TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
Caracas, de de 2011
Años 201º y 152º

PARTE ACTORA: sociedad mercantil TORRE SUR 25, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 08 de marzo de 2978, bajo el Nº 71, Tomo 5-A-Sgdo..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados JOSÉ ARAUJO PARRA y CARLOS CHACIN GIFFUNI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.802 y 74.568, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadano LUÍS SALAS OCHOA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.303.173.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogado LUÍS MANUEL HERRERA RODRÍGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.709.
MOTIVO: TACHA DE DOCUMENTO (Sentencia Definitiva).

-I-
NARRATIVA
Conoce esta superioridad de estos autos en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2011 (f.371), por el abogado Luís Manuel Herrera Rodríguez, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano LUÍS SALAS OCHOA contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 08 de abril de 2011 (f.362 al 367), mediante la cual se declaró Con Lugar la demanda de Tacha de Documento incoada por la sociedad mercantil TORRE SUR 25, C.A. en contra del apelante.
Cumplida la insaculación legal, por auto de fecha 30 de mayo de 2011 (f.382), se dio entrada y cuenta a la Juez del expediente asignándosele el Nº CP-11-1290, y se le dio trámite de definitiva.
El 11 de julio de 2011 (f.384), quien suscribe Abg. LUÍS ALBERTO PETIT GUERRA, mediante auto se aboca al conocimiento de la presente causa y, se conceden tres (03) días de despacho para que las partes puedan ejercer su derecho consagrado en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, o el Juez Temporal proceda a inhibirse.
En fecha 25 de julio de 2011 (f.385 y 393), las partes actora y demandada presentaron sendos escritos de informes. Luego, la parte demandada el 01 de agosto de 2011 (f.394 y 395), presentaría escrito de Observación a los Informes de su contraria.
Encontrándonos dentro de la oportunidad procesal, este sentenciador pasa a dictar sentencia tomando en consideración las siguientes consideraciones.
-II-
ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA
Se dio inicio este proceso mediante demanda incoada por la sociedad mercantil TORRE SUR 25, C.A. en contra del ciudadano LUÍS SALAS OCHOA por Tacha de Documento correspondiendo su conocimiento como al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Por auto del 29 de febrero de 2008 (f.192), la primera instancia admitió a sustanciación la demanda por los trámites del juicio ordinario, y en consecuencia, se ordena el emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Público.
En fecha 09 de julio de 2008 (f.220), la representación del Ministerio Público mediante diligencia -sin data- comparece y solicita la reposición de la causa por no haberse realizado la citación personal de la parte demandada.
Por medio de diligencia del 30 de julio de 2008 (f.223), siendo infructuosa la citación personal y la cartelaria, la parte actora solicitó el nombramiento de un defensor ad litem, lo cual se proveyó por el tribunal de la causa en auto del 08 de agosto de 2008 (f.225).
Cumplidas las formalidades de ley y citada la defensora ad litem, en fecha 03 de noviembre de 2009 (f.243), presentó su contestación al fondo de la demanda.
Por medio de diligencia de fecha 23 de noviembre de 2009 (f.252 y 253), comparece la parte demandada mediante apoderado judicial y solicita la nulidad de actos procesales y la reposición de la causa.
Abierto el juicio a pruebas, la parte actora promovió pruebas en fecha 18 de noviembre de 2009 (f. 259 al 265), los cuales fueron proveídos por el tribunal de la causa en auto del 04 de diciembre de 2009 (f.258).
Por auto del 07 de mayo de 2010 (f.332 al 334), el tribunal de la causa se pronunció con relación al pedimento de anulabilidad y reposición del proceso, siendo apelada por la parte demandada en fecha 11 de mayo de 2010 (f.336).
Finalmente, en fecha 08 de abril de 2011 (f.362 al 367), el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva, siendo apelada por la parte demandada el 26 de abril de 2011 (f.371).
Por auto del 16 de mayo de 2011 (f.377 y 378), se oyó la apelación en el doble efecto, y en consecuencia, se acordó la remisión de los autos al Juzgado superior distribuidor de turno a los fines legales consiguientes.
-III-
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
A.- DEMANDA DE TACHA DE DOCUMENTO
La parte actora explanó en su libelo de demanda que consta de documento inserto en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de fecha 05 de mayo de 2006, anotado bajo el Nº 7, Tomo 76-A-Sgdo., el Acta de Asamblea de la empresa TORRE SUR 25, C.A., mediante la cual se estableció lo siguiente:
Señaló que en dicha asamblea se manifiesta que se encontraba presente el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ en su carácter de presidente de la Corporación de Empresas de Producción y Servicios (CORACREVI) propietaria del noventa y nueve por ciento (99%) del capital social, y que sometió a la consideración de dicha asamblea, su proposición de que el presidente de la compañía pueda otorgar todos los documentos y demás actos jurídicos de la empresa, de acuerdo al artículo 13, numeral 8-a de los estatutos, e igualmente se designó una junta directiva la cual quedó presidida por el ciudadano LUÍS SALAS OCHOA, para que en tal carácter pueda otorgar todos los documentos y demás actos jurídicos en que la compañía intervenga, suscribiendo en su nombre toda clase de contratos.
Por tales motivos proceden a demandar de conformidad con los artículos 1389 y 1381 del Código Civil, la tacha de falso la mencionada Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil TORRE SUR 25 C.A., del 04 de mayo de 2006, por lo siguiente:
Que es falso que el ciudadano Dr. ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR estuviera presente en dicha asamblea, porque para esa fecha y hora éste se encontraba en la ciudad de Valencia, urbanización San Diego en una casa quinta denominada Villa Mercedes.
Que es falsa la identidad del citado ciudadano Dr. ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR confirmada presuntamente por los presentes en dicha acta de asamblea, porque éste no se encontraba presente en dicha asamblea.
Que es falsa la firma del ciudadano Dr. ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR, en dicha acta de asamblea porque éste no se encontraba presente en la misma, ni posteriormente firmó dicha asamblea.
Como corolario señalan que es irrito y sin ningún valor la autorización que como presidente de CORACREVI, realizó el ciudadano Dr. ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR para que el nuevo presidente de la empresa TORRE SUR 25, C.A., pudiera realizar todos los actos jurídicos en que la compañía intervenga.
B.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada, mediante defensor ad litem, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida (FOLIO 243).
C. DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
No consta opinión del Ministerio Público respecto al fondo de la tacha, sobre su procedencia o no, pues se limitó a alegar que el Tribunal no agotó la citación personal del demandado LUIS SALAS OCHOA, ya que el alguacil se trasladó en dos oportunidades y éste no se encontraba en el lugar indicado.-
D. DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A QUO.
Cuando se revisa los fundamentos del fallo del juez de instancia, se observa que se funda especialmente en dos pruebas, a saber, el testimonio del ciudadano CÉSAR DOMÍNGUEZ, de donde destaca que el ciudadano ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR se encontraba en la ciudad de Valencia al momento de celebrarse el acta de asamblea (que tuvo lugar en la ciudad de Caracas), pero además, en atención al resultado de la prueba de cotejo, donde se demostró que la firma que suscribe JUAN CARLOS HERRERA, no es la misma del sujeto tachante, ANÍBAL FRAQUÍZ ESCOBAR.
A través de esa simpleza, razonó el a quo que era suficiente para asumir que el acta del 04 de mayo de 2006, de la empresa TORRE SUR, 25, C.A. era inválida, pero sin explicar demasiado, o casi nada dijo, cómo dedujo ese hecho de tales medios, sin razonar por qué consideraba que eran legales (cumplían con la tarifa de ley) y porque eran pertinentes para .
En ese sentido, el tribunal a quo estimó en su decisión sub apelación que la incomparecencia del ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ en la reunión asamblearia de TORRE SUR 25, C.A. de fecha 04 de mayo de 2006, se evidencia de la práctica de una prueba de cotejo en la cual se contraponen las signaturas de dos personas distintas, y del dicho del testigo CÉSAR DOMÍNGUEZ que depuso que el mismo estaba en la ciudad de Valencia, el día de la celebración de la asamblea.
En efecto, se dice en esa prueba pericial que la firma del ciudadano presidente ANÍBAL FRANQUÍZ no se corresponde con la del ciudadano consultor jurídico JUAN CARLOS HERRERA. Empero, pareciera haberse hecho en balde –sin necesidad- dado que es obvio que las firmas de dos personas distintas nunca se corresponderán y, siendo así, la experticia sobre su grafía o rúbrica carece de sentido. Por tanto, la posición asumida por el tribunal de primer grado de cognición parte de una hipótesis errada, como es el considerar que la persona signataria del acta de asamblea es la misma de la certificación del acta de asamblea que es la que aparece en autos, lo cual trae consigo que la experticia grafotécnica no pueda servir para comprobar la incomparecencia del mencionado ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ, pero además, por tratarse de un hecho negativo y por ende carente de pruebas.
De otro lado, tampoco analizó el juzgador a quo, la causal invocada (en forma genérica) por el demandante como supuesto de su tacha, ni menos, sobre qué norma dijo estar vinculada la pretensión del actor para asumir que el documento tachado es falso.
E. DE LOS INFORMES EN SEGUNDA INSTANCIA
(i.) De la parte demandante:
Aduce la representación del actor, en defensa del fallo dictado por el juzgado a quo, que el proceso está fundamentada en una tacha de falsedad, que en su decir quedó comprobado con la existencia de una experticia grafotécnica, sobre la “falsedad” del documento incorporado por su mandante en juicio.
Que por otra parte, el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, le imponía la obligación al demandado y la carga de hacerlo valer, que al no hacerlo, trae como consecuencia que quedará “desechó” y por tanto ha de entenderse que el acta consignara en el libelo de demanda es falsa y sin ningún valor probatorio.
(ii.) De la parte demandada.
La demandada insiste con el alegato de nulidad que hiciera ante el a quo, respecto a que se agotó la citación personal en una oficina que no es “su domicilio”, para lo cual alegó que pidió del tribunal de la causa oficiar al Consejo Nacional Electoral y no lo hizo.
Su representante judicial, alega además que supuestamente el alguacil que se trasladó a la dirección, que no aparece en el libelo, no se identificó y que le fue informado por una persona que su representado “no se encontraba”, lo cual constituye una violación procesal que denunciaron ante el a quo, que también fue solicitada por el Ministerio Público.
