REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 3 de octubre de 2011 201º y 152º AP21-L-2010-001482 En el juicio por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Denny Gabriel Guerra Suárez, titular de la cédula de identidad N 14.559.713, representado judicialmente por el abogado Ramón Bracamonte, contra la Sociedad Mercantil Pepsi-Cola Venezuela S.A. antes Sociedad Productora de Refrescos y Sabores SORPRESA, cuyo cambio de denominación social quedo registrado por ante el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el º 35, tomo Nº 223-Sgdo; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 18º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 8 de junio de 2011 se celebró la audiencia de juicio la cual fue prolongada en virtud de la insistencia de la representación judicial de la parte demandada en la evacuación de las pruebas de informes, las cuales no constaban para esa oportunidad y en fecha 26 de septiembre de 2011 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar aduce el reclamante que comenzó a prestar sus servicios en fecha 23 de septiembre de 2000 (folio Nº 1), de forma personal y directa, no dedicándose a otra actividad distinta, ni menos aun como vendedor de otras empresa o terceros, en el horario comprendido entre las 6 am y las 12:30 m y de la 1 pm hasta las 8 p.m., de lunes a viernes, advirtiendo que la demandada trató de simular que no hay dependencia durante parte del nexo; el cual culminó el día 11 de julio de 2008 cuando fue despedido injustificadamente por su Jefe Inmediato, acumulando un tiempo de servicio de 8 años, 8 meses y 20 días. No obstante señala que durante 2 años y 6 meses, los cuales se comprenden entre el 22 de octubre de 1999 hasta el 22 de abril de 2002 (vuelto del folio Nº 1), laboró ininterrumpidamente para esa empresa en calidad de Distribuidor y Vendedor al Mayor de los Productos que son objeto de producción y/o distribución de la empresa demandada; devengando un salario variable por venta de cajas de refrescos y productos de la compañía a razón de Bsf. 0,15 por caja de refrescos vendidas diarias y para lo cual se le entregó un camión placas 734-HJA, advierte que en todas las facturas que emite la demandada aparece identificado como conductor el demandante; así como que las zonas de distribución son fijadas por la empresa estando obligado a vender de forma exclusiva a esos clientes y solo los productos de la demandada. Sin embargo en la liquidación cancelada al actor se omitieron los años iniciales de la relación de trabajo bajo pretexto que durante ese periodo operó como un concesionario. Indica que durante el mes de septiembre de 1999, la demandada le manifestó que para continuar laborando era necesario que Registrar una compañía anónima con la cual se entendería la empresa; por lo que en fecha 22 de octubre de 1999, inscribió en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 80, tomo Nº 359-A-Qto, a la Distribuidora Giselia, C.A., de la cual es Director Gerente. Señala que continuó prestando el servicio en calidad de Distribuidor y Vendedor al por mayor de los productos objeto de producción y/o distribución de la demandada; hasta que en fecha 22 de abril de 2002 se le participó que no trabajaría mas como concesionario o repartidor de refrescos por ruta, ya que sería ascendido al cargo de Analista Logístico cargo que desempeño hasta junio de 2006 siendo posteriormente ascendido al cargo de Supervisor Servicio al Cliente hasta la fecha del despido. Que en fecha 21 de octubre de 2008, presentó la demanda por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos por ante los Tribunales de este Circuito Judicial del Trabajo, identificada con el Nº AP21-L-2008-005326, de la cual se desistió. En razón de lo anterior, reclama el pago de la prestación de antigüedad e intereses, días de descanso semanal y feriados, vacaciones y horas extraordinarias, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 276.850,86, más los intereses moratorios y la indexación. II Alegatos de la demandada La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación rechaza en su totalidad la demanda incoada, por ser falsos los fundamentos de hechos en los cuales pretende sustentar su reclamo, por lo cual carece de todo sustento legal la demanda propuesta. Aducen que el actor es un comerciante establecido y dedicado al negocio de la distribución, compra y venta de mercancías de cualquier género, con su propio capital, su propio personal y sus propios útiles de trabajo, bien sea personalmente o mediante la actividad y el giro normal de sociedades mercantiles dominadas por el reclamante, la cual se encuentra vinculada con su representada desde el 22 de noviembre de 1999, mediante un contrato mercantil de concesión para revender al por mayor a todos lo comerciantes los productos de la demandada, fijando sus propios horarios de acuerdo a su conveniencia, ya que los depósitos están abiertos para la venta y entrega de los productos, para la recepción de las gaveras, y pago de la mercancía vendida, durante determinadas