TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1730-11

En fecha 8 de febrero de 2011, el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo es Nº 39.093, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZULAY LÓPEZ NAVARRO, titular de la cédula de identidad Nº 5.418.528, presentaron formal recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

La incoación de la querella se efectuó ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, en fecha 10 de febrero de 2011, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que en fecha 29 de octubre de 2010, mediante acto administrativo publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, el órgano municipal querellado le notificó que fue destituida del cargo de Jefe de División, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 12 de enero de 2011, mediante acto administrativo publicado en el referido periódico, le notificaron que fue retirada, toda vez que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias.

Manifestó que la Administración Pública Municipal al dictar el acto de remoción, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, por lo que incurrió en el denominado vicio de falso supuesto, en virtud que el acto de remoción tiene su fundamento legal en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. No obstante, no señala quiénes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo que si la remoción no se encuentra fundamentada en alguno de los cargos expresamente señalados en el referido artículo, deviene en un acto ilegal por adolecer de falso supuesto de hecho, pues el cargo ejercido por ella era de Jefe de División de Bienestar Social y dicho cargo no está tipificado dentro de los supuestos del mencionado artículo.

Narró que el órgano querellado incurrió en el precitado vicio, al indicar que ejercía funciones que requieren alto grado de confidencialidad tales como “(…) ‘Coordinar todos los programas y beneficios sociales de los trabajadores de la Alcaldía determinar y tramitar los beneficios correspondientes a los útiles escolares, uniformes guarderías, planes vacacionales etc. Contribuir a la evaluación de las ayudas económicas mensuales solicitadas ante el despacho’ (…)”.

Precisó que en ningún momento fue informada de la descripción del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, así como tampoco le fueron asignados los objetivos de desempeño individual, por lo que consideró que la pretensión del órgano querellado mal podía encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trataba de un cargo de confianza.

Sostuvo que el cargo de Jefe de División de Bienestar Social es un cargo de carrera y no corresponde a los cargos previstos en el artículo 21 eiusdem que regula la materia funcionarial, por lo que al no encontrarse dicho cargo en lo que taxativamente establece la norma, mal puede el órgano querellado crear supuestos adicionales distintos a los dispuestos por el legislador, lo que vicia al acto por ser de ilegal ejecución de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues vulnera el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrimió que el acto también adolece del vicio de desviación de poder, por cuanto se fundamentó en potestades que le fueron legalmente atribuidas pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, al establecer funciones que no ejercía la querellante en el cargo de Jefa de División de Bienestar Social.

Solicitó sea declarada la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro antes identificados, así como la reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro de igual o similar jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba.

Finalmente, solicitó le reconozcan el tiempo transcurrido desde los ilegales actos de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales. Por otra parte, solicitó que se condene al demandado, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo. Subsidiariamente, solicitó que en el supuesto de ser negada la presente querella le sea pagado los prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, así como el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 1.277 del Código Civil.

II
DE LA CONTESTACIÓN

El 29 de abril de 2011, los abogados Oscar Ghersi Rassi y Aurelyn Espinoza Escalona, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.158 y 98.544, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, presentaron en la oportunidad procesal correspondiente, el respectivo escrito de contestación, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Rechazaron los alegatos expuestos por la querellante en su escrito libelar y señaló que el objeto principal de la acción versa en torno a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº CV231-2010 de fecha 21 de octubre de 2010 y Nº CV286-2010 del 20 de diciembre de 2010, de los que fue objeto la querellante por ejercer un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de su desempeño como Jefe de División de Bienestar Social, adscrito a la Dirección de Personal, de conformidad con lo consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señalaron que los artículos 146 constitucional,19 y 20.12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública deben aplicarse a los funcionarios que prestan servicios a la Administración Pública Municipal, por cuanto regula la relación de empleo público, así como la prestación de servicios que realiza una persona de forma permanente en beneficio de un ente público.

Indicaron que constituye un “hecho notorio judicial” el conocimiento que tienen los órganos jurisdiccionales sobre los “(…) ‘LINEAMIENTOS PARA EL TRATAMIENTO UNIFORME DE LOS CARGOS DE JEFE DE DIVISIÓN’, dictados por el entonces Ministerio para la Planificación y Desarrollo, estableciendo como directriz que los cargos de ‘Jefes de División’ mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…)”.