Denunció del fallo apelado el vicio de falta de motivación, que es un requisito de forme del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y aduce en defensa de la validez del acta tachada, que el registrador no tuvo ningún reparo en protocolizarla.
Dice que “si la actora hubiese querido demostrar la inasistencia del ciudadano ANIBAL FRANQUIZ ESCOBAR a la asamblea tantas veces mencionada, sencillamente con exhibir el Libro de Actas de Asambleas, en el cual no constara ka firma de dicho ciudadano sería suficiente para probar tal circunstancia, pero no fue así por la simple razón de que ducho ciudadano si estuvo presente en la Asamblea y si firmó el Libro de Actas de Asambleas llevados por la empresa.” (folio 391).
Finaliza exponiendo, que no entiende esa representación cómo se hace una prueba grafotécnica a la firma del abogado JUAN CARLOS HERRERA, que únicamente está autorizado a formalizar el acta ante el registro y donde ineludiblemente “requiere de su firma que es la que aparece en el Acta y que por supuesto no puede coincidir con la del ciudadano ANIBAL FRANQUIZ ESCOBAR…” . Por ello, invoca la impertinencia de esa prueba.
También manifiesta que el fallo de instancia no en congruente, ya que los hechos son no son verdad, y además que se fundamenta el actor en dos normas (1380 y 1381 del Código Civil), cuyas causas no tienen relación con el caso que nos ocupa, constituyendo en su decir, un vicio de errónea interpretación del artículo 1380 del Código de Comercio que aplicó el juzgado a quo.
En resumen, pide se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda.
D.- PRUEBAS DE AUTOS
Consta de la revisión de las actas procesales, que solo la parte accionante promovió los medios que consideró pertinentes:
Pruebas promovidas con el libelo de demanda
1.- A los folios 13 al 38 cursa documento contentivo del registro mercantil de la empresa TORRE SUR, 25, C.A. acompañado en copia simple, que por cuanto no fue impugnada por la parte accionanda, se tiene por fidedigno de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La misma es pertinente para demostrar, que el 08 de marzo de 1978, tuvo lugar la constitución de la referida persona jurídica ante el registro mercantil correspondiente.
2. A los folios 39 al 43 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar que el 15 de agosto de 1989, ocurrió la participación al registro correspondiente sobre la designación del presidente y del comisario general.
3. A los folios 44 al 45 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea extraordinaria de accionistas del 18 de septiembre de 1991.
4. A los folios 46 al 49 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 08 de octubre de 1991.
5. A los folios 50 al 55 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 17 de marzo de 1992.
6. A los folios 56 al 58 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 20 de junio de 1994.
7. A los folios 59 al 63 recaudos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 18 de abril de 1994.
8. A los folios 64 al 68 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 22 de enero de 1996.
9. A los folios 69 al 76 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 03 de septiembre de 1997.
10. A los folios 77 al 82 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 30 de septiembre de 1997.
11. A los folios 83 al 85 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 20 de julio de 1999; asimismo, se tiene como indicio adminiculado a su contenido, el recaudo del folio 86, contentivo del cartel de convocatoria a la referida acta.
12. A los folios 87 al 94 cursa en copias simples publicaciones mercantiles en general, que aun cuando se tengan por legal, por emanar en su fidelidad a las actas mercantiles correspondientes, tal como se deduce del Código de Comercio, en las que se desprende ka publicación mercantil relativa al acta de asamblea de CORPORACIÓN DE EMPRESAS DE PRODUCCION Y SERVICIOS, CTV, CORACREVI, relativa al acta del 07 de noviembre de 1995.
13. A los folios 83 al 85 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 09 de diciembre de 1999, así como el cartel en fotocopia simple de su convocatoria, que se tiene como indicio al adminicularlo al acta correspondiente.
14. A los folios 100 al 106 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio CORPORACIÓN DE EMPRESAS DE PRODUCCION Y SERVICIOS, CTV, CORACREVI, que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 07 de noviembre de 1995.
15. A los folios 107 al 110 recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 24 de mayo de 2000, asimismo se adminicula al recaudo del folio 117 relativo a cartel de publicación que se corresponde a la referida asamblea.
16. A los folios 111 al 117 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio CORPORACIÓN DE EMPRESAS DE PRODUCCION Y SERVICIOS, CTV, CORACREVI, que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 07 de noviembre de 1995.
17. A los folios 118 al 130 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 29 de agosto de 2000, asimismo se adminicula al recaudo del folio 117 relativo a cartel de publicación que se corresponde a la referida asamblea.
18. A los folios 131 al 136 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 17 de mayo de 2001.
19. A los folios 137 al 143 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 04 de julio de 2002.
20. A los folios 144 al 150 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 26 de julio de 2004.
21. A los folios 151 al 158 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 12 de enero de 2006.
22. A los folios 159 al 171 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 04 de mayo de 2006, que también contiene los carteles de convocatoria correspondiente. Esta acta es la que se corresponde con el objeto de juicio sometida a la tacha por vía principal.
23. A los folios 172 al 181 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 01 de diciembre de 2006.
24. A los folios 182 al 191 cursan recaudos contentivos de actuaciones mercantiles relacionadas con la sociedad de comercio TORRE SUR 25, C.A., que al no ser impugnada por la parte contraria se tiene por legal, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es pertinente para probar la participación al registro correspondiente de la celebración del acta de asamblea del 10 de abril de 2007.
Pruebas promovidas en el lapso probatorio.
La parte actora promovió los siguientes medios:
25. Testimoniales de los ciudadanos ANIBAL FRANQUIS y CÉSAR DOMÍNGUEZ, de los cuales (folio 265), solo consta la evacuación formal del ciudadano CÉSAR DOMÍNGUEZ (folio 276). Como observó el juzgador de instancia, del relato del testigo en referencia se colige en forma certera su conocimiento respecto a que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR estaba con él en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo a la fecha 04 de mayo de 2006; sin embargo, el juzgado a quo consideró legal como suficiente su dicho, sin analizar en profundidad cómo se maneja el sistema de testigos en el juicio de tacha.
En principio, el procedimiento de tacha, sea por vía principal como por vía incidental, contiene unas reglas especiales de tarifa –que suele diferir de la tarifa legal del resto de los medios para otros procesos-, que se encuentran previstas en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil a lo largo de sus 16 ordinales; siendo una de esas reglas, la contenida en el ordinal 9º , que rige la prueba de testigos “para demostrar coartada”, la cual, no será eficaz si no deponen cuando menos cinco testigos en absoluta conformidad.
Respecto de esta regla, vale decir que la apreciación de los testimonios advertidos, quedan supeditados al cumplimiento por parte del demandado, de una carga procesal ineludible, como es, que al momento del acto de contestación a la demanda de tacha por vía principal –que es el caso que nos ocupa-, requiere declarar si insiste en hacer valer su instrumento (tachado por el otro).
La circunstancia de que omita tal insistencia, no es cualquiera, ya que las circunstancias probatorias previstas en el artículo 442 (en sus 16 ordinales) quedan supeditadas, como el mismo precepto indica:
Art.442 CPC: Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir adelante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, se observarán en la sustanciación las reglas siguientes:…(…)
(…) 9º. Si la parte promoviera prueba de testigos para demostrar su coartada, no será eficaz si no deponen en absoluta conformidad cinco testigos, por lo menos,…”
(Subrayado del juzgador).
Esto lo explica muy bien el maestro Henríquez La Roche, cuando a propósito de esta norma y las regulaciones específicas, sostiene:
“La norma señala que la coartada que pretenda probarse, no será eficaz, sino declaran cinco testigos, en absoluta conformidad entre ellos, con ciertas condiciones subjetivas de credibilidad. La coartada objeto de esta regulación, son los hechos que se aducen para comprobar que el sujeto en cuestión estaba ausente del lugar (negativa loci) en que se cometió el hecho, al mismo tiempo y hora en que se supone haberse realizado.” (Ricardo Henríquez La Roche. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Centro de estudios jurídicos de Venezuela, Caracas, 2009, tomo 3, p.387).

Ante tal previsión, diremos primero que dicha tarifa legal especial prevista en el numeral 9 del artículo 442 Código de Procedimiento Civil, parece cuestionable desde su constitucionalidad en lo referente a que podría afectarse el derecho de prueba del promovente de la tacha, en el sentido de quizá no contar con cinco testigos, pero por ejemplo, si tener dos o tres testigos realmente que sean coherentes –y convincentes- en acreditar que determinada persona estaba en otro lugar del que se dice se celebró el acto, e incluso un solo testigo.
Sin embargo, ello queda superado como debate en el presente caso, ya que en aplicación literal del precepto 442 en estudio, como se deduce que el defensor no insistió en hacer valer el documento (como exigía la norma 442 Código de Procedimiento Civil), a pesar de haber contestado la demanda en forma genérica, debe entenderse entonces, que las reglas previstas en el artículo 442 no les son aplicables a este proceso, lo que indica que la tarifa en materia de testigos, no es la que señala la norma 442, ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil, sino que se rige por la tarifa legal del juicio ordinario, que además, subyace para el trámite general del presente juicio.
Conforme lo indicado, solo así puede justificarse la presentación de un solo testigo por parte del accionante en tacha principal, siendo que su deposición es concluyente, y por ende merece su aceptación, que para demostrar la ubicación del referido ciudadano ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR en la ciudad de Valencia, el día de los acontecimientos que dan cuenta de la celebración del acta de asamblea tachada de falsa.
Por lo anterior, este testigo se tiene por legal al cumplir con las formalidades del artículo 482 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, y no encontrarse inhabilidades de las previstas en el texto procesal. Y merece fe, por no haber incurrido en contradicciones, conforme permite valorar el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto, se valora con plenitud porque, amén de legal, es pertinente para demostrar lo que se desprende de su dicho, cual es, que efectivamente el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR estuvo presente en la fecha 04 de mayo de 2006 en la ciudad de Valencia, de donde se establece como hecho afirmativo y por tanto pertinente en la acreditación de tal circunstancia fáctica. Valor que se le concede dada la credibilidad que dimana de sus dichos, cuando deja en conocimiento que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR estaba junto con él haciendo diligencias en la fecha que indica, teniendo la importancia que, esa es la fecha en que aparentemente se celebró el acta de asamblea de la sociedad de comercio TORRE SUR, 25, C.A., en cuyo contenido dice el acta, que estaba presente el referido ciudadano.
