REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 27 de abril de 2011 se recibió en el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana RACHEL DEL CARMINE PASQUA CARABALLO, titular de la cédula de identidad Nro. 12.163.798, Inpreabogado Nro. 143.729, actuando en su propio nombre y representación, asistida por el abogado José Gregorio Chirino, Inpreabogado Nº 103.933, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). En fecha 02 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital solicitó de la parte querellante la consignación de los recaudos indispensables en los que se fundamenta su querella. En fecha 10 de mayo de 2011 la parte querellante consignó los mencionados documentos. En fecha 16 de mayo de 2011, el prenombrado Juzgado se declaró competente para conocer de la presente querella, y admitió la misma de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 18 de mayo de 2011, el referido Juzgado acordó emplazar a la Procuradora General de la República para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana Rachel del Carmine Pasqua Caraballo. En fecha 19 de mayo de 2011, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de decidir sobre la recusación presentada por el apoderado judicial de la parte querellante. En fecha 30 de mayo de 2011, el referido Juzgado ordenó la remisión del cuaderno separado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, asimismo ordenó la remisión del expediente judicial al Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En hecha 03 de junio de 2011 se dio por recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución, la presente querella. Por auto de fecha 07 de junio de 2011 el Juez se abocó al conocimiento de la presente causa y se dejó entendido que a partir de la publicación de dicho auto comenzaría a correr el lapso de tres (03) días de despacho para que la parte accionante pudiese ejercer el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de junio de 2011 se re requirió a la parte querellante la consignación de las copias que habían de anexarse a la compulsa. En fecha 20 de septiembre de 2011 la parte querellante presentó escrito de reforma de la querella interpuesta. En fecha 22 de septiembre de 2011 este Juzgado admitió dicha reforma y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó a esa Procuraduría, remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella, al Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 28 de septiembre de 2011 se dejó constancia que hasta dicha fecha la parte querellante no había consignado las copias que habían de anexarse a las compulsas y a la conformación del cuaderno separado, ordenadas en el auto de admisión de fecha 22 de septiembre de 2011. En fecha 30 de septiembre de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la querella. En esa misma fecha se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. I DE LA QUERELLA Señala la querellante que en fecha 01 de agosto de 1995 comenzó a prestar servicios en la extinta Gobernación del Distrito Capital, desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita al Despacho del Prefecto del Municipio Vargas. Que, en fecha 01 de enero de 1999, fue transferida a la Gobernación del estado Vargas, específicamente a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Prefectura del Municipio Vargas y a la Jefatura Civil de la Parroquia Catia La Mar, donde se desempeñó como Secretaria Ejecutiva I hasta el 31 de enero de 2002. Que, en fecha 01 de marzo de 2002 comenzó a prestar servicios profesionales a través de la Comandancia General de la Armada del Ministerio de la Defensa, en el cargo de Asesor Técnico en Informática hasta el 31 de diciembre 2003. Asimismo prestó servicios en el Ministerio Público desde el 22 de junio de 2004 hasta el 17 de septiembre de 2005, todo lo cual alega fue reconocido por su último empleador, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con el pago de la Prima de Antigüedad; evidenciándose de todo lo anterior su trayectoria como funcionaria pública. Que en fecha 21 de marzo de 2006, ingresó al Poder Judicial para prestar servicios como Asistente de Tribunal en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que en fecha 01 de mayo de 2007, fue trasladada físicamente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, manteniendo el mismo cargo. Que, en el cargo de Asistente de Tribunal se mantuvo durante cuatro (04) años mientras cursaba estudios de Derecho en la Universidad Católica Andrés Bello, realizando a diario la sustanciación de los expedientes de las causas que conocía el Tribunal, cumpliendo sus funciones de manera responsable, ya que nunca fue objeto de sanción alguna, por el contrario en su última evaluación fue reconocida con la más alta calificación. Que, una vez culminado sus estudios y obtenido el título universitario de Abogado, en fecha 02 de abril de 2009 fue promovida al cargo de Abogado Asistente a ser ocupado en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Que, en ese último cargo se mantuvo realizando la sustanciación de expedientes, inventario de las causas llevadas por ese Tribunal, los proyectos de sentencia de las causas que cursaban por ante ese Órgano Jurisdiccional hasta que de manera sorpresiva fue removida ilegalmente. Alega la querellante que, para el momento en que fue dictado el acto de remoción se encontraba en una situación de incapacidad médica. Que, en fecha 27 de octubre de 2010 acudió a consulta médica con ocasión de unos fuertes síntomas de enfermedad gástrica; de la evaluación realizada en dicha consulta se le diagnosticó que sufría de gastritis enantematosa (activa, aguda y crónica), hernia hiatal, duodenitis parasitaria, microlitiasis renal bilateral y espigraltalgia de fuerte intensidad, motivo por el cual se le indicó reposo y tratamiento. Que, por cuanto la dolencia se mantenía el reposo era extendido conforme a los resultados de cada evaluación médica, los cuales fueron conformados por la Dirección de Servicio Médico de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Que, el 22 de noviembre de 2010 el Servicio de Medicina Interna de la Dirección de Servicio Médico convalidó el reposo médico que le fue otorgado por un lapso de cinco (05) días, más