Esgrimieron que la querellante como Jefe de División de Bienestar Social debe poner en conocimiento del personal a su cargo, mucha de la información requerida para que éste realice sus funciones, aunado a que al ejercer la supervisión y control del personal, tenía la potestad para tomar decisiones. Asimismo, el 26 de agosto de 2010, aplicó una sanción de amonestación escrita al ciudadano Alexander Rojas, quien desempeñaba como Analista VI adscrito a la División de Bienestar Social, en consecuencia, al ejercer la querellante las funciones anteriormente descritas, y siendo el cargo de Jefe de Bienestar Social, un cargo de confianza, por así derivarse de lo que el ordenamiento jurídico positivo sobre el mismo dispone; el acto de remoción y retiro resulta conforme a Derecho.

Respecto de la denuncia referida al vicio de falso supuesto de hecho por no sustentar la remoción y retiro en algunas de las causales del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y calificar erróneamente el cargo que desempeñaba como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, el órgano querellado señalaron que las causales para el retiro de la querellante son únicamente las consagradas en los numerales 1 al 6 del artículo 78 eiusdem, desconociendo el numeral 7 de ese mismo artículo.

Sostuvieron que el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración Pública Municipal para dar causa legitima a su decisión.

Por otro lado, señalaron que al tratarse de un cargo que es considerado como “Grado 99” es decir, de “confianza” y por ende de libre nombramiento y remoción, el mismo no se encuentra contemplado en el manual de clases de cargo de la Administración Pública, que es el aplicado dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ello conforme a lo que prevén los artículos 58 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que no siendo un cargo de carrera, para su desempeño no requiere de la convocatoria a concurso público, y en consecuencia no ostenta la aludida estabilidad provisional, y así solicitaron sea declarado.

Expresaron en cuanto al vicio de desviación de poder denunciado, que el órgano querellado se fundamentó en potestades que le fueron legalmente atribuidas pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, al establecer funciones que no ejercía en el cargo de Jefe de División de Bienestar Social.

Sostuvieron que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos también se encarga de proscribir la desviación de poder, al establecer como principio general en su artículo 12, que la actuación de la Administración, incluso cuando ejerza facultades discrecionales y cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida a juicio de la autoridad competente, deberá mantener la debida adecuación con los fines de la norma, pues siempre un elemento reglado del acto administrativo, incluso cuando se trate de potestades atribuidas a la Administración bajo la técnica de la competencia discrecional.

Afirmaron que el órgano querellado dictó el acto de remoción conforme a los parámetros legales establecidos por el legislador para emitir dicho acto, sin que se desviaran las potestades conferidas para el mismo, en virtud de la competencia atribuida por la Ley, al Ministerio de Planificación y Desarrollo.

Con respecto al derecho a la estabilidad supuestamente conculcado, señalaron que los funcionarios de carrera y aquellos que ejerzan cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se diferencian unos a otros primordialmente por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Publica en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto de remoción de los cargos que desempeñan los funcionarios, al igual que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se inspira en la inamovilidad del funcionario, sino en un concepto distinto, más dinámico y congruente con las necesidades de la Administración, como lo es, el régimen de libre nombramiento y remoción.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la presente querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana Zulay Elena López Navarro contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Zulay López Navarro, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, la cual tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº CV231-2010 de fecha 21 de octubre de 2010 y Nº CV286-2010 del 20 de diciembre de 2010, respectivamente, solicitó la reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, solicitó le reconozcan el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales. Finalmente, solicitó la indexación monetaria de las cantidades demandadas.

La pretensión de la parte querellante comprende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº CV231-2010 de fecha 21 de octubre de 2010 y Nº CV286-2010 del 20 de diciembre de 2010, respectivamente, toda vez que el órgano municipal querellado fundamentó su decisión en hechos inexistentes y falsos, incurriendo en el denominado vicio de falso supuesto, en virtud que el acto de remoción tiene su fundamento legal en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no obstante, no señala quiénes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Alegó que el órgano querellado incurrió en el precitado vicio, pues las funciones que ejercían presuntamente requieren un alto grado de confidencialidad tales como “(…) ‘Coordinar todos los programas y beneficios sociales de los trabajadores de la Alcaldía determinar y tramitar los beneficios correspondientes a los útiles escolares, uniformes guarderías, planes vacacionales etc. Contribuir a la evaluación de las ayudas económicas mensuales solicitadas ante el despacho’ (…)”.