26. Prueba de experticia contra la firma que suscribe la certificación del acta de fecha 04 de mayo de 2006, la cual fue admitida de conformidad por el tribunal a quo. Consta que se cumplió con la regularidad de la incidencia de la prueba que nos ocupa, designándose tres (3) expertos grafotécnicos de la forma que sigue: Uno propuesto por la parte actora –promovente de la prueba-, y dos designados por el tribunal, a falta de propuesta de la parte demandada contra quien obra la tacha.
Todos los expertos fueron coincidentes con el resultado, que concluyó que la firma que aparece en el acta objeto de tacha (del ciudadano JUAN CARLOS HERRERA) no fue ejecutada por el ciudadano ANIBAL FRANQUIZ ESCOBAR.
En concreto, el resultado de esta prueba evidencia –lo que no era necesario hacerse por esta vía- que la rúbrica de JUAN CARLOS HERRERA no fue ejecutada –esto es, no pertenece- al ciudadano ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR, pero a juicio de quien decide, es irrelevante si la firma de JUAN CARLOS HERRERA pertenece a éste y no a ANÍBAL FRANQUÍZ HERRERA, ya que el motivo de la tacha contra el acta registrada, no es cuestionar que se haya adulterado, o falsificado la firma de ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR por JUAN CARLOS HERRERA; sino que aparentemente resulta falso que ANÍBAL FRANQUIZ HERRERA estuvo en el lugar de la asamblea, en cuanto según el tachante, no participó en la supuesta asamblea.
Ante tal circunstancia, llama poderosamente la atención a esta alzada, que el juzgado a quo no hizo mayor estudio del efecto de esta prueba, en el sentido de no darse cuenta que es obvio decir que la firma de JUAN CARLOS HERRERA no es la misma que la del ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR; pues ello no es motivo de discusión en el juicio. En efecto, si lo que consta es una certificación a un acta que solamente está suscrita por el ciudadano JUAN CARLOS HERRERA, es obvio decir que esa firma no es del ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR, ello porque no está en discusión que no sea su firma.
Lo que si sería importante en materia de tacha, por ejemplo, es que la firma de JUAN CARLOS HERRERA le haya sido falsificada, donde si era necesaria el cotejo de su firma, pero ello no es el caso que nos ocupa.
Así que decir que la firma que suscribe JUAN CARLOS HERRERA no es la del ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR, nada prueba, pues debemos aclarar que se está intentando tacha de falsedad porque “supuestamente” el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOCAR no estaba en el acto de celebración de la asamblea (tal como dijo el testigo, pues según su deposición se encontraba en la ciudad de Valencia con él), que es distinto a decir, que no es su firma la que aparece en la certificación que se presenta al registro. Esto es así, porque la única firma que aparece en el acta tachada de falsa, es la que se corresponde con el ciudadano JUAN CARLOS HERRERA, aparentemente autorizado por los asistentes a dicha asamblea de socios.
Entonces, para este juzgador esta prueba no es idónea y por tanto se desecha, para probar por sí misma –esto es, solamente-, la falsedad del contenido del acta de fecha 04 de mayo de 2006, donde aparece la firma únicamente del ciudadano JUAN CARLOS HERRERA. Por mera lógica, no es una prueba contundente a los fines que delatan la supuesta falsedad de la tacha. De ello se colige, su impertinencia a los fines probatorios en la presente tacha de falsedad. Y así se declara.

EFECTOS DE LA CONTESTACIÓN POR EL DEFENSOR JUDICIAL Y LA FALTA DE INSISTENCIA EN EL DOCUMENTO TACHADO.
Desde la concepción del proceso como instrumento de realización de la justicia, conforme dispone el artículo 257 Constitucional, se impone a los operadores interpretar las normas procesales a favor de la justicia material sobre la formal, dando lugar a la tendencia explicada por la Sala Constitucional, . Esto significa, que las formas únicamente sirven para ayudar a buscar la justicia material, que no puede quedar relegada a simples formalismos, a veces exagerados o rígidos, aquellos que pregonaba en forma absoluta el positivismo.
En efecto, con la Constitución de 1961, muchas veces bajo el supuesto argumento de la seguridad jurídica –que dimana del conocimiento anticipado de las formas procesales-, se colocaba a éstas casi en forma sacramental, por encima de la justicia y sin mirar sus efectos reales. Es decir, sin asumir –como se asume desde la Constitucionalización del proceso en la Constitución Bolivariana de 1999- que las formas no son fin en sí mismas, sino meros instrumentos que tienen por finalidad la justicia.
Con esta explicación se deben analizar los efectos que en el proceso genera la actuación del defensor judicial, ya que se limita a contestar de manera genérica, esto es, de forma pura y simplemente en la forma que sigue: “…niego, rechazo y contradigo…”
Antes de analizar los efectos de esta actuación, debe verificarse primero si el defensor cumplió con la carga inicial de intentar ubicar personalmente a su defendido, esto, si cumplió con su obligación de ir al inmueble a ubicar al demandado y no limitarse a enviar un telegrama.
Así lo ordena la Sala Constitucional, que al interpretar el derecho a la defensa como componente del debido proceso, explicó en sentencia Nro. 33/2004 del 26 de enero, exp.02.1212:
“…Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa

Para el cumplimiento de tal función, sigue insistiendo la Sala Constitucional:
“(…) es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

Conforme a lo expuesto, se verifica de autos que el defensor designado en defensa de la parte demandada cumplió con lo indicado en el fallo up supra, cuando se colige de su escrito respectivo del 03 de noviembre de 2009, que no se limitó a enviar un telegrama, pues además, que no pudo ubicar al demandado, pues expuso “ya que no se encontraba en el inmueble.”
Ora, hay otro aspecto que distinguir de su contestación, ya que el procedimiento de tacha tiene la particularidad, que según establece el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, regula que “…el demandado en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación….”
Esta obligación de supone el interés del demandado en que se “insista en la veracidad de su contenido”, lo que no es un hecho conocido por el defensor que no ha podido saber esta circunstancia al no ubicar al demandado. De modo que, para quien decide, a pesar que el defensor tiene la obligatoriedad de ejercer todas las defensas posibles, y dentro de ellas, para el presente caso, debió haber declarado que insiste o que quiere valer el instrumento, no lo hizo y no puede remediarse este asunto.
Aunque desconocemos las razones que tuvo el legislador para no prever la consecuencia de la no insistencia del documento en la demanda principal, asumimos se trata de una laguna u omisión que debe resolverse por vía de interpretación por todo operador judicial. Frente a este supuesto (del deber de insistencia del documento por vía principal), se encuentra la obligatoriedad que tiene de insistir en el documento cuestionado, cuando se propone por vía incidental (del deber de insistencia del documento por vía incidental).
Pero aunque en ambos casos [tacha por vía de demanda principal y tacha por vía de incidente], se establece la obligatoriedad de insistir en el documento cuestionado, aclaramos que únicamente se establece la consecuencia jurídica, en forma expresa, frente al efecto de la no insistencia del documento tachado por vía incidental, pero nada se dice sobre la consecuencia de que no sea insistido el documento tachado por vía principal.
Es criterio del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, que ambas premisas son diferentes, cuando frente a la consecuencia de la no insistencia en la contestación al juicio de tacha principal, aduce que “no hay carga adicional para el reo sobre la inasistencia en hacer valer el documento, desde que, en propiedad, no lo está haciendo valer en el juicio de impugnación, y por tanto resulta inoficioso que expresamente lo promueva y lo oponga en su contenido y firma.” (Ricardo Henríquez La Roche. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, tomo 3, Caracas, 2009, pág.380).
Sin embargo, quien decide no puede estar de acuerdo con la respetada opinión del ilustre procesalista y maestro, ya que consigue responder que (i) los efectos de la no insistencia del documento cuestionado en el juicio principal de tacha, son los mismos frente a (ii) los efectos de la no insistencia del documento cuestionado, cuando se trata de vía incidental, como se explica:
A tales fines, hay que reconocer que el legislador incluyó también la tacha incidental dentro de la parte final del artículo 440 (que también regula la tacha por vía principal), imponiéndole la obligación a la parte contra quien se proponga la tacha, no solo de contestarla en el quinto día, sino que además, deberá declarar si insiste o no en valer el instrumento (tachado).
La ratio de ésta disposición legal, es que sería superfluo continuar con la incidencia de tacha, pues, “si el promovente del documento desiste de la prueba –en forma tácita omitiendo la declaración expresa de insistencia- ningún sentido tendrá dilucidar bajo la ortopedia procedimental rígida e incómoda de un incidente, lo que ninguna utilidad reporta al proceso principal” (vid. Ricardo Henríquez La Roche, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela CEJUV, Tomo 3, Pág. 380), donde esta vez sí vamos a estar de acuerdo con el autor. Pero en criterio de este Juez Superior, también en la demanda de tacha principal no tendría sentido cumplir con las reglas especiales de tacha (previstas en el art.442 Código de Procedimiento Civil), cuando el mismo demandado acepta la falsedad del documento –sea total o parcial-. En ese orden, cuestionamos, para qué seguir las reglas procedimentales previstas en la norma 442, cuando ya el documento se reconoce falso, lo que indica ahorro de tiempo y mayores consecuencias procesales.
Por consiguiente, a la pregunta ¿serán extensibles las consecuencias previstas en la no insistencia de la tacha incidental a la no insistencia del demandado en la tacha principal? Este juzgador piensa que sí por los siguientes argumentos: Para la tacha principal, aunque de una interpretación extensiva del mismo precepto 440 CPC no se derivan las consecuencias (de la no declaración expresa que se quiera valer del instrumento); si se consigue resolver esta circunstancia –de la no declaración de hacer valer el instrumento- cuando asociamos la falta de declaración (que se quiera hacer valer) a la falta de insistencia (que no se quiera hacer valer), entonces, acudir al precepto 441 del mismo Código que aplica para la tacha cuando es propuesta incidentalmente.