sin embargo, en fecha 29 de ese mismo mes y año el referido servicio médico se negó sin justificación alguna a conformar el reposo médico otorgado por el médico gastroenterólogo tratante. Que, ante tal situación el 30 de noviembre de 2010 acudió a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital y consignó una comunicación con copia a la Dirección General de Recursos Humanos de la DEM, en la cual solicitó se le informara la razón legal de la negativa de conformación de dicho reposo médico, puesto que el médico solo se limitó a comunicarle verbalmente que no lo podía conformar por cuanto recibió ordenes de no hacerlo. Que, dicha comunicación nunca fue respondida. Que, en fecha 07 y 13 de diciembre de 2010 consignó en la sede del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los reposos médicos, siendo aceptados; incluso a fin de informar la prolongación de dicho reposos se comunicó en la mañana del 16 de diciembre de 2010 con el mencionado Despacho Judicial, siendo atendida telefónicamente por la ciudadana Secretaria, a donde luego acudió a consignarlo personalmente. Que, en fecha 17 de diciembre de 2010 acudió a la Oficina de Apoyo Administrativo o Departamento de Servicios Generales de la Torre IMPRES con el fin de retirar el beneficio de tickets de alimentación correspondientes al mes de diciembre de 2010, así como el Bono Único de tickets de alimentación, pero le fue negada la entrega de los mismos por la encargada de dicha dependencia aduciendo que no le haría entrega de tal beneficio en virtud de que “su jefe así lo ordenó” (haciendo alusión al Juez provisorio del Juzgado en el cual prestaba mis servicios, ciudadano José Torres), recomendándole que se dirigiera a platicar con él, ya que al parecer éste había publicado en prensa un cartel contentivo de un acto en el cual acordaba su suspensión. Que, el 27 de enero de 2011 al momento en que se percató de que no se le había depositado la primera quincena correspondiente a ese mes, se dirigió a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, al Área de nómina y a la división de Servicios al Personal de esa misma Dependencia, a fin de conocer de la causa de dicha situación; una vez allí fue remitida a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección General de Recursos Humanos de la DEM, donde se le informó de manera verbal que mediante acto administrativo publicado en prensa había sido removida del cargo de Abogada Asistente. Que, ante dicha información realizó una búsqueda en la cual pudo conocer que el 13 de enero de 2011 había sido publicado en el Diario VEA un cartel contentivo del acto administrativo de fecha veintiuno de diciembre de 2010, alusivo a otro acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2010, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Abogado Asistente que venía ocupando en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por considerar que el mismo era de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción. Que, al momento en que fue dictado el ya mencionado acto, así como cuando fue publicado el cartel de notificación en prensa, se encontraba afectada por una contingencia médica en virtud de varias patología clínicas que le aquejaban y que ameritaban tratamiento y reposo el cual se prolongo hasta el 04 de febrero de 2011. Alega la querellante que, el acto se encuentra viciado por un falso supuesto de hecho debido a que se consideró que el cargo de Abogada Asistente grado 10, en el cual se desempeñaba, era de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto es que se trata de un cargo de carrera que goza de estabilidad funcionarial; aunado a ello, con base a dicho error se procedió a removerle y retirarle del cargo fundamentándose en una norma que no le era aplicable, como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo de este modo en el vicio de falso supuesto de derecho, lo cual determina que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en ningún momento ha realizado funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, puesto que si bien es cierto que durante el tiempo en el cual prestó servicios en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital llegó a realizar entre otras tareas (sustanciación, inventario de causas), proyecto de sentencia, todo ello estaba sujeto a revisión por parte de quienes se desempeñaban como sus supervisores (Secretaria y Juez), quienes modificaban según su criterio cualquiera de los proyectos que presentaba para luego proceder a su firma. Que, aunado a lo anterior la Administración omitió la debida valoración que debía realizar a fin de determinar si, en efecto, se encontraba desempeñando funciones de confianza, es decir, no levantó el correspondiente Registro de Información de Cargos (RIC) o algún otro documento similar en el cual no sólo se especificaran las funciones que desempeñaba, sino también la preponderancia de éstas para así poder arribar a la conclusión de si ocupaba o no un cargo de confianza. Que, el acto recurrido se encuentra viciado por incompetencia del Juez por la materia, puesto que a quien le corresponde la administración del personal del Poder Judicial es al extinto Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), ello según lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto del Personal Judicial (EPJ), hecho que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, con el acto recurrido se le ha violentado su derecho a la estabilidad funcionarial, contemplado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ha irrespetado el derecho que como funcionaria de carrera tiene a permanecer en el cargo de Abogada Asistente, aunada a la infracción del artículo 2 del Estatuto de Personal Judicial (EPJ). Que, se le ha violentado el derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el supuesto negado que se considerara que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, debía respetarse su condición de funcionaria pública de carrera y, en consecuencia, debían otorgarle el mes de disponibilidad, debían ser realizadas las gestiones reubicatorias correspondientes y en caso de resultar completamente infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro para luego proceder al pago de prestaciones