REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, diecisiete (17) de octubre de 2011 201º y 152º Asunto principal: AP11-R-2011-000025 PARTE ACTORA: Ciudadano CESARE CARLO MARZORATTI POZZOLI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.741.488.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVEZ, NORIS DÍAZ BAJARES y CRISTINA ISABEL ALBERTO PEÑA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 14.317, 64.726 y 66.391, respectivamente.- PARTE DEMANDADA: Ciudadana VIRGINIA IVONNE ROJAS NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V.-3.803.226, quien aparece asistida por los profesionales del derecho JORGE LUIS NUÑEZ DURÁN y JOSÉ GONZÁLEZ MÁRQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 44.029 y 56.206, respectivamente.- MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO -I- ANTECEDENTES Conoce esta Alzada del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el auto de fecha 17 de enero de 2011, emanado del Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual indica que ejecutada como fue la sentencia de mérito, perdió jurisdicción y en consecuencia no tiene facultad para decretar reposiciones ni ningún otro asunto relacionado con el presente juicio.- -II- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Esta Juzgadora establece que para todos los efectos de la presente sentencia, las cantidades que aparecen señaladas se expresan en bolívares actuales (bolívares fuertes), independientemente que para el momento en que fueron suscritos los documentos que las contienen, regía otro valor en el signo monetario venezolano, salvo las que se indican entre comillas, las cuales constituyen citas de lo plasmado en las actas procesales que conforman el expediente. Mediante escrito libelar, recibido en fecha 19 de mayo de 2006, por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en funciones de distribuidor, el ciudadano Cesare Carlo Marzoratti Pozzoli, manifiesta haber estado casado con la ciudadana Virginia Ivonne Rojas, hasta el 12 de julio de 1984, cuando el Juzgado Segundo de Parroquia, del Departamento (hoy Municipio) Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, decretó la conversión en Divorcio de la separación de cuerpos y bienes, y disuelto el vínculo matrimonial entre ellos existente. Que entre los bienes conyugales descritos en la separación mencionada se encuentra un apartamento que identifica con el Nº 102, y que forma parte del Edificio Residencia Caroní, ubicado en la Avenida El Cafetal de la Urbanización Caurimare, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual fue adjudicado a ambos comuneros, en partes iguales, producto de la liquidación de la comunidad de bienes. Que a dicho inmueble se le asignó un valor de Seiscientos Bolívares (Bs. 600,00), correspondiéndole a cada uno la mitad de ese valor y sobre el cual pesaba una Hipoteca de primer grado que sería asumida por el demandante. Que acordó con la demandada en comprarle sus derechos sobre el mentado inmueble por el precio descrito en la Solicitud de Separación, pagando una inicial de Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00) en efectivo y para garantizar el pago de la diferencia, se libraron cinco letras de cambio, cada una por Cincuenta Bolívares (Bs. 50,00), las cuales fueron pagadas a su vencimiento; quedando como único propietario y poseedor del inmueble, el cual constituye hoy día su residencia habitual. Sobre la base de lo anteriormente indicado procede a demandar a la ciudadana Virginia Rojas para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en que son ciertos los hechos descritos, en particular el de haber adquirido el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos que sobre el inmueble en referencia le correspondían a la demandada por haber pagado el precio acordado y para que declarado que sea lo anterior, realice la tradición legal del cincuenta por ciento (50%) de los derechos vendidos sobre el inmueble en mención, ante el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda. Admitida la demanda cuanto ha lugar en derecho, el Tribunal de la causa ordenó el emplazamiento de la demandada. A tales fines la accionante señaló como dirección de su antagónica la siguiente: Unidad Residencial El Paraíso, Calle Loyola, entrada “A”, Piso 8, Apartamento Nº A-7-2-, frente a la Plaza Madariaga, llamado comúnmente “Los Super Bloques”. Tramitada la citación personal, su práctica resultó imposible por no poder localizar a la demandada, pese a haber acudido en dos oportunidades, según consta de declaración del Alguacil, quien señala haberse trasladado a la siguiente dirección: Calle Loyola, Conjunto Res. El Paraíso, entrada “A”, Piso 8, Apartamento Nº A-7-2, por lo que a solicitud de la demandante se procedió a su citación por carteles. Ante su incomparecencia al proceso, se le designó defensor judicial, cargo para el que