Con tal objeto, debe acudirse a la interpretación sistémica (teniendo al Código como un sistema ordenado de normas y por ende que forman un contexto) porque como se explicó, tanto la tacha incidental como la tacha principal están previstas en el artículo 440, donde se obliga tanto a la parte demandada –en la tacha principal- como a la parte contra quien obra la tacha –en la incidencia de tacha-, no solo a contestar la tacha, sino especialmente a declarar “si insiste o no el instrumento tachado”, solo que únicamente aparece expresamente el efecto de la insistencia frente a la tacha incidental, pero no frente a la insistencia del documento tachado por vía principal.
Finalmente, a juicio de quien decide se trasladan los efectos de la insistencia de la tacha incidental a la insistencia de la tacha principal, como queda demostrado de la previsión de la norma 443 Procesal, que registra en su encabezamiento en forma expresa:
“Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir adelante el juicio de impugnación –se refiere a la tacha por vía de demanda principal, art.440 CPC- o la incidencia de tacha –lógicamente la incidencia de tacha, art.441-, se observarán en la sustanciación las reglas siguientes…”
Esto explica, que en ambos casos (la tacha incidental y la principal), solamente cuando hay insistencia del documento cuestionado, tendrá lugar a cumplirse con el trámite especial previsto a lo largo de los numerales del artículo 442 Código de Procedimiento Civil, que implica en argumento en contrario, que caso de no insistirse, no tendría lugar este trámite especial previsto a lo largo de sus ordinales.
Es decir, cuando el legislador prevé que si hay insistencia, tanto en el juicio principal como en la incidencia de tacha, se continuará la sustanciación conforme a ciertos parámetros que describe el artículo 442; de manera que a la inversa, esto es, caso de no haber insistencia (del documento tachado por demanda principal o por tacha incidental) dicho documento queda invalidado producto de la presunción legal, ergo, no será necesario entrar a analizar su validez a través de mecanismos de experticias, inspecciones, testimonios, previstos en la norma 442, lo que redunda en celeridad de los juicios, y ahorro de costos del proceso en todos los intervinientes.
En consecuencia, surten los mismos efectos la falta de insistencia del documento impugnado, para el juicio principal de tacha, como a la incidencia de tacha.
Ahora bien, queda por estudiar cuáles son los efectos procesales derivados de la actuación del defensor, cuando no insistió en hacer valer el instrumento tachado que se limitó a contestar la demanda de tacha en forma genérica.
Vale la interrogante, ¿será por ello entendible que cuando el defensor no insistió en hacer valer el documento tachado –como previene la norma 440 CPC-, significará que no deba seguirse el trámite de la tacha en virtud de .?
Este asunto que no es de fácil contestación, obliga a quien decide a interpretar conforme a las conductas procesales asumidas también por la propia parte demandada, ya que se hizo presente en acto posterior a la contestación del defensor y no promovió prueba alguna en beneficio de su posición en la litis. Con ese propósito, se analiza que el defensor contestó la demanda el 03 de noviembre de 2009 y que el demandado acudió personalmente el 23 de noviembre de 2009.
En efecto, desde la primera oportunidad de hacerse presente en actas, la demandada, en vez de ejercer paralelamente actividad probatoria en afinidad con la defensa del defensor, en aras de desvirtuar el cuestionamiento de validez de su documento planteado por el actor por vía de tacha, se limitó únicamente a pedir la nulidad de lo actuado, bajo el alegato (i) que faltaba la citación del Ministerio Público y además, (ii) que se violó su derecho a la defensa porque la dirección donde se trasladó el alguacil no se corresponde con su domicilio, aunque luego reconoció “…que se trata de una oficina a la cual acudo muy esporádicamente cuando se convoca alguna reunión…”.
Por ese pedimento, el Tribunal a quo se pronunció el 07 de mayo de 2010 (folio 332-334) y negó la reposición solicitada, explicando que no hay omisión notificación del Ministerio Público, sino notificación tardía, lo que en criterio sostenido por la Sala Constitucional del 21 de junio de 2004 (ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta) le concede validez a este tipo de situaciones.
Aunque el juzgado quo nada dijo sobre el alegato del demandado que no se citó en su domicilio, sino en su oficina, considera quien decide que no es causal repositoria, máxime cuando el propio demandado reconoce que se agotó la citación en su oficina, con lo cual se cumple la verificación de autenticidad de algún sitio de ubicación, porque de otra manera no se hubiere enterado, lo que se patentiza con su participación en las actas del proceso.
Resulta no creíble que si un funcionario judicial se traslade a una oficina, no se haya puesto en cuenta al ‘buscado’ o solicitado, máxime cuando se trata del Presidente de la compañía (designado en el acta que se tacha de falsa, pero que se presume real hasta que no se demuestro lo contrario). Pero además, sobre todo en la actualidad, ante el avance de las telecomunicaciones, que permiten en tiempo oportuno se ponga en conocimiento a personas mediante múltiples mecanismos (correos electrónicos, llamadas al teléfono móvil celular, llamadas al teléfono de su residencia, telegramas, faxes, etc.), no es posible creer que en la actualidad, se identifique un alguacil, y además se traslade un defensor designado por el tribunal y además remita un telegrama con acuse de recibo y se diga que no se le dio cuenta al requerido –amen de ser el Presidente de la demandante-, en este caso, al demandado.
En todo caso, consta que el demando si se enteró del juicio, pues su presencia en etapa de pruebas así lo evidencia; luego, las razones que tuvo para no promover pruebas de su defensa (y que se preserve el valor del instrumento tachado), hacen sospechar de su conducta procesal ciertas consecuencias más adelante estudiadas, pues se limitó a pedir nulidad de las actas del proceso por supuestos vicios, pero que sin saber su resultado respecto al pedimento, esto es, sin saber si el juez de la causa anularía o no, debió paralelamente presentar las pruebas que acreditara su defensa en la tacha del instrumento que conoce.
Así las cosas, debe analizarse la contestación pura y simple del defensor junto con la falta de probanzas del propio demandado, pues de su concurso surgen importantes consecuencias por vía de presunción. Para determinados juicios especiales, por ejemplo en la intimación al pago (art.640 CPC), la ejecución de hipoteca (art.660 CPC), la ejecución de prenda (art.666 CPC), entre otros, se requiere una actividad de la parte demandada, o en su caso, el defensor que asume su representación en juicio. Esto implica ciertas cargas, como oponerse al pago, y que luego en la oportunidad correspondiente oponer cuestiones o contestar al fondo de la demanda. Que el defensor no deba pagar por su demandado en este tipo de juicios donde se intima al demandado en la persona de su defensor, no significa en forma alguna, que quede relevado de asistir al acto de oposición, y que si ya contestó más adelante, se asume que también hizo oposición “implícita” por anticipada.
Ello se explica, porque en la mayoría de estos juicios especiales, se requiere mayor actividad en la defensa, ya que por ejemplo, las oportunidades de hacer oposición (al decreto de pago de intimación, de hipoteca o de prenda, por ej.) se hace antes de que nazca la oportunidad formal de contestar la demanda. De manera que no se acepta la oposición implícita del defensor, ergo, debe oponerse formalmente. De lo contrario, sería atentar con la igualdad de las partes.
Del mismo modo, aunque pueda parecer injusto –desde el argumento axiológico de la justicia material- atribuirle al demandado los efectos directos de la no insistencia del documento por parte del defensor, también es cierto que esa responsabilidad recae en el defensor y el tribunal que lo designa, por lo que, en argumento a esa justicia material, el demandado mismo tuvo oportunidad suficiente de defender el documento cuestionado de falso, y no lo hizo.
No puede pensarse que el defensor, por efecto de la contestación genérica, insistió en forma anticipada, y menos implícitamente en el valor del documento.
Si se entiende que el defensor no hizo valer el instrumento tachado, su responsabilidad va de la mano del propio demandado, quien tuvo la oportunidad de defender la validez de su documento tachado mediante la presentación de las pruebas a que hubiere lugar, y no lo hizo, entonces se entendería que no es necesario que siga el trámite de la tacha previsto en el artículo 442 CPC, y el mismo quedaría anulado en la sentencia del juez de la causa; lo cual, se consigue desde la justicia material (art. 257 CRBV).
Por consiguiente, cuando se le concede al demandado su derecho de probar sus argumentos de validez del documento denunciado por falso, en beneficio del derecho de defensa como componente del debido proceso (art.49.1.Constitucional) y no lo ejerce, debe entenderse que no quiere someterse a las consecuencias legales caso que se demuestre la falsedad del medio de la forma que indica el artículo 442, cuando su ordinal 14º exige del juez, la notificación de la sentencia al Ministerio Público; lo que no sería necesario, si por definición del encabezamiento del artículo 442 CPC, no se insiste en el documento, ya que como dicha norma indica: “Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el documento, deba seguir adelante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, se observarán las reglas siguientes:…”
Finalmente, se coligen consecuencias importantes de la actividad del defensor y del demando, especialmente respecto a éste último:
(i) Que sí tuvo conocimiento que el defensor asumía su defensa –ya que lo visitó en su oficina como le remitió telegrama respectivo-;
(ii) que el defensor si cumplió con su carga de acudir al sitio donde podría ser ubicado al demandado; y,
(iii) que tuvo oportunidad de probar la autenticidad del documento tachado de falso como le indicaba el artículo 442 CPC.

DE LA PRESUNCIÓN DE INVALIDEZ QUE NACE CON LA NO INSISTENCIA DEL DOCUMENTO TACHADO Y LA FALTA DE ACTIVIDAD PROBATORIA DEL DEMANDADO PARA DESVIRTUAR DICHA PRESUNCIÓN.
Con la contestación pura y simple del defensor, en donde no declaró hacer valer el documento que se cuestiona su valor por vía de tacha, en aplicación de los contenidos previstos en los artículo 441, 442 y 443 todos del Código de Procedimiento Civil, ha de tenerse como aceptado la probabilidad de que el documento sea falso. Pero, esa presunción pudo ser desvirtuada por el demandado, y no lo hizo.