horas del día; de 8 a.m. hasta las 12 a.m. y de 1 p.m. hasta 5 p.m. Señala que la distribuidora es autónoma e independiente, que indica el número y tipo de cajas o gaveras del producto que desea adquirir según las solicitudes o requerimientos de sus clientes y los retira de sus depósitos, para su distribución dentro de la zona pactada sin intervención de la demandada, las cuales realiza de contado o crédito, a su propio riesgo. Indica que las labores de carga y descargas de los productos son efectuadas bajo la dirección y supervisión de la distribuidora con sus propios ayudantes y obreros, sin la injerencia o intervención de la demandada en la dirección y organización de la distribuidora. Aduce que la distribuidora asumió el riesgo de la operación de compra de los productos con atención de revenderlos, asumió el riesgo de los productos que compraba, así como el riesgo del crédito que pudiera concederle a sus clientes, asumiendo los costos y los riesgos del camión que requiera para el transporte y distribución de productos, empleaba los ayudantes y conductores que fueran necesarios para el desarrollo de la actividad comercial. Asimismo, señala que el actor no puede pretender la protección de la legislación del trabajo, toda vez que ejecutó actividades comerciales que tenían por objeto la compra, con ánimo de reventa de productos para cuyos fines constituyo una sociedad mercantil, organizada y dirigida autónomamente; contrató a los trabajadores que estimó convenientes y los sometió a su directrices; celebró contrato con terceros; realizó trámites administrativos ante las autoridades; asumiendo plenamente los riegos de la referida actividad comercial. Aduce que el demandante constituyó una Sociedad Mercantil con personalidad jurídica propia; facultada para celebrar cualquier tipo de contrato, como el contrato de concesión suscrito con su representada, en el cual asume las obligaciones allí establecidas; tales como la compra y venta de la mercancía adquiridas, el pago de sus trabajadores, de los transportes arrendados; así como riesgos de la mercancía, vehículos y pagos a créditos, llevando su propia contabilidad, distribuyendo sus beneficios de acuerdo a la administración comercial. Reconoce que el nexo existente entre las partes, en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2002 hasta el 11 de julio de 2008, fue de carácter laboral, desempeñándose en el cargo de Supervisor de Servicio al Cliente, devengando un salario básico mensual de Bsf. 2.640,00 y que para el momento de la terminación se le canceló una liquidación de prestaciones sociales, así como la acreditación en un fideicomiso. Niega, rechaza y contradice la cantidad demandada por el actor, que laborara horas extraordinarias, así como todos los días de la semana incluyendo sábados y domingos; el horario invocado, los cuales son excesos legales por lo que le corresponde al actor su demostración. Asimismo, de forma subsidiaria y en el supuesto negado que se considere al actor como trabajador de su representada opone la prescripción de la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que desde la terminación del nexo termino en fecha 11 de julio de 2008 hasta el 18 de marzo de 2010, transcurrió con creces el lapso anual de prescripción, el cual en modo alguno puede considerarse interrumpido por la demanda interpuesta por el actor identificada con el Nº AP21-L-2008-005326, ya que el desistimiento presentado en fecha 17 de noviembre de 2010, con la finalidad de intentar una nueva demandada en la cual se subsanen los vicios presentados en el libelo de la demanda, debe ser considerado como una renuncia al acto interruptivo del lapso de prescripción, el cual adquirió el carácter de cosa juzgada, por lo que la demanda debe ser declarada sin lugar. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: 1) la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada; 2) De ser necesario, verificar la procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por la demandada, así como la procedencia de los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 2 al 162, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que estimó pertinentes respecto a su contenido; en referencia a los folios Nº 31 y 32, lo impugnan por carecer de firma y sello y no le es oponible. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en el valor probatorio de tales documentales, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 2 al 8, todos inclusive, marcadas desde la letra “A” hasta la “E”, rielan: (1) original constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 10 de julio de 2008; (2) originales de las comunicaciones de fechas 31 de octubre de 2005 y 10 de julio de 2008; emanada de la demandada mediante la cual hace constar el cargo, salario, beneficios, así como las retenciones por concepto de ley de vivienda y habitat; (3) original de la liquidación de prestaciones sociales y de otros conceptos emanada de la demandad a favor de la parte actora, de fecha 11 de julio de 2008; (4) impresión de los reporte de abonos