de 2011, con motivo de la demanda incoada por la ciudadana Carolina Rojas García, titular de la cédula N° 9.485.926, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), ambas plenamente identificadas supra, por motivo de IMPUGNACIÓN DE LOS MONSTOS CONSIGANDOS POR LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2011, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 26 de septiembre del mismo año, a fijar la audiencia oral para el día 24 de octubre, oportunidad en la cual se celebró la audiencia y se dicto el dispositivo oral.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión en extenso de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no existiendo la limitación de la prohibición de la reformatio in Prius, siendo que ambas recurren del fallo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte actora recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:
“…se circunscribe al punto del bono de productividad, tomándose en cuanta que estamos en un caso de persistencia, …el bono de productividad, el a quo se pronunció indicado que no existe elemento de prueba alguno, con lo cual se dejara constancia que mi representada se hace acreedora a este beneficio. Sin embargo, se puede constatar del escrito de pruebas que se consignó que hay una constancia de trabajo que en la cual se hace referencia no solo al monto del salario mensual que devengaba mi representada sino al bono de productividad, de hecho luego de esta decisión la empresa canceló el bono de productividad, pero solo hasta la fecha en que ella sigue alegando que ella terminó la relación laboral, es decir, hasta el 29 de septiembre de 2010; siendo lo correcto hasta la fecha de la persistencia. Entiendo que juicio no verificó la constancia, por que afirma que no hay elementos de prueba…” Es todo.-

Por su parte la representación de la demandada fundamentó su apelación bajo los argumentos siguientes:
“…el tribunal acordó el pago hasta la fecha de la persistencia, tomando en cuenta la sentencia de la Sala Social de fecha 05 de mayo de 2009, y condenó al pago de todos los conceptos hasta el momento de la persistencia. Nosotros alegamos que los conceptos se pagaron hasta la fecha efectiva de terminación de la relación laboral, y difiriéndose del criterio de instancia, por cuanto no estamos en presencia de un caso análogo, primero porque el caso de la sentencia que toma la Sala de Casación Social, se toma en consideración porque ya existía una sentencia previa que ordenaba el reenganche y pago de los salarios caídos. Sin embargo a pesar que existía una sentencia de primara instancia que ordena el reenganche, y la sala lo toma en cuanta solo a los fines de la antigüedad y otorgamiento del beneficio de jubilación, siendo la condición indispensable que exista una sentencia previa a la persistencia. Por lo cual considera que el juez interpretó erróneamente el criterio de la Sala Social, al no considerar que no existía una decisión previa a la persistencia.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la persistencia en el despido efectuada por la parte demandada, en fecha 1 de febrero de 2011, cuando la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir a la demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de copias simples de los cheques de gerencia Nº 91054359 y 56055344, del Banco Mercantil, de fechas 9 de diciembre de 2010 y 27 de enero de 2011, respectivamente, a favor de la parte actora, por las cantidad de Bsf. 201.338,55 y 30.712,80, respectivamente.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, manifestó su inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido, alegando, tal como lo reseña el juez de juicio, lo siguiente:

“…Niega, rechaza y contradice la participación del despido realizada por la parte demandada en fecha 24 de septiembre de 2010, por no ser ciertos los hechos allí referidos, ya que la actora prestó servicios con total normalidad los días 24, 25 y 26 del mes de septiembre de 2010 y que el día 27 del mencionado mes y año consignó a la demandada el reposo médico comprendido entre los días 27 al 29, ambos inclusive, del mes de septiembre de 2010, no obstante de lo anterior, siempre estuvo en contacto permanente con sus superiores y supervisados, sin que se le notificara la ocurrencia de despido alguno, sino por el contrario no fue sino hasta el día 22 del mes de octubre de 2010, cuando regresaba de sus vacaciones que se le informó verbalmente a la trabajadora había sido despedida.
Igualmente señala que la demandada debió hacer los cálculos de la indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades hasta la fecha de la persistencia en el despido, es decir, hasta el día 1 de febrero de 2011.
Asimismo no le estaba dado a la empresa descontar del incorrecto monto calculado para el pago de los salarios caídos, el lapso de vacaciones judiciales, ni consignó el aporte de la empresa al plan de ahorros correspondiente a los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, ni enero de 2011.
Adicionalmente no se reflejaron en los cálculos el pago por resultados que le correspondería a la actora condicionado al cumplimiento de un 100% de los objetivos de la empresa.
Por ultimo en razón del despido injustificado expresa su voluntad de acogerse a la jubilación especial…”