Alguien puede aducir en contrario, que el defensor no puede convenir porque carece de facultad de disposición frente al tema de litis por su defendido, pero a favor de nuestra tesis se tiene (i) que el Código adjetivo no distingue –como no puede hacerlo este juzgador- si en la contestación, el defensor está eximido de declarar “si se quiere hacer valer el documento tachado”, es decir, no dice si el defensor no tendría esa obligación de ; pero además (ii) porque no se trata de una forma de convenimiento o composición negociada, como se explica.
En virtud de la omisión del defensor, y de la falta de pruebas de la parte demandada para sostener la veracidad del contenido del medio impugnado, lo que genera es que se “sospeche” que los hechos relacionados con el medio no son ciertos, o no son reflejo fidedigno de la realidad, pero por vía de la presunción, que quita toda validez del medio.
Como se explicó arriba, con la falta de insistencia del documento (sea del defensor o del propio demandado), se genera una presunción prevista en la propia ley procesal, relativa a entender que el documento no recoge fehacientemente las circunstancias de lugar, modo y tiempo que aparecen de su cuerpo; o contiene inexactitudes respecto a la realidad de lo que sucedió frente a lo plasmado en su cuerpo.
La presunción a que se hace referencia, es que se tenga el documento como falso, en principio en su totalidad, aunque también puede ser parcial, todo lo cual –como consecuencia de falsedad total o parcial- va a depender de que el demandado como autor del documento impugnado o que haya participado en la asamblea que dice celebró, desvirtúe el efecto de esta presunción de invalidez mediante lo que se conoce como contraprueba o prueba en contrario, ello para destruir los efectos de la presunción prevista por el legislador, que no es lo mismo –como confunden algunos- que inversión de carga de la prueba.
Para la comprensión de este argumento, el maestro Cabrera Romero explica que el concepto de la prueba en contrario está ligado al mundo de las presunciones iuris tantum, que son las que aceptan prueba en contra que destruye el hecho presumido. Dice este autor, que “en lo referente a la destrucción de la presunción por lo regular, el elemento de falsedad no es relevante, en el sentido que ella se declare o no –se refiere a la falsedad-, ya que lo que importa es que el hecho presumido ceda ante la realidad de los autos, en otras palabras, que resulte inexistente.” (Jesús Cabrera Romero, Contradicción y control de la prueba legal y libre, editorial Jurídica Alva, tomo I, Caracas, 1997, p.239).
Es decir, para Cabrera Romero no importa que en sí mismo que los hechos por medio de los cuales se consigue la presunción sean falsos, pues lo que si importa, es que a través de actividad probatoria correspondiente, se desvirtúe el efecto de la presunción y se consiga que el hecho presumido se tenga como hecho inexistente. Ora, también dice este autor, que en forma general puede afirmarse que se trata de una falsedad –que agregamos en sentido genérico y amplio del término-, ya que no es cierto el hecho presumido. (Cabrera Romero, Ob. Cit. p.240).
Conviene el maestro Cabrera Romero, en cuanto la tacha instrumental, que “pertenece a las formas excepcionales de ataque de las presunciones iuris tantum”, pero también reconoce más adelante, “que a veces esas presunciones no se desvirtúan por prueba en contrario.” (Cabrera Romero, Ob. Cit., p.240).
Según lo expuesto, debemos distinguir en este momento las presunciones que nacen por orden sustantiva de aquellas que se obtienen como consecuencia de la actividad u omisión, según sea el caso, de orden procesal. En el primero de los casos, y que sirve para explicar el caso que nos ocupa, identificamos dentro de las presunciones sustantivas –aunque también apoyado en normas procesales- la presunción de veracidad de los documentos auténticos y de los documentos públicos, a tenor de lo que distingue el artículo 1357 del Código Civil. Es decir, de la existencia de tales documentos dimana una presunción de veracidad, salvo prueba en contrario.
En el segundo grupo, o presunciones producto de previsiones adjetivas, encontramos muchas, alguna de las cuales, solo a título ilustrativo se consiguen en el artículo 436 Código de Procedimiento Civil (en materia de exhibición), relativo a la consecuencia derivada por no exhibirse el documento de la forma que indica la norma, el cual, se tiene como existente en su contenido-; o en materia de cotejo previsto en el artículo 448 eiusdem, que ante la no existencia de documentos indubitados, si el juez ordenare a la parte escribir lo que éste dicte (tomar dictado), y aquella parte se negare a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento (como emanado suyo).
Pero ambos tipos de presunciones –las que nacen por orden de leyes sustantivas y las que nacen por orden de leyes procesales- tienen una característica común: son iuris tantum, es decir, que permiten prueba en contrario que desvirtúe el hecho que se presume cierto; para también distinguirlas de las presunciones iuris et de jure que no tienen posibilidad de prueba en contrario, que generalmente se ubica dentro de las previsiones sustantivas, no a las adjetivas.
En ese orden, explica Cabrera Romero cómo ha de funcionar la contra prueba para enfrentar o desvirtuar el efecto de la presunción, en tanto dice que cuando el legislador señala que el hecho presumido acepta prueba en contrario, en realidad está indicando que si recogido el material probatorio, chocare con el hecho presumido, debe perder su fuerza probatoria -como presunción-. (Cabrera Romero, Ob. cit., p.241).
Por esta explicación, hay que atender la posibilidad que tiene la parte demandada para desvirtuar el efecto de la presunción del legislador (que se tenga por “falso” un documento tachado cuando no se insiste en hacerlo valer); porque apuntamos que ello no solo se consigue en este caso por la sola contestación de defensor –que no hizo valer el instrumento-, sino especialmente por la conducta asumida del propio demandado, cuando a sabiendas de los efectos de esa contestación (que se tenga falso el documento) no tuvo actividad probatoria, no solo para insistir en la veracidad del documento, sino especialmente para desvirtuar la presunción de falsedad que nace con aquella contestación, como le correspondía.
Por consiguiente, el demandado cuando aparece a los autos, aún estaba en posibilidad de ejercer defensa de los argumentos del defensor –que negó los hechos demandados-, y con ello, especialmente demostrar que los hechos contenidos en el acta objeto de impugnación son ciertos y que la misma no adolece de invalidez.
Luego, a juicio de quien decide, el demandado debió demostrar con prueba en contrario de la presunción de falsedad, en este caso, que el acta mercantil que recoge el documento que certifica el consultor jurídico de la empresa TORRE SUR, 25, C.A. es cierta, mostrando el libro de actas correspondientes donde conste asentada el acta correspondiente donde el consultor de la empresa dijo estar autorizado a registrar, y donde consta la supuesta participación de las personas que en ella se indican, de los cuales, el tachante alega que no estaba uno de ellos, y por ende, que la misma es falsa.
Con la presentación del acta original de dicha compañía que reposa –o cuando menos “debe constar en libros mercantiles-, se desvirtuaría la presunción de falsedad del medio que nace de la falta de insistencia de hacer valer el documento tachado que tuvo lugar con la contestación de demanda; ya que en dicha acta constan las firmas de quienes las suscriben, lo que indica que deben aparecer las rúbricas de los ciudadanos presentes y demostrar que no es cierto, como invoca el actor, que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR no haya estado en dicha asamblea.
Fue ese el motivo, para desechar la experticia grafotécnica que propone el actor para demostrar la falsedad del acta, que como se indicó, se está impugnando no el acta mercantil que contiene la firma de los presentes en el acta de asamblea, sino que se impugna, únicamente el documento registrado por el consultor jurídico de la empresa, que asevera se celebró la asamblea en referencia. Si ese documento registrado únicamente contiene la firma del autorizado a registrarla, es obvio que su firma (la del ciudadano JUAN CARLOS HERRERA) no es la misma que la del tachante (ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR), cuya obviedad no tiene discusión.
Distinto fuere el caso, que no es el que nos ocupa, si se cuestiona la firma del ciudadano JUAN CARLOS HERRERA alegándose que no es la firma del referido ciudadano, entonces sí tendría sentido una experticia grafotécnica sobre su firma. Por lo expuesto, el demandado con su conducta procesal de no presentar medio alguno, no desvirtuó el efecto de la presunción adjetiva que nace de la falta de insistencia del documento.
Y es que las presunciones nacen por general, para proteger a aquella parte a la que se haga difícil la probanza de determinado hecho frente a otra parte que tiene mayor posibilidad probatoria, lo que circunda en el tema de la probabilidad en la obtención de la prueba.
Sin embargo, la exhibición de los libros mercantiles que contienen las actas originales, a su vez reproducidas en el acta registrada en la oficina mercantil y que es objeto de tacha, no es la única prueba con que contaba el demandado –si es que las poseía, o si es que en realidad existen, o que no existen, como parece-.
En este sentido pudo promoverse pruebas de testigos, donde han podido declarar en calidad de testigos, los otros intervinientes en la supuesta reunión de asamblea, y así explicar que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR si estuvo presente en dicha reunión; pero además, serviría para invalidar el testimonio del único testigo promovido por el tachante, que dijo que el mencionado ciudadano estuvo con él en la ciudad de Valencia el día de la celebración de la asamblea, cuya acta es objeto de tacha por falsedad.
En fin, debió el demandado tener actividad probatoria suficiente –y no tuvo ninguna- para atacar el hecho que contiene la presunción procesal (que se tenga por falso el instrumento tachado); lo que puede reafirmarse en lo que dice Cabrera Romero:
“El hecho presumido se tiene por cierto por mandato legal y esa certeza dura hasta que se la contraríe, es decir, hasta que se demuestre que no existe. Pero los hechos del supuesto de hecho de la norma que genera la presunción, tienen que probarse en autos por hechos traídos por los medios…” (Ob. Cit., tomo I, p.245/246)

En este estado, hay que distinguir que del demandado se requieren dos cargas distintas, previstas también por motivos distintos. En primer lugar, la de destruir los efectos de la presunción del hecho (que el documento es falso al no insistirse) como ya se indicó; y, en segundo lugar, demostrar la falsedad de las afirmaciones del actor producto de la contestación genérica.
Dada el tipo de contestación pura y simple del defensor –que no insistió en valer el documento objeto de tacha-, aunado al hecho de la conducta omisiva del propio demandado cuando acude a los autos en el lapso probatorio –que no acreditó medio alguno en resguardo de avalar, se produce el hecho presumido de tener por falso el documento tachado.