de prestaciones sociales correspondiente a los periodos comprendidos entre el 31 de mayo de 2002 y el 30 de junio de 2008; las cuales se desechan del proceso por cuanto no aportan nada al controvertido, ya que hacen referencia a periodos no demandados. Así se establece. Folio Nº 9 al 30, ambos inclusive, marcadas desde la letra “F” hasta la “G”, rielan: (1) original del contrato de concesión comercial y anexo suscrito entre Pepsi-Cola Venezuela. C.A y Distribuidora Griselda, C.A.; ambos de fecha 1 de octubre de 2000; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que la demandada se obligó a vender sus productos a Distribuidora Griselda, C.A., la cual a su vez se obligó a revenderlos a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, ruta, área geográfica acordada por las partes; para lo cual la Distribuidora se obliga a pagar de contado los productos adquiridos a los precios de mayorista; por su cuenta y propio riesgo, bajo su propia responsabilidad; utilizando los camiones de su propiedad para abastecer permanentemente a los clientes, ruta, área geográfica acordada por las partes; debiendo mantener los vehículos aseados y cumplir con las leyes aplicables; así como el cumplimiento de todas respectivas obligaciones legales con el Estado, Municipios y para sus trabajadores, ya sean chóferes o ayudantes; cooperando con los esfuerzos publicitarios; debiendo constituir un fideicomiso bancario de garantía, así como un deposito en garantía a favor de la demandada para compensar de cualquier cantidad que pudiera llegar adeudarle; así como por el préstamo de los envases, botellas, gaveras, etc. Así se establece. (2) original del contrato de arrendamiento de camiones sucrito entre Distribuidora Griselda, C.A. y Productora de Refrescos y Sabores de Miranda, Presamir, C.A.; en fecha 1 de octubre de 2000; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la Distribuidora Griselda, C.A., recibe en arrendamiento un camión con las características allí identificadas para la explotación del objeto comercial de la Distribuidora, estableciendo entre otros particulares que ante la falta de pago de 2 cánones de arrendamiento consecutivos se dará derecho a dar por terminado el contrato, así como que cualquier daño causado deberá ser reembolsado, además de los costos, costas, gastos y honorarios. Así se establece. (3) copia certificada del Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa Distribuidora Griselda, C.A.; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia inscripción por ante el Registro Mercantil de la compañía anónima Distribuidora Griselda, C.A., en fecha 22 de octubre de 1999, la cual esta constituida por 2 Directores Gerentes – Accionistas, el actor (50%) y la ciudadana Yusmary Campos (50%) y cuyo objeto es la explotación del negocio de compra, venta y distribución de bebidas refrescantes. Así se establece. Folio Nº 31 y 32, ambos inclusive, marcadas con la letra “H”, rielan impresiones del correo electrónico; la cual fue objeto impugnación por el apoderado judicial de la demandada, no siendo promovido un medio o auxilio de prueba que demuestre su certeza. Así pues, tenemos que de conformidad con el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, tienen la misma eficacia probatoria atribuida en la Ley a las copias y reproducciones fotostáticas, por lo que al ser impugnadas y no habiendo siendo promovido medio o auxilio de prueba, se desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 33 y 34, marcadas con las letras “I” y “J”, rielan impresiones de facturas emanadas de la demandada a favor de un tercero que no es parte en el juicio y referentes a periodos distintos a los reclamados; las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan para la resolución de la controversia. Así se establece. Folio Nº 35 al 162, marcada con el Nº 01 al 127, rielan facturas a favor de Distribuidora Griselia, C.A.; correspondiente a los periodos reclamados; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos, cantidad de cajas y botellas, precio unitario, condiciones de pago, total sin impuestos, tipo de envase, cajas y botellas entregadas, devueltas y diferencias, valor del deposito, total por envase, total a pagar y fondo de garantías. Así establece. Testimoniales De los ciudadanos Laydecker Samuel Sojo Velásquez, René Alexander Giménez Camacho y Santiago José Márquez Mata, se dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos René Alexander Giménez Camacho y Santiago José Márquez Mata, titulares de la cédula de identidad Nº 15.161.324 y 13.636.454, respectivamente, quienes previo al juramento de Ley rindieron su respectiva declaración. En cuanto a la testimonial del ciudadano Laydecker Samuel Sojo Velásquez, dada su incomparecencia al presente acto se declara desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. El ciudadano René Alexander Giménez Camacho, señaló que conoce al demandante desde el 2005, porque trabajaban en una empresa ETT como contratado; en el 2005 lo vio trabajando para la demandada como analista; debía verificar que los