fue designado el abogado José Luis Villegas, quien procedió a contestar la demanda, después de cumplidos los trámites pertinentes para su notificación, aceptación al cargo y juramentación. En su escrito de contestación, después de identificar a su representada, manifiesta que pese a las gestiones realizadas, destinadas a ubicar a su representada, con la finalidad de hacer de su conocimiento la existencia del juicio seguido en su contra, y con ello procurar elementos de convicción que le permitiesen una mejor y adecuada defensa en su beneficio, las cuales consistieron en comunicación privada dirigida a la demandada a la dirección que ubica el inmueble objeto de la controversia, a través de servicio de correo privado, ““Documentos Mercantiles” S.A., Domesa”, según consta de Guía de Carga Nº 400565344, número de comprobante interno de esa empresa 2192498; y, visita a la dirección que aparece en el expediente, es decir, Apartamento Nº A-7-2-, Piso 8, Unidad “A” Edificio El Paraíso, Calle Loyola, frente a la Plaza Madariaga, Urbanización El Paraíso, Caracas, no obtuvo respuesta. Que a los solos fines de cumplir con la misión encomendada por el Tribunal, rechaza, niega y contradice, en forma general, los hechos narrados en el libelo; niega que su patrocinada haya convenido con el accionante en venderle sus derechos sobre el inmueble identificado en autos, en los términos y condiciones señalados por el pretendiente y que, por tanto, su defendida no está obligada a efectuar la tradición legal del nombrado inmueble y que por tanto no puede ser condena en costas. Mediante escrito fechado 23 de enero de 2007, según consta de auto del 25 de enero de 2007, la actora promovió la prueba testimonial de los ciudadanos Carlo Carpentieri Tambasco y Marianela Sánchez y al no indicar el objeto de la misma fue excluida del proceso. No obstante, mediante escrito del 30 de enero de 2007, vuelve a promover la testimonial de los mencionados ciudadanos, indicando las preguntas que formularía, por lo que el tribunal de la causa procedió a admitir dicha prueba, fijando oportunidad para su evacuación. En fecha 14 de febrero de 2007, comparece el ciudadano Carlo Carpentieri Tambasco y rinde declaración, respondiendo a la pregunta de si conoce a las partes de este proceso de vista, trato y comunicación y desde cuándo, que sí las conoce desde hace “tantos” años que no se acuerda la fecha, pero que se casaron cuando eran novios; a la interrogante de si sabe y le consta que los ciudadanos Cesare Carlo Marzoratti Pozzoli y Virginia Ivonne Rojas estuvieron casados entre 1970 y 1984, contestó “sí eso es correcto”; a si sabe y le consta que dichos ciudadanos adquirieron durante el matrimonio un apartamento que identifica con el Nº 102, y que forma parte del Edificio Residencia Caroní, ubicado en la Avenida El Cafetal de la Urbanización Caurimare, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, manifestó “sí me consta”; a si sabe y le consta que una vez disuelto el matrimonio el demandante permaneció en el inmueble antes identificado, constituyendo allí su hogar permanente, indicó “sí es correcto, me consta”; respecto de la cuestión de si sabe y le consta que el accionante pagó de su propio dinero la hipoteca de primer grado que pesaba sobre el indicado inmueble, manifestó “sí me consta”; a si sabe si el demandante convino con la demandada en comprarle sus derechos sobre el inmueble y por eso libraron cinco letras de cambio, cada una por “cincuenta mil bolívares (50.000,00)”, a favor de la accionada, respondió, “sí me consta”; a la pregunta de si sabe y le consta que las cinco (5) letras de cambio fueron pagadas a su vencimiento, y que totalizaban “trescientos mil bolívares” que correspondían al cincuenta por ciento (50 %) de los derechos de la pretendida sobre el mencionado inmueble, afirmó, “sí se y me consta”; y, finalmente, a que indique cómo sabe y le consta lo indicado, manifestó, “me consta porque yo era su jefe y el era mi empleado y trabajábamos en la misma compañía, estábamos en contacto diario, veinte (20) años trabajando juntos”. En la misma fecha fue evacuada la testimonial de la ciudadana Marianela Sánchez, quien respondió al interrogatorio como seguidamente se indica. A la pregunta de si conoce a las partes de este proceso de vista, trato y comunicación y desde cuándo, respondió, “a él desde hace veinte (20) años, a ella la conozco más que nada de vista porque somos vecinos, vivimos en el mismo edificio”; a la interrogante de si sabe y le consta que los ciudadanos Cesare Carlo Marzoratti Pozzoli y Virginia Ivonne Rojas estuvieron casados entre 1970 y 1984, contestó “sí”; a si sabe y le consta que dichos ciudadanos adquirieron durante el matrimonio un apartamento identificado con el Nº 102, y que forma parte del Edificio Residencia Caroní, ubicado en la Avenida El Cafetal de la Urbanización