Adicionalmente, debe sucumbir el demandado por su falta de diligencias probatorias, ya no para atacar la presunción de falsedad que nace de la consecuencia de los artículo 440 y 441 del Código de Procedimiento Civil; sino además, porque al estar contenida su defensa en la contestación genérica del defensor, constituye lo que se conoce como infitatio, cuya consecuencia “permite probar la inexistencia de todo lo referente al fondo alegado por el actor, ya que todo lo afirmado por él, está en entredicho.” (Cabrera Romero, Ob. Cit., pp.242/243).
Según lo expuesto, dada la contestación genérica del defensor, pudo el demandado –o debió, pues es su carga-, probar de cara a las afirmaciones del actor:
(i) Que no es cierto que el ciudadano ANÍBAL FRANQUÍS ESCOBAR haya estado en la ciudad de Valencia, el día en que se celebró la Asamblea;
(ii) que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR si pudo haber estado en Valencia ese día, pero en momento anterior o con posterioridad a la celebración de la asamblea, que si tuvo lugar;
(iii) que es falso que la asamblea no se haya celebrado –como se alega en libelo-, con ello promover todos los medios tendentes a su comprobación (testigos, grabaciones, posiciones juradas, juramento decisorio, etc.), que podrían ser o no los mismos medios que ayudarían a destruir el efecto de la presunción de falsedad del medio por la contestación pura y simple.
El asunto sobre esta operación de probar el hecho alegado, resulta bien sencillo de comprender dentro de la óptica de Sentis Melendo, otro maestro de la prueba, que junto a Jaime Guasp, Jesús Eduardo Cabrera, Devis Echandía, entre otros, nos sorprende con la nitidez con que aprecia las cosas relacionadas con la .
Opina Sentis:
Quizá todo ello excesivamente sencillo. Porque, yo no me cansaré de insistir, el derecho, todo el derecho, debe serlo, porque está destinado a todos los hombres, muchos de ellos sencillos o, al menos, profanos. Las complicaciones cerebrales sólo son admisibles si logran conducir, simplificándose, a resultados sencillos (Santiago Sentis Melendo. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, editorial Jurídica Ejea, Buenos Aires, 1979, p.353)

Y agrega,
Después de medio siglo de estudiar derecho, descubro que una cosa tan simple como distinguir entre fuentes y medios me sirve para resolver con facilidad los problemas que aquí he señalado, porque planteados han estado siempre.
Y, entonces, el mecanismo no puede ser más que éste:
El juez, director del proceso; pero director de los que las partes disponen que dirija.
Las partes disponen del proceso. Ellas formulan sus pretensiones. Ellas tienen la carga de afirmar. Es natural que tenga la de probar.
La parte dispone de las fuentes. El juez ordena (y dirige) los medios. (Ob. Cit., p.353)

En conclusión, y parafraseando a Sentis, y es al juez, como en el presente caso, a quien corresponde establecer la veracidad de dichos alegatos, pero agregamos al comentario del genio latinoamericano, que también al juez le corresponde deducir cuál es el derecho aplicable, en virtud del principio iuris novit curia, lo que implica, con independencia de cuál ha sido el derecho invocado por las partes, dado que en el presente caso, la accionante ha procedido a invocar las normas relativas a tacha sobre documentos públicos (1380 del Código Civil) y sobre documentos privados (art.1381 del Código Civil), los cuales son excluyentes entre sí, porque un mismo documento –en esencia- no puede ser al mismo tiempo público y privado, por ende, no puede colegirse que se demandan por las causales de ambas normas.
Y ya se explicó con suficiencia, que la normativa que aplica al presente caso, por vía de analogía, es el artículo 1380 del Código Civil (pero tan solo y únicamente tomando del artículo respecto a la posibilidad legal de tacharse todo documento público, pero sin entrar a sustentar este fallo en sus causales), por tratarse la presente causa sobre una tacha frente a documentos públicos, con la salvedad, que en el presente caso no hay intervención directa del funcionario público, que son las causales establecidas en dicha norma.
Entonces, por eso hemos explicado a lo largo de este fallo, que el presente asunto constituye una falsedad documental sui generis, que versa también sobre un documento público del cual el Estado tiene especial interés que se resuelva en derecho, pues caeríamos en el absurdo del positivismo extremo y ortodoxo (propio del Estado liberal), que un caso sea irresoluble en términos del ordenamiento jurídico, sobre todo cuando se ha demostrado que ninguna de las partes ha exhibido las actas originales de la empresa.
En consecuencia, la nulidad que nos ocupa, es lograda a través de la aplicación sistémica de las normas relativas a la tacha (art.440 CPC y ss.), pero también se dijo, que se trata de una causa tramitada por el juicio ordinario (art.338 CPC), por contener una pretensión para la cual, en principio, no hay procedimiento especial, y solo aplican supletoriamente, las normas relativas a la tacha.
Por eso, se insiste, constituye una tacha sui generis, aplicando principalmente el propio texto Constitucional que como valor normativo, y por ende aplicable en forma directa (art.7 CRBV), establece que todas las personas deben cumplir y acatar las leyes que dicten los órganos del poder Público (art.131 CRBV), donde se colige que el falsear hechos relativos a la celebración de una supuesta acta de asamblea, que no se celebró, o que se celebró pero no en presencia del demandante, constituye un acto que atenta contra la legalidad ordenada en materia comercial y que incluso puede afectar derecho de terceros, dada la obligatoriedad de cumplir con los asientos respectivos y del que el Estado tiene interés en aplicar los correctivos correspondientes.
Esta función estatal, es correspondiente a lo que prevé el parágrafo único del artículo 200 del Código de Comercio, que regula la vigilancia del Estado, en “el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada…”, lo que no implica una invasión de los Poderes Públicos a la libre explotación comercial, y menos limitación al derecho de propiedad con la libre disposición que ello conlleva, siempre en el marco legal.
Por todo lo expuesto, quien decide no está de acuerdo con el trabajo intelectual del juez a quo, quien según su criterio, consigue la falsedad del documento, pero llega a una conclusión sin explicar el proceso donde explique, con suficiencia, las premisas que empleó para llegar a tal conclusión: que el documento es falso.
Asume el juez de instancia, que este caso se encuentra dentro de las causales del artículo 1380 del Código Civil, sin advertir que se está cuestionando por vía de tacha un documento, que si bien, público, no ha habido participación de funcionario público respecto a su producción; pues se ha limitado –la función de este funcionario, que en nuestro caso constituye el registrador- únicamente a asentar en forma pública un acto que debe registrase por formalidad del Código de Comercio.
Consta que el juzgado a quo, se basó en su conclusión en una experticia grafotécnica hecha sobre el documento tachado, que resulta inidónea como hemos referido a lo largo de este fallo, ya que con dicho medio se pretende probar que la firma de JUAN CARLOS HERRERA, no es la firma de ANÍBAL FRANQUIS ESCOBAR. Pero además, basó su fallo el juez a quo, en que el testigo promovido por la parte accionante en tacha, dijo que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR estaba en la ciudad de Valencia el día de la celebración de la supuesta acta, pero que, por sí mismo no sería suficiente, ya que éste solo puede demostrar un hecho positivo/afirmativo [que el testigo estuvo en Valencia]; pero no puede demostrar un hecho negativo [que el testigo no estuvo en Caracas a la hora de celebrarse la asamblea], pues ello escapa de la posibilidad probática.
Sin embargo, nada de esto ocurrió en actas, razón de que este juzgador de alzada, no encuentra razones de peso para sostener como valedera la motivación del juzgado a quo, máxime cuando se fundamentó en una prueba inidónea (una experticia sobre una firma que no se está cuestionando).
Adicionalmente, tampoco fue prolijo el razonamiento del juzgado a quo, para explicar las consecuencias de las deposiciones de este testigo único que presentó la parte accionante, donde intenta demostrar solo un hecho positivo, ergo, que el testigo estaba en la ciudad de Valencia al momento de celebrarse la asamblea cuyo acta cuestiona el actor; pero no sirve para demostrar un hecho negativo, además carente de posibilidad probatoria, en el sentido que ese mismo testigo no puede demostrar que el ciudadano ANÍBAL FRANQUIZ ESCOBAR no estuvo en la supuesta acta de asamblea cuyo documento registrado se tacha. Todo, porque los hechos negativos son carentes de pruebas.
Así que para quien decide, se comprueba la falsedad del documento tachado, pero por un razonamiento distinto al empleado por el juzgado a quo de instancia, siendo que ante esta alzada se provoca una duda razonable sobre la veracidad del contenido del documento tachado, que aunque público, la parte contra quien se opone (demandada) no trajo las actas originales mercantiles que deben constar en los libros correspondientes, ora, no los exhibió para demostrar que el acta registrada por el particular autorizado por los “asistentes al acta”, es verdadera y que el demandante, miente.
EL TIPO DE DOCUMENTO QUE ES OBJETO DE TACHA
La sola alusión a que estamos en presencia de un documento público no es suficiente para afirmar que encuadra dentro de las previsiones del artículo 1380 del Código Civil, en tanto en ellas solo están previstos las causales de aquellos documentos en donde, de manera directa, intervienen en su formación funcionarios públicos.
Esta precisión importa a los fines de establecer el resultado de esta litis, ergo, examinar cuál fue el razonamiento del juzgado a quo, tomando en cuenta que el acta que se tacha por esta vía principal, aunque de naturaleza pública –por encontrarse registrado- no interviene en forma directa algún funcionario público.
En efecto, el documento tachado contiene un acta emanada de un particular (consultor jurídico de una persona jurídica), quien aparentemente autorizado por los asistentes a una reunión, manifiesta que en ella consta la celebración de una asamblea mercantil contenida en el acta que presenta a registro, como ocurrió.
Observa quien decide, que tampoco analizó el quo el tipo de documento del que era objeto de tacha, ni verificó a qué causal específica del artículo 1380 del Código Civil subsumió la tacha, ello tratándose de un documento público, conforme consta registrado. A tales efectos, quien decide debe resaltar que no aparece distinguido en la sentencia que se revisa por vía de apelación, a qué causal específica del artículo 1380 del Código Civil se refiere para dar por suficiencia la prueba de la tacha, en el sentido de manifestarse a favor de la falsedad del documento.