clientes salgan al igual que la ruta; llega las seis de la mañana y ya el analista está allí; se regresa como a la 5:00 p.m; 6:00 p.m, o 7:00 p.m; hasta que no llegue el último camión, el analista no se puede ir hasta que llegue el último camión; trabaja para la demandada desde el año 2006: conoce al actor desde el año 2005; el horario era de seis de la mañana y o tenían hora de llegada; actualmente labora como cargador; entra a las seis de la mañana y sale como a las diez y hasta la hora que regrese; el demandante salía con él a evaluar las rutas. El ciudadano Santiago José Márquez Mata, señaló que conoce a demandante como desde hace trece años; lo conoció porque trabajaba en Coca Cola Femsa y tenía la ruta de Petare-Guarenas el demandante tenía la misma ruta pero trabajaba para Pepsi Cola; el actor era vendedor; lo veía manejando el camión; actualmente trabaja para Pepsi Cola de Venezuela y es vendedor; trabaja con una camión de la empresa y regresa, le hacen un chequeo de la mercancía; conoció al demandante exactamente como hace 13 años; le consta que es trabajador porque lo veía, desayunaban; como vendedor siempre se conocen; no sabe si el actor tenía una empresa distribuidora; ingresó como trabajador de Pepsi Cola en el año 2006 y en ese tiempo el demandante era primero analista y luego supervisor de ventas; con ese cargo muchas veces salía y si se tenía que quedar en la compañía se quedaba. De las anteriores declaraciones, se observa que los hechos que manifiesta conocer el ciudadano René Alexander Giménez Camacho, se encuentran referidos a un período del nexo entre las partes el cual no se encuentra controvertido, pues manifiesta conocer al demandante desde el año 2005 y lo discutido en este asunto corresponden al año 1999 al 2002, por lo que su declaración nada aporta a la resolución de este asunto. En cuanto a la declaración del ciudadano Santiago José Márquez Mata, tenemos que sus dichos son referenciales pues no tiene conocimiento cierto de las condiciones del nexo entre las partes de este juicio, por lo mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. En consecuencia, se desechan estas testimoniales del proceso. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 2 al 149, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, no realizó observación alguna, por lo que se analizan de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2 al 7, 26 al 41, marcadas “B”; “H”, “H1”, “I”, riela copia del Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa Distribuidora Griselia, C.A.; contrato de concesión comercial y anexo suscrito entre la demandada y Distribuidora Griselia, C.A. y contrato de arrendamiento de camiones; las cuales fueron igualmente consignadas por la parte actora y supra valoradas por lo que se reproducen las consideraciones anteriormente establecidas. Así se establece. Folio Nº 8 al 18, marcada “C” y “D”, copias simples del contrato de concesión Comercial y anexo suscrito entre Presamir C.A. y Distribuidora Griselia; en fecha 22 de noviembre de 1999, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la demandada se obligó a vender sus productos a Distribuidora Griselda, C.A., la cual a su vez se obligó a revenderlos a los comerciantes detallistas de la cartera de clientes, ruta, área geográfica acordada por las partes; para lo cual la Distribuidora se obliga a pagar de contado los productos adquiridos a los precios de mayorista; por su cuenta y propio riesgo, bajo su propia responsabilidad; utilizando los camiones de su propiedad para abastecer permanentemente a los clientes, ruta, área geográfica acordada por las partes; debiendo mantener los vehículos aseados y cumplir con las leyes aplicables; así como el cumplimiento de todas respectivas obligaciones legales con el Estado, Municipios y para sus trabajadores, ya sean chóferes o ayudantes; cooperando con los esfuerzos publicitarios; debiendo constituir un fideicomiso bancario de garantía, así como un deposito en garantía a favor de la demandada para compensar de cualquier cantidad que pudiera llegar adeudarle; así como por el préstamo de los envases, botellas, gaveras, etc. Así establece. Folio Nº 19 al 21, marcada “D”; rielan copias simples del contrato de arrendamiento de camiones suscrito entre Distribuidora Griselda, C.A. y Productora de Refrescos y Sabores de Miranda, Presamir, C.A.; en fecha 22 de noviembre de 1999; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que la Distribuidora Griselda, C.A., recibe en arrendamiento un camión con las características allí identificadas para la explotación del objeto comercial de la Distribuidora, estableciendo entre otros particulares que ante la falta de pago de 2 cánones de arrendamiento consecutivos se dará derecho a dar por terminado el contrato, así como que cualquier daño causado deberá ser reembolsado, además de los costos, costas, gastos y honorarios. Así se establece. Folio Nº 22, marcada “E”, riela copia simple del comprobante provisional de registro de información fiscal de Distribuidora