sociales, no darle eficacia inmediata al acto administrativo de remoción, ello en virtud de su condición de funcionaria pública de carrera que adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Que, se ha violentado su derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que para el momento en que fue dictado el acto recurrido fue desconocido el estado de contingencia médica en el que se encontraba y se le despojó de la póliza de seguro colectiva de la cual gozaba como empleada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), debiendo costear con bastante dificultad un tratamiento farmacológico indicado por los especialistas tratantes; aunado al hecho de que su madre, quien sufre de diabetes y hernias discales en la columna vertebral, a nivel lumbar y sacra, también dejó de disfrutar los beneficios derivados de la póliza de seguro. Que, tales violaciones determinan que el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en los artículos 25, 146, 49 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido por el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la pretensión subsidiaria de Prestaciones Sociales: La querellante solicita como petición subsidiaria que, en caso de que el Tribunal deseche los argumentos anteriormente esgrimidos, se ordene el pago de las prestaciones sociales correspondientes con los respectivos intereses de mora, causados desde el momento en que fue removida y retirada de la Administración, hasta el instante en que sean efectivamente pagadas. II DEL AMPARO CAUTELAR La querellante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, concatenado con los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita se decrete el amparo como medida cautelar idónea para garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Señala que, el derecho fundamental cuya protección solicita es el derecho a la salud, no sólo de su persona, sino también de su ascendiente directa, su madre, y que en el presente caso la Administración ha vulnerado al dictar el acto recurrido de la siguiente forma: • “Al remover(le) del cargo de Abogado Asistente y retirar(le) sin tomar en consideración la contingencia médica de la cual se encontraba padeciendo; • Dejándo(le) sin la cobertura de la póliza colectiva de seguros que (le) amparaba y que utilizaba para acudir a las consultas médicas y obtener lo fármacos necesarios para el tratamiento de (sus) diagnósticos clínicos; y • Despojando a (su) madre de dicha póliza de seguros, quien también la utilizaba para tratar sus enfermedades crónicas, como: diabetes y las hernias discales que la aquejan.” Que conforme a la argumentación expuesta en subcapítulos anteriores y las pruebas consignadas, considera que se encuentra satisfecho el requisito de presunción grave de violación de un derecho constitucional, es por lo que solicita se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) mantenerle tanto a su persona como a su madre amparadas por la póliza de seguro colectivo hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en la presente causa. III MOTIVACIÓN Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa: Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para considerarse procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente: “…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.” “En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, siendo éste en el presente caso el derecho a la salud, el cual se encuentra consagrado en el articulo 86 de nuestra Carta Magna. En este orden de ideas, resulta necesario que la presunción grave de violación o amenaza se encuentre acreditada o respaldada por un medio de prueba que la sustente fehacientemente y de manera irrefutable, por lo que correspondería a la parte accionante y peticionante de la medida cautelar presentar al Juez todos los elementos que favorezcan tal presunción, ello a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada, quedando a cargo de este Juzgador verificar la procedencia o no del pedimento efectuado, ello en razón del deber del juez de velar porque su decisión se fundamente no en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio o detrimento de los derechos constitucionales de la accionante. Siendo ello así, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni se deriva del acto administrativo impugnado (identificado con el número AR-2010-0001, de fecha 14 de diciembre de 2010, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura –DEM-), la presunción grave de violación del derecho a la salud de la hoy querellante, derecho éste consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte querellante fundamenta su solicitud de amparo cautelar, toda vez que, el alegato fundamental de su pretensión de amparo cautelar es que, como consecuencia del acto de remoción se le privó de la póliza de HCM, la cual ampara a los funcionarios y trabajadores adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), lo que a su juicio afecta su derecho a la salud, señalando además que padecía de diversas patologías al momento de su remoción; pero es el caso que dicho argumento no resulta suficiente para sustentar la violación al derecho constitucional a la salud, aunado al hecho que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, tal como se mencionara anteriormente, no se desprende la presunta violación constitucional alegada, así como tampoco se evidencian elementos demostrativos de sus alegatos, en tal razón estima este Juzgador que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que la acompañan el fumus boni iuris como presunción del buen derecho, y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva, para de este modo otorgar la medida cautelar solicitada, cuestión que precisamente es carga de la parte solicitante, de allí que en fuerza del razonamiento anteriormente expuesto, el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada por la ciudadana RACHEL DEL CARMINE PASQUA CARABALLO, titular de la cédula de identidad Nro. 12.163.798, Inpreabogado Nro. 143.729, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, EL SECRETARIO, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha tres (03) de octubre de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp: 11-2927/AB.