En contraposición, el órgano municipal querellado alegó que el retiro de la querellante se efectuó de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el cargo que ejercía la querellante es considerado como “Grado 99” es decir, de “confianza” y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que el mismo no se encuentra contemplado en el manual de clases de cargo de la Administración Pública, que es el aplicado dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ello conforme a lo que prevén los artículos 58 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden, el órgano querellado consideró como causales para el retiro de la querellante, las consagradas en los numerales 1 al 6 del artículo 78 eiusdem, desconociendo el numeral 7 de ese mismo artículo.

Ahora bien, le corresponde a este Tribunal, analizar en primer lugar, el vicio de falso supuesto alegado por la querellante, toda vez que, que el cargo que desempeñaba en el órgano querellado era de Jefe de División de Bienestar Social, y no está tipificado dentro de los supuestos del artículo 21 eiusdem, como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción como lo sostiene el órgano querellado.

Siendo así, entiende este Tribunal con respecto al vicio de falso supuesto de hecho que éste alude a la inexistencia de los hechos, puesto que la Administración en el procedimiento de formación del acto no logró demostrar o probar su existencia, igualmente dicho vicio atiende a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

En este mismo sentido, considera este Tribunal pertinente citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.583, del 7 de diciembre de 2.004, ratificada en decisión Nº 386, del 5 de mayo de 2.010, caso: “Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal”, en la cual se ha definido ampliamente el referido vicio señalando lo siguiente:

“(…) El vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (…)”.

Del fallo transcrito se deduce que la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, o no probados incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

Ello así, corresponde verificar la existencia o no del alegado vicio de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho y, al respecto aprecia del folio veintisiete (27) del expediente administrativo, Oficio Nº CR.231.2010 del 21 de octubre de 2010, mediante el cual el órgano querellado removió a la querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues las funciones que ejercía requieren un alto grado de confidencialidad, pues entre sus funciones estaba i) Coordinar todos los programas y beneficios sociales de los trabajadores de la Alcaldía, ii) Determinar y tramitar los beneficios correspondientes a los útiles escolares, uniformes guarderías, planes vacacionales, iii) Contribuir a la evaluación de las ayudas económicas mensuales solicitadas ante el órgano querellado.

Siendo así, procede este Tribunal a revisar lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, estableciendo en su numeral 12 lo que sigue:

“Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…)
12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionario y funcionarias de similar jerarquía”.

Seguidamente, el artículo 21 eiusdem, prevé cuales cargos se consideran de confianza, expresando -entre otros- que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia Nº 1.412, del 10 de julio de 2007, caso: “Eduardo Parilli Wilheim” ha señalado que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos, lo anterior, en criterio de esta Sentenciadora se traduce en una motivación reforzada del acto administrativo; lo que permitirá determinar ulteriormente en sede jurisdiccional si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción, en ese sentido, la preindicada Sala señaló:

“En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…) Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’). (…)
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro”.

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, este Tribunal advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino del cumplimiento de las funciones inherentes al mismo, las cuales deberán subsumirse dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. Siendo así, el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con lo expuesto en las normas transcritas ut supra es el Registro de Información de Cargo (RIC), puesto que éste documento debe indicar las tareas que el funcionario realiza, así como el orden de preponderancia en el cual las realiza (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.176 del 23 de noviembre de 2010, caso: “Ramón José Padrinos Malpica”).

Bajo las razones de Derecho antes expuesta, este Tribunal observa que en presente caso, el acto administrativo impugnado, hace alusión a que la ciudadana Zulay López Navarro, antes identificada, ejercía el cargo de Jefe de División de Bienestar Social, cargo que es considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción del órgano querellado, fundamentándose en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente el cargo desempeñado por la querellante se encuentra dentro de la categoría de los cargos de confianza, no basta la simple denominación del cargo, sino que es necesario acudir a las funciones que ésta desempeñaba en el ente querellado.