Griselia, C.A., se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia su Registro ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria en fecha 19 de julio de 2000. Así se establece. Folio Nº 23 al 25, 42 al 45, marcadas “F”, “G”, “J”, “K”, rielan copias simples de las comunicaciones emanada de la Distribuidora Griselia, C.A. a Presamir, C.A., en fechas 22 de noviembre de 1999 y 1 de octubre de 2000, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el actor fungiendo como Administrador de la Distribuidora autoriza para que en forma separada del precio de los productos que adquiera de su representada perciba la cantidad de Bs. 150,00, por cada caja, gavera, etc y los retenga en su poder para ser abonados al deposito en garantía pactado y disponga del mencionado fondo para pagar cualquier cantidad que pudiere adeudar por cualquier motivo o concepto derivado de dicha relación comercial, incluyendo las deudas pendientes por compras a crédito de productos, prestamos, pago del derecho concedido a reventas, prestaciones sociales de trabajadores. Así se establece. Folio Nº 46 y 47, riela marcada “L”, cesión de derechos de distribuidora Griselia, C.A. a la demandada y pago con motivo a la terminación del contrato de concesión; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que en fecha 19 de abril de 2002 dan por terminado los contratos de cesión por lo que se le cancela a la distribuidora la cantidad de Bsf. 7.305,75. Así se establece. Folio Nº 48 y 49, rielan marcadas “M” y “M1”; copia simple de las comunicaciones de fecha 29 de enero de 2001, emanadas de la Distribuidora Griselia, C.A., suscritas por la parte actora y dirigidas a la demandada, se les confiere valor probatorio y de contenido se evidencia que le informa a la demandada que los ciudadanos allí mencionados han sido contratados por la Distribuidora para desempeñarse como ayudantes, por lo que solicitan autorización para ingresar a la sede de la demandada durante la carga y descarga de la mercancía. Así se establece. Folio Nº 50, riela marcada “N”, original del convenio individual de trabajo suscrito entre el actor y la empresa Presamir, C.A., de fecha 22 de abril de 2000, se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folio Nº 51 al 144, rielan marcadas “N1” al “V”, rielan comunicación de fecha 11 de julio de 2008, liquidación de prestaciones sociales y de otros conceptos, copia simple del cheque, autorización para fideicomiso individual, solicitud de adelanto de anticipos de prestación de antigüedad, recibos de nomina, impresiones de conceptos recibidos, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan al controvertido ya que refieren a periodos no demandados. Así se establece. Informes Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas no constan a los autos y sobre la cual se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desistió de su evacuación, toda vez que la parte actora reconoció que la demandada inscribió al trabajador ante el mencionado entre solo durante el periodo expresamente reconocido, no así para el periodo demandado, lo cual fue homologado por el Tribunal, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), cuya resulta riela del folio Nº 166 al 182, ambos inclusive, de la pieza Nº 2; se le concede valor probatorio y de su contenido se evidencia que Distribuidora Griselia, C.A. se encuentra inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) y que no refleja para los ejercicios fiscales solicitados presentaciones; así como que su representante legal es el actor. Así se establece. Al Banco Provincial Banco Universal, cuya resulta riela del folio Nº 31 al 164, ambos inclusive, de la pieza Nº 2; se le concede valor probatorio y de su contenido se evidencia que la cuenta corriente Nº 01080034050100200142 (cuenta nomina) pertenece al actor y correspondiente al periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2002 (fecha de apertura) hasta el 31 de julio de 2011; así como lo concerniente a la cuenta de fideicomiso. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante manifestó que: si se perdía dinero del cofre él tenía que reponerlo; firmó el contrato de concesión y todos lo firmaron también pero no lo leyó; sus hermanos prestaban el servicio con él en el camión pero les pagaba la ETT, porque en la Pepsi no podían trabajar los hermanos; la ETT les pedía sus papeles y ellos eran os ayudantes; para el año 1999 al 2002, no recuerda cuanto era su remuneración; en su oportunidad le daban diez días y le ofrecían que lo cubriera alguien de la ETT, pero no se fue de vacaciones, ni se las pagaron; le colocaban metas y se ganó un camión completo; no recibió utilidades y no reclamó porque estaba trabajando y percibía dinero; en ese momento no tenía conocimiento de las vacaciones; como era nómina diaria, no usaba esos días porque el objetivo era trabajar para ser nómina fijada; tenía como media hora o veinticinco minutos de almuerzo; ese horario lo colocaban ellos porque estaban en la calle y no iban a comer en un barrio; desayunaban antes de iniciar la ruta; tenían una cartera de veintiséis clientes y tenían que cubrir la ruta; si se dañaba un caucho, esperaban al mecánico y se culminaba la jornada después de lo previsto. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada expresó que: se exigía para el ingreso de personas extrañas a la compañía se requería autorización y esas las hacía el demandante; cada compañía tenía sus propios ayudantes; las compañías no son trabajadores de su representada; no tenían horario establecido; existía un contrato de distribución del producto; el camión es propiedad no es de su representada sino de un fondo financiero; su representada no cubre los gastos del camión sino cada compañía; fuera de las instalaciones es responsabilidad de cada distribuidora; el actor compraba un producto al precio establecido y ese era el margen de ganancia; solo se pagaba en caja lo solicitado; existía un contrato de comercialización, según el cual en esa zona solo podía vender el producto de su representada. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debe este Juzgador resolver lo atinente a la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, para lo cual debemos comenzar por señalar que en los términos en que se dio contestación a la demanda, opera a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la parte demandada la carga de desvirtuarla, pues es una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario. En este mismo orden de ideas, observamos que de acuerdo a lo establecido tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para calificar a un nexo como de naturaleza laboral, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)” Ahora bien, respecto a la subordinación tenemos que la sola prestación del servicio en el cual se establecen reglas para llevar un determinado orden, no pueden por si solas considerarse como una subordinación, ya que este es un elemento que solo se da en las relaciones de naturaleza laboral y en el presente caso, tenemos una subordinación propia establecidas en el contrato de concesión en el cual se establecieron las condiciones del servicio En este orden de ideas tenemos que de un análisis de los elementos probatorios aportados por los sujetos procesales, así como de la declaración de parte, tenemos que la vinculación existente entre las partes en el periodo controvertido se rigió por un contrato con un tercero (Distribuidora Griselia, C.A.) cuyo objeto es la explotación del negocio de compra, venta y distribución de bebidas refrescantes, de la cual el actor no solo es accionista, sino que funge de Director Gerente y representante, estableciendo las condiciones de prestación del servicio no solo con la demandada sino frente a terceros, las cuales se cumplieron en esos mismos términos allí pactados y en donde asume los riesgos propios de la prestación del servicio, tales como el pago de contado de los productos adquiridos para su reventa, el arrendamiento de camiones, así como el pago de cualquier daño sufrido al vehiculo, el deposito en garantía por préstamo de envases, botellas, gavera o para compensar cualquier deuda, además de los costos, costas, gastos y honorarios; aunado a lo anterior, el demandante también responder por la pérdida del dinero del cofre, producto de la venta del producto, tal como se estipuló en el contrato de concesión, lo cual no es propio de las relaciones laborales, ya que en estas el patrono asume los riesgos. En lo concerniente a la ajenidad y remuneración, tal como hemos señalado el contrato de concesión suscrito entre la Distribuidora Griselia, C.A. y la demandada se cumplió en los términos pactados, estableciendo como contraprestación a favor del tercero la diferencia que surgía entre el producto adquirido de la demandada a precio de mayorista y el que recibía de sus clientes; asumiendo los riesgos propios de tales actividades referidos al pago de los productos, arrendamiento de vehiculo, así como cualquier daño no solo a los vehículos, sino a los envases, botellas y gaveras, para lo cual constituyó una garantía que al termino del nexo le fue reembolsada en los términos pactados; no estando sometido el actor a una supervisión y control por la parte demandada, lo cual aunado al hecho de que el actor podía contratar personal para la prestar el servicio, lo que tampoco es común en un nexo laboral, ya que el servicio es intuito personae. En virtud de todo lo anterior, resulta forzoso para este Juzgador declarar que en el presente caso, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quedó evidenciado que las condiciones en que el demandante prestó servicios, desdibujan los elementos propios de una relación de trabajo, tales como: subordinación, ajenidad y remuneración, motivo por el cual se declara sin lugar la presente demanda. Así se decide. V Decisión Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Denny Gabriel Guerra Suárez contra la empresa Pepsi-Cola Venezuela S.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 3 días del mes de octubre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Dos (2) piezas y dos (2) cuadernos de recaudos.