Finalmente durante el desarrollo de la audiencia de juicio, ambas partes argumentos respectivamente lo siguiente, quedando establecido como precisó juicio, y del análisis de la audiencia oral, en la forma siguiente:
“…La parte actora manifestó que la impugnación de las cantidades consignadas, devienen de lo siguiente: (1) los montos se basan en una fecha incorrecta de la finalización de la relación de trabajo; ya que los despidos no pueden ser tácitos; por lo que considera que el despido fue realizado el día 22 de octubre de 2010, lo cual se corresponde con la exclusión del disfrute de las vacaciones que realiza la demandada en la planilla de liquidación de prestaciones sociales; (2) la demandada no tomó en consideración la sentencia Nº 673, del 5 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que en los juicios de estabilidad laboral ordenado el reenganche una vez que la empresa demandada persiste en el despido deben cancelarse todos los conceptos hasta el momento de la persistencia, el cual resulta aplicable al presente caso; (3) no se canceló el bono de productividad, el cual es un porcentaje de su paquete anual de acuerdo a su contrato de trabajo, el cual no se le ha cancelado no obstante que la empresa cumplió con sus metas para el mes de diciembre, siendo ya cancelado a los trabajadores activos y; (4) en cuanto al fideicomiso la demandada en la persistencia esta pagando un monto que no es cierto, que posiblemente el monto que fue abonando en el fideicomiso durante todo ese tiempo pero que no es el monto que actualmente esta cancelando.
Respecto a las impugnaciones realizadas de forma oral la parte demandada señaló que: (1) la fecha real de despido fue el día 24 de septiembre de 2010 y no el día 22 de octubre de 2010; (2) los salarios caídos se calcularon desde la fecha de la notificación de la demandada, lo cual ocurrió en el mes de noviembre de 2010; hasta la fecha de la persistencia; de conformidad con las sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social; (3) el criterio de la Sala de Casación Social invocado es un criterio aislado, ya que se trata de un caso especifico, donde había una sentencia previa que establecía el reenganche del trabajador y a los efectos del beneficio de la jubilación, la Sala consideró que como ya había una sentencia que establecía el reenganche y se tomara ese tiempo como parte del servicio prestado sino también las prestaciones sociales, caso distinto al de autos, por cuanto la demandada persistió en el despido desde el inicio, no hay una decisión previa que ordene el reenganche, por lo que no se ajusta al presente caso; aunado a que la Sala Constitucional ha establecido que los criterios de la Sala de Casación Social no son vinculantes, por lo que no debe ser aplicada la sentencia; (4) la empresa le cancela a sus trabajadores activos un bono de productividad, el cual tiene una serie de consideraciones, como lo son estar activo durante todo el periodo fiscal y se paga dentro de los 3 o 4 primeros meses del año siguiente, ese bono se pago el 30 de abril del 2011, evidentemente al ser despedida en septiembre de 2010 no le corresponde, y que en caso que el Tribunal considere que deba corresponder, su pago debe ser fraccionado, ya que no se le podía cancelar al momento de la consignación, toda vez que se desconocía cual iba a ser la productividad de la empresa y por ende el monto que le pudiera corresponder en caso de considerar que la actora es beneficiaria de este pago. Finalmente solicitó se desestimen las impugnaciones realizadas por la parte actora…”

CAPITULO IV
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 11 de mayo de 2004, caso Juan Cabral en contra de Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, lo siguiente:

“1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado”.

Observa esta Alzada que la controversia planteada, como acertadamente fue planteado por el juez a quo, y bajo los único puntos objeto de la apelación de las partes, es decir, por la parte actora, el Bono de Productividad hasta la fecha de la persistencia, siendo que indica que extra-proceso, y posterior a la decisión de instancia, se le canceló el mismo, y por parte de la demandada, si debe o no computar el tiempo transcurrido en el presente procedimiento a los efectos de la antigüedad para el calculo de los conceptos demandados. Quedando fuera del debate todos y cada uno de los puntos sobre los cuales no recayó apelación por parte de las recurrentes. Quedando claro que el punto de la parte actora es de hecho lo cual requiere ser analizado el material probatorio, no así para el aspecto de la parte demandada que ha quedado centrado en la correcta interpretación del criterio de la Sala Social en cuanto a la doctrina que apoya la sentencia recurrida, por lo cual este punto de apelación es de mero derecho, bajo los argumentos de la parte. ASI SE ESTABLECE.-

DE LAS PRUEBAS DE AMBAS PARTES
Parte actora
Documentales

Documentales insertas desde el folio Nº 111 al 302 y 336 al 339, todos inclusive, se dejó expresa constancia de la revisión de las mismas, nada se evidencia sobre el punto sometido a controversia, y sobre el cual se debe valorar el material probatorio relativo al Bono de Productividad, por lo cual se desechan del presente proceso. ASI SE ESTABLECE.