Siendo así, este Tribunal de una revisión exhaustiva de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el expediente judicial se aprecia que no consta en autos el Registro de Información de Cargos (RIC) del órgano municipal querellado, donde se pueda evidenciar las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Jefe de División de Bienestar Social, pues el órgano querellado sólo se limito aportar a los autos copia certificada de una amonestación escrita impuesta por la querellante, la cual corre inserta a los folios sesenta y cuatro (64) del expediente judicial, así como documental referida a la “Tramita Interna”, de fecha 11 de mayo de 2010, dirigido a la querellante, -folios sesenta y cinco (65)-; de las cuales no se evidencia que las funciones desempeñadas por la querellante requieren un alto grado de confidencialidad, pues no basta la simple especialidad en un área o el supuesto carácter de confidencialidad para determinar que un cargo es de confianza.

Sobre la base de lo antes expuesto, este Tribunal considera que la Administración Municipal apreció falsamente que las funciones realizadas por la querellante estaban encuadradas en un cargo de confianza, exceptuada del régimen de carrera general, de tal forma que se patentizó el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte querellante que acarrea la sanción de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se considera que la Administración al falsear los supuestos fácticos que dan lugar a la categorización funcionarial discutida, excedió los límites legítimos de su competencia, en consecuencia, se declara nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº CV231-2010 de fecha 21 de octubre de 2010, dictado por la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Declarada nula la remoción, en consecuencia, es también nulo el retiro de la querellante efectuado mediante el Oficio NºCV286-2010 del 20 de diciembre de 2010. Así se declara.-

Ahora bien, vista la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y la consecuencia jurídica que se produce en virtud del pronunciamiento antes efectuado, resulta inoficioso para este Juzgado entrar a conocer las demás denuncias efectuadas. Así también se declara.-

En atención a lo decido anteriormente, se ordena la reincorporación de la querellante, ciudadana Zulay López Navarro, identificada en autos, al cargo que venía ejerciendo como Jefa de División de Bienestar Social, adscrita a la Dirección de Personal o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y beneficios socioeconómicos dejados de percibir -siempre y cuando no requieran la prestación efectiva del servicio- desde la fecha del acto de retiro hasta su efectiva reincorporación. Se niega el pago de aquellos bonos, bonificaciones, primas o compensaciones que no tengan incidencia directa en la prestación de antigüedad del querellante y que su otorgamiento dependa de una liberalidad de la Administración. Así se declara.-

Por otra parte, la querellante solicitó la indexación del pago por los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba. Al respecto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo acoge el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 del 11 de octubre de 2001, caso: “Iris Benedicta Montiel Morales contra Alcaldía del Distrito Metropolitano” a través del cual estableció que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe basamento legal expreso, que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago de lo indebido para la solicitante, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.-

Por los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 556 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto de las cantidades dinerarias que le adeuda el órgano municipal querellado a la querellante. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ZULAY LÓPEZ NAVARRO, representada por el abogado Francisco Lepore Girón, ambos identificados ut supra, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:

1.1.- ANULA el acto administrativo de remoción identificado bajo el Oficio Nº CV231-2010, del 21 de octubre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA;

1.2.- ANULA el acto administrativo de retiro identificado bajo el Oficio Nº CV-286-2010, del 20 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA;

1.3.- SE ORDENA al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana ZULAY LÓPEZ NAVARRO, identificada en autos, al cargo que venía ejerciendo como Jefa de División de Bienestar Social, adscrita a la Dirección de Personal o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio; esto, desde la fecha en que se produjo la actuación arbitraria de la Administración Pública Municipal, vale decir, desde el 21 de octubre de 2010, hasta que se efectúe su efectiva reincorporación;

1.4.- IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada;

2.- Se ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, conforme al número 1.3 de este dispositivo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCIA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
LIVIA ARANA

En fecha, treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil once (2011), siendo las ocho y treinta antes meridiem (8:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 191-2011.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
LIVIA ARANA

Expediente Nº 1730-11/NCDG/RVM/A