Caurimare, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, manifestó “sí me consta”; a si sabe y le consta que una vez disuelto el matrimonio el demandante permaneció en el inmueble antes identificado, constituyendo allí su hogar permanente, indicó “sí señor”; respecto de la cuestión de si sabe y le consta que el accionante pagó de su propio dinero la hipoteca de primer grado que pesaba sobre el indicado inmueble, manifestó “sí”; a si sabe si el demandante convino con la demandada en comprarle sus derechos sobre el inmueble y por eso libraron cinco letras de cambio, cada una por “cincuenta mil bolívares (50.000,00)”, a favor de la accionada, respondió, “sí”; a la pregunta de si sabe y le consta que las cinco (5) letras de cambio fueron pagadas a su vencimiento, y que totalizaban “trescientos mil bolívares” que correspondían al cincuenta por ciento (50 %) de los derechos de la pretendida sobre el mencionado inmueble, afirmó, “sí”; y, finalmente, a que indique cómo sabe y le consta lo indicado, manifestó, “ me consta porque lo conozco desde hace veinte años y el trato que tengo con él de hecho sigue viviendo en el apartamento.” Culminada la etapa cognitiva del proceso, el Juez de la causa, para a sentenciar, indicando en la narrativa correspondiente, que el defensor judicial se limitó a rechazar y a contradecir la demanda, la cual resulta genérica, sin ofrecer ningún elemento en que sustenta la misma. De la copia certificada de la sentencia de mérito, pronunciada en fecha 17 de abril de 200, cuyos fotostatos aparecen parcialmente mutilados, se lee: “…debe establecerse ue (Sic) el demandado no cumplió con la carga que le impone el artículo 506 del ódigo (Sic) de Procedimiento Civil, pues no demostró en autos que no hubo enta (Sic) de sus derechos con respecto al inmueble objeto de juicio; tampoco emostró (Sic) ningún otro hecho extintivo. Por el contrario el accionante sí umplió (Sic) con la mencionada carga pues consignó originales copia certificada e (Sic) la sentencia de la solicitud de separación de cuerpos y bienes, letras de ambios (Sic) signadas con los Nos.1/5, 2/5, 3/5, 4/5 y 5/5, así como copia ertificada (Sic) del documento de propiedad, recaudos estos que merecen pleno alor (Sic) probatorio por no haber sido impugnadas ni tachadas del falsos, asando (Sic) a ser los documentos fundamentales de la demanda. Las llamadas declarativas o de mera certeza, propenden la activación el (Sic) órgano jurisdiccional tendiente a la obtención de un pronunciamiento de y que permita despejar la duda o incertidumbre surgida acerca de la nexistencia (Sic) o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica determinada, pero, esa misma norma dispoine que cuando el interesado pueda conseguir la satisfacción íntegra de su interés mediante una vía distinta no proceda (Sic) su atendibilidad. En consecuencia queda demostrado en autos que el ciudadano esare (Sic) Marzoratti, adquirió el 50% de los derechos ue (Sic) le correspondía sobre el apartamento distinguido con el No. 102, del Edificio esidencias (Sic) Caroni (Sic), Avenida El Cafetal, Urbanización Caurimare, Municipio Petare, istrito (Sic) Sucre del Estado Miranda, siendo procedente en tal sentido la declaratoria con gar (Sic) de la demanda. Así se decide.” Finalmente, el Tribunal de la causa indica: “…En fundamento de las anteriores consideraciones este Tribunal dministrando (Sic) Justicia en Nombre de la República Bolivariana de enezuela (Sic) y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, la demanda terpuesta (Sic) por el ciudadano CESARE CARLO MARZORATTI POZZOLI, ular V de la C.I. No. 1.741.488 en contra de la ciudadana Virginia vonne (Sic) Rojas…” Mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011, la ciudadana Virginia Rojas, antes identificada, debidamente asistida de abogados, expone ser propietaria del cincuenta por ciento (50%) del inmueble identificado en autos. Manifiesta que es falso que el demandante le haya entregado cantidades de dinero para pagarle el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que posee sobre el inmueble identificado en autos; que nunca firmó letras de cambio y en consecuencia, el demandante jamás le finiquitó o canceló las mismas; que las supuestas letras de cambios acompañadas al libelo no aparecen firmadas por el girador, por lo que desconoce dichos instrumentos al faltarles requisitos esenciales para que pasen a considerarse letras de cambio de acuerdo a lo establecido en el artículo 410 del Código de Comercio. También sostiene que jamás se le citó, lo que le causó total indefensión. Que pese a haberse omitido uno de los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, como es la dirección del accionado, la demanda fue admitida. Que posteriormente se indicó en diligencia como su dirección la siguiente: Unidad Residencial El Paraíso, Calle Loyola, Entrada “A”, Piso 