A las actas del expediente (Folio Nº 209 al 302, ambos inclusive) riela ejemplar del contrato colectivo 1995-1996, así pues tomando en consideración que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Dinorah Fajardo, Celia Galíndez, Román Moreno, Dayana Rodríguez, Susan Conner, Freddy Calderón, Marta Zuleta, Juan Carlos Tremarias, José Gregorio Hernández, Orlando Magallanes, Franklin Ramos, Francisco Barrios, Eduardo Hernández, Iliana Monsalve, Enrique Chacon Russian, Arturo Bejarano, Alejandro García Gil, Antonio Ciavaldini y Alberto Aponte, se dejó expresa constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada
Documentales

En cuanto a las documentales insertas desde el folio Nº 303 al 316 y 328 al 330, todos inclusive, se deja expresa constancia que de las mismas nada se evidencia sobre el punto controversia de hecho, es decir, sobre el cual se requería el análisis probatorio, como es el presunto Bono de Productividad, por lo que se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de la controversia ante esta alzada. Así se establece.

Ratificación de Documentos y Testimoniales

De los ciudadanos Carlos Díaz, Dayana Carolina Rodríguez Contreras y Ángel Rolando Rothe. Se deja expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declara desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece.

CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El juez de instancia en el punto específico de la apelación DE LA PARTE ACTORA, preciso en su decisión lo siguiente:

“…En cuanto a lo peticionado por concepto bono de productividad, tenemos que no consta a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandante se haya hecho acreedora de dicho pago, por lo que resulta improcedente la impugnación lo peticionado. Así se decide…”

Tenemos que de la revisión exhaustiva de las actas del expediente podemos observar que no existe elemento alguno que nos clarifique a que se refiere el Bono de Productividad, es decir, los parámetros sobre los cuales se soporta, para lo cual esta alzada en el desarrollo de la audiencia, le dio la palabra a la parte actora quien precisó que es una decisión que toma la empresa, de que se haya alcanzado la utilidad programada para cada año fiscal, y se toma cerca del 31 de diciembre y se paga los primero meses del año siguiente a cada ejercicio, y meses después de dictada la sentencia, afirma que le fue cancelado dicho Bono de Productividad hasta septiembre de 2010, sin que de las actas del expediente exista elementos alguno de dicho reconocimiento por parte de la empresa demandada, por cuanto la parte actora afirma el cobro más no existe elemento alguno, y mucho menos previos a la decisión de instancia, que de alguna manera se le impute el vicio delatado por la parte al juez de instancia. En efecto, esta alzada pudo constatar de los dichos de la propia actora que el bono de productividad estaba regulado por un Plan de Incentivo que dependía de los resultados financieros que analizaría la empresa al cierre del ejercicio fiscal, y bajo de cumplimiento de unas metas, y no existe claridad en la impugnación de la parte actora, en cuanto a que se obtuviera determinados resultados financieros, por lo que ese bono no se causaba por la prestación del servicio de la actora, sino de determinadas metas que debía cumplirse; elementos éstos que de la simple visualización de la audiencia de juicio y superior, se constata que la propia parte actora no pudo precisar los elementos y condiciones necesarias para dicho pago, es más no existe prueba alguna en autos de que le haya correspondido ni cuanto ni como se le cancelaría.

Si bien la intención retributiva de un determinado bono no excluye que su conferimiento esté sujeto a ciertas condiciones de procedencia, en tal supuesto lo correcto desde el punto de vista lógico argumentativo sería establecer el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones a las que esté sometido el bono y, en caso de estar satisfechas, determinar la procedencia del pago del mismo, pero en el caso concreto, la parte actora hace depender un presunto vicio de la sentencia de instancia en el hecho de que posterior a la sentencia la empresa extra- proceso le reconoce un pago, por lo cual considera esta alzada que ese hecho sobrevenido, en ningún caso puede ser el fundamento del ataque de la sentencia de instancia, siendo por demás que el presunto pago no consta en autos, y en todo caso, de existir diferencias entre lo cancelado fuera de este proceso sobre ese concepto, quedará la opción de la actora de considerar ajustado a derecho o no el reclamo de su diferencia por juicio ordinario. Por tales circunstancias, queda SIN LUGAR la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

Por su parte en cuanto al punto de apelación de la sentencia de instancia por parte de la accionada, el a quo argumento su decisión en la forma siguiente:

“…Conforme al tema a decidir tenemos que en primer lugar debemos resolver lo concerniente a fecha de la terminación del nexo, lo cual guarda estrecha relación respecto a si debe o no computar el tiempo transcurrido en el presente procedimiento a los conceptos demandados; resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 0673, de fecha 5 de mayo de 2009, que en cuanto al tema en referencia resolvió lo siguiente:

“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide”

Asimismo, tenemos que en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso Carmen Gregoria Ochoa contra la Gobernación del Estado Miranda), la mencionada Sala de nuestro Máximo Tribunal, resolvió:

“En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece” (negrillas y subrayado del Tribunal)

Finalmente, el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

“…El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo…” (negrillas y subrayado del Tribunal)

De todo lo anterior, concluimos que el vínculo existente entre las partes finalizó con la persistencia de la parte demandada en el despido, lo cual en el caso de marras ocurrió el día 1 de febrero de 2011, de lo cual devienen a favor de la reclamante el pago de los salarios dejados de percibir y las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, tenemos que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales que se reclaman por conceptos de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, de acuerdo a la forma en será detallada más adelante. Así se decide…”

Observemos con detenimiento que tal como se analizó por parte de esta alzada, la primera de las sentencias trascrita supra, del 05-05-09, esta fundamentada en pro de garantizar el derecho a la jubilación en cuanto a la antigüedad, pero no discrimina que sea a esos solos fines, por el contraria, reseña el criterio anterior de la Sala, y lo abandona sin reserva alguna, es decir, no hace distinción de casos o supuestos específicos, no discrimina que solo para los casos donde se persista posteriormente a un proceso de inamovilidad (sede administrativa) o calificación de despido ( sede judicial), sino que más allá de lo indicado por la parte demandada recurrente, la sala lo que precisó fue que tal reconocimiento de la antigüedad favorecía el ejercicio del derecho a ser jubilada la parte actora, por lo que la Sala interpretó progresivamente las normas legales, abandona un criterio arraigado en el tiempo jurisprudencial, más no distingue que tal criterio sea solo y exclusivo para los supuestos analizados por la demandada, y siendo que a criterio de esta alzada efectivamente, bajo la interpretación a favor del trabajador, por los principios fundamentales del derecho del trabajo, debe esta alzada confirmar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia de la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.-

En el segundo de los criterios jurisprudenciales expuestos, observamos, que el caso esta referido a una presunta defensa de trabajador eventual, que no tenía estabilidad, por lo que se siguió un proceso, y en el cual el argumento para extender la antigüedad durante el lapso del procedimiento tampoco estuvo condicionado a supuestos específicos como lo argumenta la demandada, tal como evidenciamos de la cita textual

“…Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad.

De la providencia administrativa cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece.

Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.

En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece…”
Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO; considera quien suscribe que efectivamente tal como concluye la juez de juicio, esta alzada confirma los conceptos condenados en los mismos términos de la sentencia de instancia, siendo que tales elementos no han sido objeto de apelación por ninguna de las partes. ASI SE DECIDE. Tenemos que se ratifica en todos y cada uno de los aspectos de hecho y de derecho la sentencia recurrida, la cual queda trascrita:

“…De todo lo anterior, concluimos que el vínculo existente entre las partes finalizó con la persistencia de la parte demandada en el despido, lo cual en el caso de marras ocurrió el día 1 de febrero de 2011, de lo cual devienen a favor de la reclamante el pago de los salarios dejados de percibir y las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, tenemos que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales que se reclaman por conceptos de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, de acuerdo a la forma en será detallada más adelante. Así se decide.
En este orden de ideas, tenemos que los salarios a utilizar para determinar los conceptos que en derecho le corresponden a la actora, son los salarios normales e integrales (salarios normales mas las incidencias de utilidades y la incidencias del bono vacacional sobre la base de lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa CANTV, que riela a los autos atendiendo al tiempo de prestación de servicio de la reclamante, sobre lo cual las partes se encuentran contestes).
En lo que respecta a la prestación de antigüedad, se evidenció a los autos que la demandada indicó que la demandada (folio Nº 72), que el demandante tiene depositado en el fideicomiso, la cantidad de Bsf. 179.327,92, sobre lo cual la parte actora señaló que existe una diferencia pues la demandada realizó el cálculo hasta el día 29 de septiembre de 2010 y no hasta le fecha efectiva de terminación del nexo. Así las cosas, tenemos en virtud que el nexo laboral finalizó el día 1 de febrero de 2011 (fecha en que la demandada persistió en el despido) y no el día 29 de septiembre de 2010, proceden a favor de la parte actora las diferencias surgidas entre la consignación deficiente correspondientes a la falta de inclusión de los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2010 y enero de 2011, en razón de lo anterior, se declara procedente la impugnación de estos montos y se acuerda el pago de 5 días por cada mes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que nos genera luego de una simple operación aritmética de 20 días, los cuales debemos multiplicarlos por el último salario integral diario de BsF 770,80, lo que nos arroja un total a cancelar de Bsf. 15.416,00. Así se establece.