Entonces, merece analizar cuál es el fundamento fáctico para declarar la tacha del instrumento, que desde luego permita aplicar la norma correspondiente. Surgen en estas interrogantes, otras como, si el acta que contiene la certificación de la celebración de una asamblea mercantil, constituye en sí mismo un documento público por estar registrado ante una oficina correspondiente a la jurisdicción mercantil, o qué tipo de documento público corresponde, y responder, si en su producción, actúo o no un funcionario con capacidad de dar fe pública.
La distinción de si actúa o no un funcionario público en la hechura del documento atacado por vía de tacha no es una cuestión baladí, si se tiene en cuenta que en el caso que nos ocupa, se trata de un recaudo que recoge –supuestamente- las circunstancias de lugar, modo y tiempo atinentes a la celebración de una asamblea mercantil; pero en cuya producción (como acto documental) no interviene algún funcionario público, o capaz de dar fe pública, en tanto, eso documento está producido por un particular que es quien lo lleva a registrar.
En el presente caso, se trata de un instrumento emanado de un particular, que a su vez recoge o documenta las circunstancias relativas a la celebración de una asamblea, donde no participa algún funcionario público, sino al momento de registrarse el acta correspondiente ante el registro respectivo.
Ahora bien, cuando se analizan las causales de la tacha de falsedad, que están reguladas en el artículo 1380 del Código Civil, no aparecen aquellos documentos emanados de particulares y luego registrados, sino que se refiere a aquellos documentos que nacen con la intervención de un funcionario que da fe pública de su ejecución (como documento), que es la razón por la cual, el legislador procesal diseñó un procedimiento especialísimo, como es el de la tacha instrumental.
Los documentos señalados en el artículo 1380 del Código Civil, son aquellos donde interviene un funcionario público, constituidos por aquellos documentos que el autor Cabrera Romero denomina documentos públicos negociables, “donde interviene el funcionario en unión de los particulares, es decir, a documentos públicos de ciclo estatal abierto…” (Cabrera Romero, tomo I, p.369); es decir, que se trata de documentos que se otorgan con concurso del funcionario público para su nacimiento/creación.
En distingo a este tipo de documentos, existen otros que aunque públicos –por constar en registros- no interviene en su formación algún funcionario público como se explica:
“Si los documentos públicos no los formaba el funcionario, sino los particulares, quienes los llevaban al registro para su otorgamiento, otros instrumentos de igual naturaleza en cuanto a su formación que originalmente no iban a ser otorgados ab initio ante el Registrador, pero que si podían ser registrados una vez reconocidos, merecían protección especial.” (Cabrera Romero, Ob. cit., tomo I, p. 368/369).

Un ejemplo nos ayudará a entender esta diferencia sobre este tipo de documentos públicos que nacen con o sin intervención directa del funcionario público, que conseguimos en el otorgamiento de testamento abierto, donde el artículo 852 del Código Civil prevé la protocolización en escritura pública en presencia del registrador; pero también, dispone el artículo 853 del mismo Código sustantivo, que: “También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, o ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador.”
Esto es demostrativo que, no en todo documento público interviene en forma directa el funcionario público, ya que su actividad puede limitarse al cumplimiento de ciertas formalidades.
En ese orden, el mismo autor –el cual seguimos- opina que fuera de las causales taxativas del artículo 1380 del Código Civil (relativas a los documentos públicos donde interviene directamente un funcionario público) existen otras causales de falsedad no necesariamente relacionadas con la intervención de un funcionario, que aunque no aparecen mencionadas en el artículo 1380 citado, pueden ser objeto de un juicio de nulidad (Ob. Cit., t.I, pp.376 y ss.).
A pesar que sostiene que en todos estos demás casos, no necesariamente deben conocerse por el procedimiento especial de tacha –cuestión esta vez con la que este juzgador no está de acuerdo-, pues aquel sostiene que se trata de un procedimiento especialísimo, conviene este autor que corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de esas otras causales, que no estén previstas en forma expresa en el artículo 1380 CC, pero además, no ve razón para limitar a otras causales, a pesar de que el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil preceptúa: “En el juicio civil la tacha sólo puede proponerse por los motivos expresados en el Código Civil.”
Sin embargo, aprecia quien decide que tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil, son anteriores al texto Constitucional vigente, lo que ha obligado no pocas intervenciones de la jurisprudencia para intentar adecuar sus normativas a la Constitución, a lo que sigue, entender que el derecho de acción tiene rango constitucional por estar previsto en el artículo 26 Constitucional, de manera que la jurisprudencia no puede quedarse atrás en la interpretación de las normas sustantivas y procesales.
Asimismo, porque el Poder Judicial tiene un rol fundamental en la actualización de los valores y principios constitucionales vigentes, sin esperar, la tardía intervención del poder legislativo en la reformulación de leyes, lo que interesa como equilibrio en pro del ciudadano.
De manera que la presente acción de nulidad por falsedad del documento, se tramitó correctamente por la vía del juicio ordinario, pero además sustentándose en las especiales regulaciones en materia de tacha instrumental mientras le fueron aplicables en forma analógica, hasta que producto de que en la contestación no se insistió con el documento tachado, desde allí, no era necesario seguir aplicando las reglas contenidas en el artículo 442 CPC.
De haberse insistido en el documento –con la contestación-, amén de la especial significación del proceso donde lo que se busca es la declaración de la falsedad de un documento, dada su especialidad, se hubiere continuado con las reglas particulares del art.442 CPC que se someten a ciertos requisitos especiales, como probatorios.
Esta explicación se hace como director de un proceso, a pesar que ninguna de las partes ha objeto en cuanto a su regularidad al proceso tramitado, ni el propio juez a quo, salvo el alegato de nulidad propuesto por el demandado, pero por otros motivos, también resueltos y desechados por el juzgado a quo.
Por las razones expuestas, este juzgador, en garantía de la integridad de la Constitución (art.334) y aplicando ella misma como valor normativo (art.7), considera que la limitación taxativa en materia de tacha de falsedad contra documento público, prevista en el artículo 1380 del Código Civil, está circunscrita únicamente frente a aquellos documentos en cuya nacimiento interviene algún funcionario competente para dar fe público; lo que no significa coartar al justiciable, de presentar cualquier otra causal –como la que nos ocupa- cuando su fundamento sea distinto al previsto en el artículo 1380 CC, ya que por como el presente caso, se trate de documentos públicos en donde no participe directamente algún funcionario público en su producción.
Para tales fines, debe procederse por vía del juicio ordinario conforme previsión del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma general aplicable a todo tipo de demanda que no tenga previsto procedimiento especial y en forma analógica las reglas del procedimiento de tacha (arts.440 Código de Procedimiento Civil y ss.).
Así como el presente caso no encuadra dentro de ninguna de las causales previstas en el artículo 1380 del código civil, tratándose de una causal distinta, resulta apropiado que haya sido tramitado por las reglas del juicio ordinario, así como conveniente, que dada las similitudes con la tacha en general, le sean aplicados las normas procesales correspondientes a la tacha principal, que no es más que un procedimiento ordinario con características especiales.
Todo lo expuesto, se corrobora en Henríquez La Roche, en su Código de Procedimiento Civil Comentado, t.3, Caracas, 2009, p.379, cuando refiriéndose a la tacha, explica al respecto: “Si se incoa en vía principal, tal como lo autoriza el artículo 440, el procedimiento a seguir es el ordinario, con aplicación de reglas especiales previstas en este artículo 442 que le sean pertinentes.” O, como el mismo lo llama, se trata de “un procedimiento ordinario, con indicaciones especiales, especialmente respecto a la instrucción de la causa.”
Por lo expuesto, este procedimiento se cumple en forma regular, donde por conductas asumidas de la parte demandada, no defendió la validez del documento del que dice existe, pero tratándose de que se trata de un documento únicamente emanado de un particular que dice contiene el acta de asamblea, sin que se haya demostrado fehacientemente su existencia (con las actas originales correspondientes asentadas en libros mercantiles), debe colegirse su falsedad, pero por motivaciones distintas a las que decidió el juzgado a quo.

DE LAS CONCLUSIONES POR EFECTO DE LA PRESUNCIÓN LEGAL Y LA CONDUCTA OMISIVA DEL DEMANDADO EN NO DESVIRTUARLA.
La parte demandante, solo demostró fehacientemente (i) mediante testigo que el ciudadano ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR estuvo en la ciudad de Valencia el día de la celebración del acta que consta en el documento tachado; y, (ii) mediante documentales, que la empresa TORRE SUR, 25, C.A., en su vida comercial, se dedicó a registrar las actas correspondientes, pero únicamente en cuanto a las que certificaban como ciertas las personas autorizadas por la misma.
De estas últimas, como documentos públicos que fueron valorados en todo su valor probatorio, dimana que existe una persona jurídica, y que de su verificación puede colegirse de su conjunto, que según el comportamiento de los representantes legales de la empresa, siempre se autorizó a alguna persona para que haga el trámite respectivo de registro en la oficina mercantil correspondiente.
De este hecho se infiere, que siempre quien registra, es decir, el sujeto autorizado por la sociedad de comercio, es quien firma el acta que se registra; pero no se puede observar en ningún recaudo, que en alguna de las asambleas convocadas y aparentemente celebradas, hayan firmados todos los intervinientes.
Esto genera en quien decide, una presunción homine, de que si no aparecen firmando las actas correspondientes en el registro los supuestos participantes en dichas asambleas, probablemente no tengan consigo las actas verdaderas –si es que existen- que deberían estar anotadas en el libro de accionistas, y sea esta la razón de que el demandado no haya podido presentarlas a juicio para desvirtuar el efecto de la presunción legal producido desde la no insistencia del documento por parte del defensor.
Pues de otro modo, no se explica –y menos se entiende- la conducta omisiva del demandado en no traer esas actas mercantiles que desmientan el dicho del tachante y que acredite que efectivamente si se celebraron tales asambleas, pero además, resulta también sospechoso la conducta omisiva del tachante, supuesto legitimado para el pedimento de la tacha que nos corresponde, quien igual haya omitido exigirle al demandado por vía del juramento decisorio como prueba concluyente en materia comercial, someterse al examen de los libros mercantiles conforme lo previsto en el artículo 43 del Código de Comercio.