8, Apartamento A-7-2-, frente a la Plaza Madariaga, pero que esa es una dirección errada, por cuanto la Plaza Madariaga se encuentra ubicada en la Avenida Páez, y no en la Calle Loyola. Que no existe la entrada “A” ni el número de apartamento A-7-2. Que consigna recibo de CANTV donde aparece su dirección, que es: Los Laureles, Avenida Loyola, Unidad Residencial El Paraíso, Apartamento 72, El Paraíso, Caracas. Luego señala que la citación que le fue enviada contiene un grave error, ya que fue enviada a la dirección del demandante, según consta de la página setenta y cinco (75). Que la fijación del cartel realizada por la Secretaria del Tribunal de la causa, en el Apartamento Nº A-7-2, piso 8, de la Unidad Residencial El Paraíso, Calle Loyola, frente a la Plaza Madariaga, Urbanización El Paraíso, Caracas, no puede ser cierta porque esa dirección es totalmente errada, no existe. Que el defensor judicial afirma haber enviado una comunicación a la demandada, también errada y mucho más deformada, indicada como Apartamento Nº A-7-2, piso 8, Unidad “A”, Edificio El Paraíso, Calle Loyola, frente a la Plaza Madariaga, Urbanización El Paraíso, Caracas y que para agravar su situación de nunca haber sido citada; que dicho auxiliar de justicia manifiesta que dirigió comunicación privada, a través de ““Documentos Mercantiles” S.A., Domesa”, según consta de Guía de Carga Nº 400565344, número de comprobante interno de esa empresa 2192498, pero a la dirección del demandante, según anexo que corre al folio ciento seis (106). Que en definitiva, nunca se cumplió con su citación, lo que le impidió defenderse en juicio, lo cual resulta violatorio del artículo 249 constitucional, por lo que solicita la nulidad de la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2007, por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Finalmente solicita que para proteger sus derechos y evitar daños patrimoniales, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar al inmueble en el que tiene cincuenta por ciento (50%) de los derechos. En fecha 17 de enero de 2011, visto el escrito del 10 de enero de 2011 presentado por la demandada, el Tribunal después del análisis correspondiente a la naturaleza de la cosa juzgada y su inmutabilidad, declara haber perdido jurisdicción y, en consecuencia, no tener facultad para decretar reposiciones ni ningún otro asunto relacionado con el presente juicio. En escrito del 4 de abril de 2011, la demandada adiciona a lo expuesto en escrito del 10 de enero de 2011, que el Juzgado de la causa olvida la tendencia moderna del derecho a la defensa y la búsqueda de la justicia, de manera si la cosa juzgada ha violado derechos específicos, como los constitucionales, es procedente su impugnación e invalidación. Que negársele la posibilidad de defenderse en un juicio lleno de irregularidades y vicios que atentan contra el orden público, constituye una negación de la justicia. -III- PUNTO PREVIO Antes de entrar a las Consideraciones para Decidir, relativas al fondo principal del asunto sometido a consideración esta Alzada, esta Juzgadora considera de interés determinar la naturaleza de la pretensión incoada por el demandante, que a decir del Juez de la causa corresponde a una merodeclarativa o declarativa de certeza. Sobre este particular consta del petitorio contenido en el libelo que el demandante acciona a Virginia Rojas para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en que son ciertos los hechos descritos, en particular, el de haber adquirido el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos que sobre el inmueble en referencia le correspondían a la demandada por haber pagado el precio acordado; pero adicionalmente, también solicita se “realice la tradición legal del cincuenta por ciento (50%) de los derechos vendidos sobre el inmueble en mención, ante el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda.” Con lo peticionado queda claro que el interés del demandante no se limita a la mera declaración de existencia de un derecho, sino que al solicitar la tradición legal de derechos vendidos, ante el Registrador correspondiente, está pretendiendo, en esencia, un cumplimiento de contrato y no una mero declarativa de certeza. Adicionalmente, estatuye el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente. En el caso bajo estudio, no hay dudas que a través del cumplimiento de contrato, el accionante podría obtener, desde el punto de vista abstracto, la satisfacción íntegra de sus intereses, lo que viene a determinar que la acción incoada es de Cumplimiento de Contrato y no una acción mero declarativa. ASÍ SE ESTABLECE.