En lo atinente a las utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la parte actora reclama las diferencias sobre la base, que la parte demandada realizó su cancelación hasta el día 29 de septiembre de 2010 y no hasta la fecha efectiva de terminación del nexo. Así pues, tenemos que resulta procedente la impugnación, ya que tal como hemos señalado deben ser calculados hasta el día 1 de febrero de 2011 (fecha en que la demandada persistió en el despido), por lo que proceden a favor de la reclamante de la diferencias entre los montos consignados y lo que en derecho le corresponde, por lo que se acuerda su cancelación de la siguiente forma: (1) 30 días de utilidades correspondientes al año 2010 (octubre, noviembre, diciembre); (2) 10 días de utilidades fraccionadas 2011 (enero), (3) 14,32 días de vacaciones fraccionadas (por los 9 meses de prestación de servicio durante el año de la extinción del vinculo) y; (4) 17,32 días de bono vacacional fraccionado (por los 9 meses de prestación de servicio durante el año de la extinción del vinculo). Los conceptos acordados deben ser cancelados sobre la base del último salario normal diario de Bsf. 426,57, lo que nos genera un total a cancelar de Bsf. 12.797,10 por las utilidades correspondientes al año 2010, Bsf. 4.265,70 utilidades fraccionadas 2011, Bsf. 6,108,48 por las vacaciones fraccionadas y Bsf. 7.388,19, por bono vacacional fraccionado. Así se establece.
En referencia a los salarios caídos, tenemos que proceden a favor de la actora desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 8 de noviembre de 2010, y no desde la fecha del despido como pretende la parte actora y hasta la fecha de persistencia en el despido, el día 1 de febrero de 2011, ambos inclusive, excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales, por lo que la consignación de la cantidad de Bsf. 30.712,80, que comprende el pago de los 26 días a razón del último salario normal diario de Bsf. 426,57, se encuentra ajustada a derecho, por lo que resulta improcedente la impugnación de los montos consignados por los salarios caídos. Así se establece.
En lo que refiere a la indemnización sustitutiva del preaviso, la parte actora pretende el pago de la cantidad de Bsf. 69.372,12, por este concepto, así pues tenemos que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base para el caculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales, así pues el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha de la persistencia del despido, es decir, el 1 de febrero de 2011, era la cantidad de Bsf. 1.238,90, por lo que al multiplicarla por el tope máximo de los 10 salarios mínimos mensuales, nos arroja un total de Bsf. 12.238,90, que al dividirla entre los 30 días, nos arroja el salario diario de Bsf. 407.96, que al multiplicarla por los 90 días, nos genera un total de Bsf. 36.716,70, la cual se corresponde con la cantidad consignada por la demandada por este concepto, por lo que resulta improcedente la impugnación de los montos consignados por la indemnización sustitutiva del preaviso . Así se establece.
En referencia a la impugnación del monto consignado por el aporte a la caja de ahorros, derivado del pago de los salarios caídos, tenemos que mal puede pretender la parte actora el pago de una cantidad por este concepto, pues en todo caso el legitimado para tal reclamo sería la respectiva entidad, por lo que resulta improcedente la impugnación por el aporte a la caja de ahorros. Así se decide. Así se decide.

En cuanto a lo peticionado por concepto bono de productividad, tenemos que no consta a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandante se haya hecho acreedora de dicho pago, por lo que resulta improcedente la impugnación lo peticionado. Así se decide.

En referencia a lo peticionado por reconocimiento de jubilación, tenemos que tal pedimento debe ser realizado mediante otro proceso judicial distinto a la naturaleza del presente, en que las partes realicen los alegatos, defensas y probanzas que consideren pertinentes en este sentido, y no mediante este proceso cuya finalidad es la determinación de lo ajustado a derecho no de los montos consignados con motivo de la persistencia en el despido, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el reconocimiento peticionado. Así se decide…”

De esta forma queda confirmada la sentencia de instancia en todas sus partes. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por ambas partes, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por la ciudadana Carolina Rojas García contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), partes suficientemente identificadas a los autos. En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar los conceptos condenados y que están plenamente determinados en la parte motiva de la presente decisión. Se confirma el fallo apelado. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil once (2011).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL/EXP Nro AP21-R-2011-001007