Lo que si puede entenderse, es por qué el actor, no pidió del demandado, que exhibiera las actas originales como posibilitada el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, no vaya a ser, que esté consciente que si el demandado no las presentare, “se entienden como cierta su existencia”, lo que no convendría a sus fines probatorios de demostrar su falsedad.
A no ser también, que esté consciente el demandante, que tampoco –incluyéndose en su época de presidente anterior al acta tachada- se cumplía con la regularidad de pasar las actas al libro correspondiente.
Más sospechas genera, que el propio demandante ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR no haya denunciado el hecho ante el Ministerio Público, respecto a la supuesta usurpación sobre el uso de identidad de su persona, cuando lo hacen presente en una reunión de asamblea, de la que dice no participó, aunque del mismo modo puede pensarse –para justificar su estrategia procesal-, que quizá aquella denuncia sería tenida como causal prejudicial frente al presente juicio civil, y que suspendería por momentos la presente acción de naturaleza civil. Esto, y máxime, cuando el testigo CÉSAR DOMINGUEZ (folio 276) dijo que ANÍBAL FRANQUIZ renunció en marzo de 2006 y se verificó que la asamblea tachada, se hace presente a éste en condición de Presidente para mayo de 2006.
Respecto a esta intervención del testigo, se tiene solo como referente ya que no fue un hecho alegado ni invocado por el demandate.
En consecuencia, este sentenciador tiene por probado en forma plena, que el ciudadano ANÍBAL FRANQUÍZ ESCOBAR estuvo en la ciudad de Valencia al momento de celebrarse la supuesta acta de asambleas, y en contrario, no demostró el demandado, que el mismo si participó en dicha asamblea, pero además, se comprobó en forma plena de las documentales producidas por el actor, que la empresa TORRE SUR, 25, C.A. jamás registró las actas que contengan las firmas de los presentes en sus asambleas.
En consecuencia, dada la plenitud de prueba observada, y especialmente fundada en la presunción de falsedad del medio producto de no desvirtuarse por prueba suficiente, por la no insistencia de hacer valer el mismo, por vía de presunción procesal según el resultado previsto en los artículos 440, 441 y 442, todos del Código de Procedimiento Civil, se declara la invalidez del documento tachado por vía principal, especialmente porque el demandado no pudo justificar que si ocurrió esa reunión (trayendo las actas originales firmadas por los presentes), y de esta manera, sin que haya podido desvirtuar los efectos generados por la presunción legal antes explicada.
Con todo lo expuesto, en este fallo se consideró pues por vía de analogía, aplicar las normas relativas a la tacha procedimental, para distinguir de otros motivos de falsedad distintos a los previstos en el artículo 1380 del Código Civil, como en el presente caso, cuando no se trate de la intervención directa del funcionario público.
A juicio de quien decide, el Estado –a través del Poder Judicial- tiene especial interés en que se resuelva esta incógnita, ya que pueden los particulares con fines disímiles e insospechados, estar utilizando las oficinas de registros para realizar actos reñidos con la legalidad estatal.
Imaginemos las consecuencias que traería frente a la seguridad jurídica, que cierto grupo de empresas, carentes de estructuras reales, carentes de libros mercantiles, de libro de accionistas, se limiten a tener actuaciones como las observadas por TORRE SUR, 25, C.A. donde todas las actas presentadas al registro, únicamente contienen la firma del autorizado (una sola firma), y se desconozca si efectivamente son traslado fiel y exacto de sus originales –si es que existen-, cuando no se ha proveído de las actas mercantiles originales correspondientes por ninguna de las partes.
En todo caso, consigue quien decide razones suficientes para invalidar el contenido del acta tachada de falsa, por virtud de la aplicación del hecho presuntivo de los artículos 440, 441 y 442 del Código de Procedimiento Civil, en dirección a la omisión probatoria del demandado, en no traer o exhibir las actas originales correspondientes, que son el origen del acta mercantil que reposa en el libro de actas, de cuya reproducción dice ser fiel su participante en el registro y por la conducta del defensor al no insistir en hacer valer el documento tachado.
Quedará a la jurisprudencia de la alta Sala de Casación Civil que rige esta materia, determinar la viabilidad de esta afirmación, que ya tiene importante antecedente doctrinario del maestro Cabrera Romero, que sostiene que es posible tacharse de falso por causales distintas a las previstas en el art.1380 citado. Pero, se insiste, es criterio de quien decide que debe el Estado tener un interés en establecer si este tipo de prácticas (como la de la empresa TORRE SUR, 25, C.A.), cumple con sus debidas regulaciones legales como constitucionales.
Ello además, porque frente al derecho de propiedad que rige las actividades propias de lucro –como la materia mercantil-, también se encuentra la obligación del Estado de intervenir, no solo como veedor y garante del ejercicio de este derecho de explotación comercial, sino especialmente, si se está ejecutando el objeto social que aparece escrito en sus estatutos y si en realidad, la práctica demuestra su verdadero objeto, ello es, saber si es lícita su actividad real.
Este ejemplo, aunado a que el Estado puede intervenir como ente regulador de las actividades comerciales (por ejemplo, como Superintendente de Inversiones Extranjeras, como Superintendente de las actividades del sector asegurador y del sector bancario), permite que éste verifique que no vaya a ser que se estén lesionando intereses de otros accionistas minoritarios.
Entonces nace el interés directo del Estado en defensa de aquellos que se encuentran en minusvalía numérica frente a los intereses capitalistas de los más fuertes (propio del Estado Social que busca el sano equilibrio dentro de la ponderación de valores), pero también, en ejercicio de su supervisión a los fines fiscales, ya que no se sabe con certeza, si la empresa cuya acta se cuestiona, cumple o no con las obligaciones frente al fisco, ni se sabe, qué actos mercantiles o civiles han podido realizarse con una supuesta acta de registro cuya falsedad es evidente –y hasta sospechosa- cuando el demandado decidió no presentar el acta original donde aparezcan las firmas de todos los firmantes y participantes del acta cuestionada, entonces demostrar que su empresa actúa conforme a la ley; pero también, cuando tampoco el propio tachante pide la exhibición de dichas actas.
Es decir, el Estado debe estar interesado, y por ende el Ministerio Público, en analizar las consecuencias devenidas de esta acta falsa, en investigar hasta donde alcanzan los efectos de un actuar sin la debida legitimidad, como parece.
Este sentenciador, no está suponiendo que la empresa TORRE SUR, 25, C.A. cuya acta se cuestiona por falsa, esté al margen de la legalidad, pero la advertencia que hace el demandante, quien a su vez era uno de sus representantes para el momento de la celebración del acta falsa, aunada a la conducta procesal de la parte demandada (de no presentar las actas mercantiles reales), hace evidenciar que, cuando menos no deben estar cumpliéndose con ciertas formalidades previstas en el Código de Comercio. Y por máximas de experiencia se conocen las múltiples facetas con que actúan algunas empresas, que aunque con fachada legal –respecto de su constitución y registro-, realizan actos reñidos con la legalidad, que se conocen en el argot como “empresas de maletín”, y en otros casos hasta denominadas “fantasmas” (dada su existencia aparente solo en lo formal), o cuando menos usarlas indistintamente para incumplir obligaciones frente a trabajadores o frente a otras empresas, inclusive ante las obligaciones frente al Estado mismo (entonces se emplee la teoría del velo corporativo a tales fines).
Valga pues defender el valor de la justicia material por encima de las meras formalidades que limitan la tacha únicamente a la participación del funcionario público, en tanto, aquellas solo son mecanismos y no fin en sí mismas. Ello porque el legislador estableció otras normas donde, sin la necesaria intervención del funcionario, se obtiene publicidad del acto, y entonces hay que mirar todas estas excepciones, como en el presente caso.
En consecuencia, por la veracidad de los hechos demandados que se prueban según la actividad del actor, sumado a las presunciones generadas por la omisión del demandado, debe concluirse que el documento que contiene el acta de asamblea de fecha 04 de mayo de 2006 de la sociedad de comercio TORRE SUR, 25 C.A., en donde se designó supuestamente al ciudadano Luis Salas Ochoa, es falsa.
Con ello se cumple con la motivación como aspecto que está contenido tanto en el debido proceso –en forma implícita como dice la Sala Constitucional en fallo 150/2000- como en la tutela judicial efectiva –en forme expresa, art.26 CRBV-, como hemos indicado en otra oportunidad (Luis Petit Guerra. Estudios sobre el debido proceso: Argumentos como derecho fundamental y humano, editorial Paredes, Caracas, 2011, p.101-104).
Sin embargo, los razonamientos que anteceden en nada se asemejan a los que expuso el juzgado a quo en su sentencia, por lo que se ratifica su fallo de ha lugar la demanda, pero con distinta motivación.

PARTE DISPOSITIVA.
Por las consideraciones anteriores, este juzgado Superior, actuando en alzada, y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la demanda que por tacha de falsedad incoó la sociedad de comercio TORRE SUR, 25, C.A. en contra del ciudadano LUIS SALAS OCHOA.
SEGUNDO: Sin lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandada LUIS SALAS OCHOA, en contra de la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de abril de 2011 que declaró con lugar la demanda incoada por TORRE SUR, 25, C.A. en contra del ciudadano LUIS SALAS OCHOA.
TERCERO: Se ratifica el fallo del Juzgado A quo pero con otra motivación.
CUARTO: Como consecuencia del fallo que nos ocupa, se declara falsa y por ende, inválida el acta de asamblea de la empresa TORRE SUR, 25, C.A. del 04 de mayo de 2006.
QUINTO: Notifíquese al Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: En virtud de declararse totalmente vencida, se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del JUZGADO SEXTO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil once (2011).
EL JUEZ TEMPORAL
Abg. LUIS ALBERTO PETIT GUERRA
LA SECRETARIA TEMPORAL
Abg. MARIA ANGÉLICA LONGART

En esta misma fecha y oportunidad, siendo las 2:30 p.m. se publicó la anterior sentencia, dejándose copia certificada en el archivo correspondiente.
LA SECRETARIA TEMPORA
Abg. MARIA ANGÉLICA LONGART
Exp. 11-1290.