- -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Juzgadora que la apelación ejercida por la demandada, persigue la nulidad de la sentencia de mérito dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de abril de 2007, sobre la base de una citación defectuosa o errónea, lo que le impidió el ejercicio de su derecho a la defensa, lo cual se agrava, según señala porque las aparentes letras de cambio que sirvieron de fundamento, no aparecen suscritas por la beneficiaria, es decir, por ella. En tal sentido observa: Del escrito libelar no consta que la parte demandante haya indicado el domicilio de la demandada, a los fines de su citación y pese a que posteriormente se indicó una dirección, donde el Alguacil declara haber acudido en dos oportunidades, no pudo ser localizada la demandada, procediéndose seguidamente a procurar la citación por carteles, sin que la parte interesada instara al Tribunal a confirmar con las instituciones públicas competentes el último domicilio de la accionada. Como quiera que durante el plazo concedido para darse por citada – cumplidos los trámites de ley referidos a la publicación, consignación y fijación del cartel librado–, la demandada tampoco compareció, se le designó defensor judicial. El auxiliar de justicia designado para defender a la hoy apelante, manifiesta haber dirigido comunicación a la dirección donde se encuentra ubicado el inmueble y haber dispensado visita a la siguiente dirección: Apartamento Nº A-7-2-, Piso 8, Unidad “A” Edificio El Paraíso, Calle Loyola, frente a la Plaza Madariaga, Urbanización El Paraíso, Caracas. Llama la atención de esta Juzgadora, tal como lo indica el defensor, lo alega la apelante y se confirma con la copia certificada de la Guía de Carga Nº 400565344, que riela al folio 100 y comunicación fechada 12 de enero de 2007, folio 101, que aparece sin firma del remitente, que la pretendida notificación a la demandada fue remitida a la dirección de ubicación del inmueble, cuyo único propietario y poseedor es el demandante y además constituye su domicilio habitual, a decir de su representación judicial. Sobre casos análogos, ya existe reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal, por lo que seguidamente esta Juzgadora se permite transcribir parcialmente algunos pasajes de sentencias que le permitirán ahondar más al respecto, veamos: “…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones). La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente. …la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante. El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado. Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla. Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución. Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella. (Sentencia de la Sala Constitucional, del 26 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado, Jesús Eduardo Cabrera Romero, Caso: Luis Manuel Díaz Fajardo). En ese mismo orden de ideas, la mencionada Sala, en sentencia del 14 de abril de 2005, (caso: Jesús Rafael Gil), asentó: “... la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado. Omissis.... Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem. Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido...”. Recientemente, en sentencia del 28 de junio de 2011, caso Sarelys Coromoto Luy De León y otro, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que ratifica las anteriores, la Sala Constitucional, indica: “…en los anexos que acompañan el expediente se evidencia que, en el presente caso, ante la imposibilidad de citar a la parte demandada –aquí recurrente-, el juzgado de la causa procedió a la designación de una defensora judicial, nombramiento que recayó en la persona de la abogada Milagros Falcón Gómez, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.785, quien, luego de la aceptación del cargo y la prestación del juramento de ley, dio contestación a la demanda de forma genérica el 6 de octubre de 2006, señalando además que “…procedí a realizar múltiples gestiones tendentes a entablar comunicación con mis representados, a fin de recabar la información necesaria para poder preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses, muestra de lo anterior, lo constituye el telegrama remitido a los mismos, cuya copia se acompaña a este escrito marcado (...). Así mismo me traslade a la siguiente dirección: Av. Intercomunal La Boyera, Edificio Pikal, Torre B, Piso 2, apto 22-B El Hatillo, para poder ubicar a mis representados...”. Debe puntualizar la Sala, que las gestiones efectuadas por la defensora ad litem designada para hallar a sus representados, en modo alguno pudieron contribuir a su ubicación, toda vez que, tal y como constaba en el expediente, los ciudadanos Sarelys Coromoto Luy De León y Sergio Emidgio León González se encontraban residenciados fuera del país, y fue precisamente por ello que la citación se hiciera conforme el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil; de modo que, con una atenta revisión del expediente, la defensora judicial se hubiese percatado de la inutilidad de las gestiones por ella adelantadas. De otro lado, es evidente la inactividad de la defensora ad litem luego de haber dado contestación a la demanda en forma genérica, en el sentido de no haber promovido ni controlado las pruebas en favor de sus defendidos, así como tampoco ejerció recurso de apelación contra el fallo que les resultó adverso. Todo lo antes expuesto, pudo ser advertido por el juzgador de instancia, quien conforme a la doctrina de esta Sala, debió evitar el perjuicio que se le causó a la parte demandada a consecuencia de la conducta negligente desplegada por la defensora judicial por no ejercer una defensa eficiente, no promover pruebas y no impugnar el fallo adverso a sus representados; de modo que, la actuación del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, convalidó la violación de las garantías constitucionales de los accionantes, específicamente la contenida en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Así se declara.” Al hilo de lo expuesto, respecto a la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la carta magna, y de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Máximo Tribunal de la República, en las Salas de Casación Civil y Constitucional, ha sostenido lo siguiente: "...La necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto..." Sala Constitucional, Sentencia Nro. 2174 del 11/09/2002 "... El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras ... " Sala Constitucional, Sentencia Nro. 2201 del 16/09/2002 "... Los jueces superiores de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de reponer la causa cuando determinen la existencia de un acto írrito que lo amerite o evidencien una subversión del procedimiento. Por consiguiente, pueden, de oficio, declarar las nulidades que afecten el orden público sin que por ello se les pueda imputar la comisión del vicio de incongruencia..." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 401 del 01/11/2002. Los criterios del Máximo Tribunal de la República resultan claros, en cuanto a las funciones del Defensor Judicial y del Juez como director del proceso, quien es garante del derecho a la defensa de las partes. Es así que en los casos donde medie la figura del Defensor ad litem, tanto el auxiliar de justicia como el Juez, deben ser celosos del cumplimiento de los requisitos, obligaciones y actuaciones, tendentes a garantizar la defensa de los demandados, claro está, cada uno dentro de sus funciones. En el caso bajo análisis resulta evidente que una comunicación dirigida a la dirección del demandante, con fines de notificar a la demandada, la cual vale decir, no consta haya sido entregada en su destino, en modo alguno puede considerarse como suficiente y menos eficaz, a los fines de poner en conocimiento a ésta de la demanda incoada en su contra. En cuanto a la declaración del auxiliar de justicia de haberse trasladado a la dirección Unidad “A” Edificio El Paraíso, Apartamento Nº A-7-2-, Piso 8,Calle Loyola, frente a la Plaza Madariaga, Urbanización El Paraíso, Caracas, no se acompañó ningún elemento probatorio que lleve a la convicción de quien decide que efectivamente se trasladó a esa dirección. Por otra parte, de las actas procesales no consta que el defensor judicial haya promovido pruebas, haya asistido al acto de evacuación de las testimoniales promovidas por la demandante, ni apelado la sentencia que resultó desfavorable a su representado, lo que conduce forzosamente a declarar la nulidad de la sentencia de fecha 17 de abril de 2007 y a reponer la causa al estado de nueva citación. ASÍ SE DECIDE.- Adicionalmente, consta del auto apelado, de fecha 17 de enero de 2011, que la Juez de la causa señala que la mencionada sentencia del 17 de abril de 2007, ya fue ejecutada. Sobre el particular, la sentencia del 28 de junio de 2011, caso Sarelys Coromoto Luy De León y otro, antes referida, también se pronuncia sobre un caso similar, en los siguientes términos: “…Ahora bien, la presente acción de amparo, conforme el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fue declarada inadmisible por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que, la sentencia cuya nulidad se solicitó, fue ejecutada con la inscripción del fallo en el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el 6 de octubre de 2010, bajo el nº 22, folio 306 del tomo 41 del Protocolo de trascripción del 2010, de modo que, en criterio del a quo constitucional, la lesión denunciada devino en irreparable. Sobre la irreparabilidad de la lesión constitucional que pueda derivarse de un fallo que se denuncia violatorio de garantías constitucionales, pero ha sido ejecutado, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1349/06, se pronunció en los siguientes términos: “...En este caso, el Juez que pronunció la sentencia objeto de la apelación declaró la inadmisibilidad de esta demanda de amparo con fundamento en las causales que acogen los cardinales 3 y 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, en cuanto a la existencia de la causal de inadmisibilidad que contiene el cardinal 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esto es, la irreparabilidad de la lesión a través del amparo, esta Sala considera que el hecho de que se haya practicado la ejecución de la sentencia, de la cual no se derivó la traslación de la propiedad y se haya logrado la entrega del inmueble objeto del contrato de arrendamiento cuya resolución se solicitó, no hace necesariamente irreparable la situación jurídica cuya infracción se alegó, pues lo que se pretende es, precisamente, la nulidad del fallo que se ejecutó y, en el presente caso, no hay constancia en autos de que la nulidad y consecuente reposición afecte intereses de terceros ajenos a la causa, por lo que a juicio de esta Sala, la situación no es irreparable. En consecuencia se revoca la decisión del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas que se pronunció en primera instancia en este sentido. Así se decide. En otro caso similar, en el cual se llevó a cabo el remate judicial de los bienes propiedad del demandado, producto de la conducta negligente del defensor ad litem designado, esta Sala Constitucional, estableció lo siguiente: “...Observa esta Sala que, en el caso bajo análisis se denunció la violación del derecho a la defensa de los presuntos agraviantes que se configuró ante la inobservancia del Juez de Primera Instancia al momento de dictar sentencia y posteriormente proceder al remate judicial de los bienes de los miembros de la Sucesión Brillembourg Ortega, de la ausencia de defensa de la cual fueron víctimas por la deficiente actuación del defensor ad-litem designado para que los representara en juicio y defendiera sus intereses. Al respecto, esta Sala se pronunció en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: Luis Manuel Díaz Fajardo) en la cual se analizaron las obligaciones del defensor ad-litem, a la luz del derecho constitucional a la defensa, y se estableció lo siguiente: Omissis... Ahora bien, de las copias certificadas de las actuaciones procesales que se consignaron para la fundamentación de la presente acción de amparo se evidencia que, en el juicio por cobro de bolívares interpuesto por VENEZOLANA DE ALQUILER C.A. (VENACA) contra los ciudadanos Adelaida Capriles de Brillembourg, René Brillembourg Capriles, Elke Brillembourg Capriles, Tanya Brillembourg Capriles, David Brillembourg Capriles y Nathalie Brillembourg Capriles, el defensor ad-litem tenía conocimiento del domicilio de los demandados, ya que el mismo consta en autos y pudo haber localizado a sus defendidos para la preparación de su defensa, ya que sólo se conformó con el envío de dos telegramas. Igualmente se evidencia que, en el juicio principal, el defensor ad-litem en la oportunidad de contestar la demanda señaló que no fue posible establecer contacto con sus defendidos y, por lo tanto contestó la demanda en términos genéricos al expresar: ‘me veo imposibilitado de efectuar una mejor defensa de los derechos e intereses que pudieran corresponderle, motivo por el cual, en salvaguarda de esos derechos, y siendo la oportunidad correspondiente doy contestación a la demanda intentada en los siguientes términos: ‘RECHAZO Y CONTRADIGO’ tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de los ciudadanos ADELAIDA CAPRILES DE BRILLEMBOURG, RENÉ BRILLEMBOURG CAPRILES, ELKE BRILLEMBOURG CAPRILES, TANYA BRILLEMBOURG CAPRILES, DAVID BRILLEMBOURG CAPRILES Y NATHALIE BRILLEMBOURG CAPRILES, por VENEZOLANA DE ALQUILER VENACA C.A.’. Por otra parte, observa la Sala que el defensor ad-litem no se opuso a los documentos promovidos por la parte demandante, ni probó nada que favoreciera a sus representados para desvirtuar las afirmaciones de la parte demandante, junto con el hecho de que ejerció extemporáneamente apelación contra la decisión que pronunció, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de noviembre de 1998. En consecuencia, considera esta Sala que la actuación del defensor no fue diligente pues, como quedó probado con anterioridad, la única actividad que realizó para la localización de sus representados fue el envío de dos telegrama que, además, fue infructuoso, lo que trajo como consecuencia que los demandados quedaran indefensos en el juicio por cobro de bolívares incoado en su contra, con lo cual se produjo la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que fue denunciada en sede constitucional. Debe la Sala precisar, que la causa donde se dictó la decisión impugnada se encuentra en estado de ejecución forzosa, y a la fecha de la interposición de la acción de amparo ya se habían verificado remates de bienes de los codemandados, en el juicio principal, y aún se encontraban pendientes de rematar bienes propiedad de la Sucesión Brillembourg Ortega, en base a un supuesto remanente. De manera tal, que a juicio de esta Sala la transferencia de la propiedad de dichos bienes, efectuada en un proceso plagado de vicios constitucionales y legales en donde se burlaron los derechos del Fisco, y donde además se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto a los remates realizados ya que los mismos atentan contra el orden público constitucional. Omissis... Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar la apelación ejercida y con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, se anula las actuaciones de la primera instancia a partir de citación por carteles, incluida la sentencia del 5 de noviembre de 1998, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y repone el juicio al estado de nueva citación de los demandados en la primera instancia. Así se decide. Con relación a las adquisiciones efectuadas en los remates de los bienes, dichos actos se anulan y el tribunal de la causa deberá notificar este fallo a los Registros respectivos, lo cual obra sin perjuicio de los derechos que pudieran tener los adquirientes de los inmuebles...”. (Sent. SC Nº 2255 del 17/12/07) Bajo el amparo de las sentencias traídas a colación, en el caso que se analiza, aun cuando se ejecutó el fallo denunciado como lesivo y se produjo un acto traslativo de propiedad, no puede considerarse como válido un proceso en el cual se irrespetaron las garantías constitucionales básicas de una de las partes, por lo cual, la situación no resulta irreparable, ya que es precisamente la nulidad del fallo que se ejecutó, el objeto de la presente acción de amparo. De otro lado, no hay constancia en autos que la nulidad y consecuente reposición afecte intereses de terceros ajenos a la causa, toda vez que la traslación de propiedad producto de la ejecución de la sentencia fue en favor de la parte actora en el juicio que dio origen a la presente acción de amparo, quien aquí actúa como tercera interesada…” Adicionalmente, consta del auto apelado, de fecha 17 de enero de 2011, que la Juez de la causa señala que la mencionada sentencia del 17 de abril de 2007, ya fue ejecutada. De manera que aun cuando se haya ejecutado la sentencia del 17 de abril de 2007, y se haya producido la traslación de la propiedad, no puede considerarse como válido un proceso en el cual se irrespetaron las garantías constitucionales básicas de una de las partes, por lo que la situación no resulta irreparable, ya que es precisamente la nulidad del fallo que se ejecutó, lo que persigue la apelante con el recurso ejercido. Adicionalmente, no consta de las actas procesales subidas a esta Alzada que la nulidad y consecuente reposición afecte intereses de terceros ajenos a la causa, toda vez que la traslación de propiedad producto de la ejecución de la sentencia fue en favor de la parte actora, quien ya poseía el cincuenta por ciento (50%) de los derechos sobre el referido inmueble. ASÍ SE ESTABLECE.- -V- D I S P O S I T I V A Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Virginia Ivonne Rojas, antes identificada, y, en consecuencia, se REVOCA el auto del 17 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: NULAS las actuaciones ocurridas a partir del auto de admisión de la demanda, en el juicio incoado por Cesare Carlo Marzoratti Pozzoli contra Virginia Ivonne Rojas, que se siguió ante el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura 06-1912. TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que el Tribunal a quien por distribución corresponda conocer nuevamente del juicio, emplace a la parte demandada, para la contestación de la demanda. CUARTO: Líbrese oficio al Registro Inmobiliario del Estado Miranda, donde se encuentra inscrito el inmueble identificado como Apartamento 102, Edificio Residencias Caroní, Avenida El Cafetal, Urbanización Caurimare, Estado Miranda, a fin de participarle que, con motivo del presente fallo, se declaró la nulidad de la sentencia dictada el 17 de abril de 2007, por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dicho inmueble aparece registrado en la Oficina del Primer Circuito de Registro del Distrito (hoy Municipio) Sucre del Estado Miranda, en fecha 14 de enero de 1971, bajo el Nº 2, Tomo 44, Protocolo Primero, a fin que estampe la nota marginal correspondiente. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal respectivo, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 eiusdem, se ordena la notificación de las partes.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. LA JUEZ, ABG. CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO LA SECRETARIA, Abog. JENNY LABORA ZAMBRANO En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la mañana (1:45 p.m.), previa las formalidades de Ley.- LA SECRETARIA, Abog. JENNY LABORA ZAMBRANO Asunto: AP11-R -2011-000025 INTERLOCUTORIA.-