TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTIUNO (21) DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011)
201º y 152º

ASUNTO No. AP21-R-2011-001194

PARTE ACTORA: MANUEL ROMERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de cédula de identidad número 6.044.605

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NORKA M. ZAMBRANO Y JOSÉ G. CASTELLENI PÉREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 83.700 y 124.258 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS E.L.E.P.M.E, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha nueve (9) de marzo de dos mil cuatro (2004), bajo el No. 5, Tomo 16-A Cto.

PARTE CODEMANDADA PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A. inscrita ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado miranda, en fecha dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco 1985, bajo el No.77, Tomo 40-A PRO.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ALIMENTOS E.L.E.P.M.E, C.A.: LIGIA ARANGUREN RINCON, JOSE GABRIEL MARTIN SAAVEDRA, MANUEL LEONARDO SALAS, ALEX MUÑOZ Y RAUL FERNADEZ; abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 13.688, 1.955, 67.084, 77.254 Y 90.711 respectivamente.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA PASTELERIA Y HELADERIA LAPOMA C.A.: LIGIA ARANGUREN RINCON, MANUEL LEONARDO SALAS, ALEX MUÑOZ Y RAUL FERNADEZ; abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 13.688, 67.084, 77.254 Y 90.711 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALESY OTRAS INDEMNIZACIONES LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada contra la decisión de fecha, dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano MANUEL ROMERO, contra las demandadas ALIMENTOS E.L.E.P.M.E, C.A. y PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A. por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 14 de octubre de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para las codemandadas empresa ALIMENTOS E.L.E.P.M.E, C.A. y empresa PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A. en fecha seis (06) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), desempeñando un cargo de soldador, empresas que están representadas por el mismo ciudadano; que cumplía con una jornada laboral comprendida de lunes a viernes, con dos (2) días libres por semana, dentro de un horario de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm. Que devengaba un salario semanal de Bs. 1.355,50, alega que fue despedido por el ciudadano Antonio Dahdah, en su condición de Director de la empresa, en fecha 26 de junio de 2009, sin ningún tipo de justificación y de manera verbal, por lo que solicita que las empresas demandadas cancelen las prestaciones sociales que se le adeuda y otras indemnizaciones, en virtud de que hasta hoy no le han cancelado; es decir, solicita el pago de los siguientes conceptos: días de descanso no pagados, vacaciones disfrutas y no pagadas, bono vacacional causado y no pagado, prestaron de antigüedad, intereses prestaciones sociales, indemnizaciones por despido injustificado e indemnizaciones sustitutiva de preaviso, así como también el Bono por transferencia, de conformidad con el art. 665 y 666 LOT., finalmente reclama el pago de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, así como las costas y costos.

En el escrito de contestación, la parte demandada niega rechaza y contradice la relación laboral con Pastelería y Heladería la poma, C.A.

Asimismo, niega rechazan y contradicen que el actor haya prestado servicios desde el 06 de enero de 1994 en la ALIMENTOS E.L.E.P.M.E, C.A. ya que la relación laboral que existió se inicia en fecha 05 de febrero de 2003 al 29 de junio de 2009.; que devengar aun salario semanal de Bs. 1.355,50, en virtud que el accionante devengaba como ultimo salario fijo semanal la cantidad de Bs. 806,47 comenzar la relación laboral arrojando la cantidad de Bs. 3.456,30 por concepto de salario mensual; alegan que el salario semanal desde febrero hasta junio 2003; era de Bs. 40.66; posteriormente desde julio hasta septiembre de 2003 devengo un salario semanal de Bs. 44,72 en el periodo comprendido entre octubre 2003 hasta mayo 2004, devengo la cantidad de Bs. 52.58; desde junio hasta agosto 2004 la cantidad de Bs. 63.42, posteriormente desde septiembre 2004 hasta agosto 2005 la cantidad de 86.64; desde septiembre 2005hasta febrero de 2006 Bas. 94,50; en el periodo marzo hasta septiembre de 2006 la cantidad de Bs. 108,68 semanal; desde octubre hasta diciembre 2006 la cantidad de Bs. 119.55 semanal, seguidamente entre enero y abril 2007 devengo la cantidad de Bs. 309,55, que durante mayo 2007hasta marzo de 2008, devengo un salario semanal de Bs. 461,75, que desde junio de 2007 hasta marzo de 2008, devengo un salario semanal de Bs. 499,80, que desde abril de 2008 hasta abril de 2009 devengó un salario de Bs. 733,13 por ultimo devengo un salario semanal desde mayo hasta junio de 2009 la cantidad de Bs. 806.47. Asimismo niegan rechazan y contradicen que la empresa Alimentos E.L.E.P.M. C.A; se haya negado a cumplir con el pasivo laboral pendiente del accionante; que se le realizo una oferta real para cancelar las prestaciones sociales pendientes, asimismo en la audiencia de mediación se le ofreció un monto pora la liquidación, y que dichas diligencias han sido infructuosas.

Niegan rechazan y contradicen que la empresa Alimentos E.L.E.P.M. C.A.; le adeude por concepto de vacaciones y bono vacacional desde el año 1994, ya que el accionante comenzó a prestar servicios desde el año 2003; y que las vacaciones correspondientes a los periodos 2003/2004; 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, alegando que su representada no se le adeuda nada por dicho concepto.

Niegan rechazan y contradicen que la empresa Alimentos E.L.E.P.M. C.A.; le adeude por concepto de antigüedad desde el año 1994, ya que el accionante comenzó a prestar servicios desde el año 2003; que por dicho conceptos se le adeudan Bs. 22.397,88 lo cual esta establecido en la oferta real.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada, reconocen y alega los siguientes hechos: que en fecha 05 de febrero de 2003 ingreso a la empresa Alimentos L.P.M C.A. que trasladado a la empresa codemandada Alimentos A.L.E.P.M, C.A., que en fecha 23 de junio de 2009 fue despedido de su único patrono Alimentos A.L.E.P.M, C.A., que una vez que ingresa en la segunda compañía; la misma reconoce la antigüedad adquirida por el accionante es decir desde el 05/02/2003; teniendo de seis (06) años, cuatro (04) meses y dieciocho (18) días de servicios, asimismo señala que las prestaciones sociales e intereses se encuentran depositadas en un fideicomiso del Banco del Caribe, la cantidad de Bs. 20.034,19. Asimismo se encuentra depositada la cantidad por oferta real de pagos.

Admite que desempeñaba el cargo de herrero, admiten que le cancelaban al accionante conforme a la Convención Colectiva a partir del 2007 según la Convención Colectiva de Trabajo Para La Rama De La Harina, por Rama de Actividad de la Industria de La Harina, Conexos y Similares, sin embargo no le tocan tales beneficios., que la Jornada laboral del accionante de lunes a viernes con dos días libres a la semana con un horario de 8:00 a.m. a 12:00m y de 1:00 p.m., a 5:00 pm, que el actor fue despedido injustificadamente pero niegan que haya sido en fecha 26 de junio de 2009, que lo cierto es el accionante fue despedido por el administrador de la empresa Sr. Alejandro Baceta en fecha 23 de junio de 2009, alegando que se admiten las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales se ofrecieron en otro proceso donde consignaron una oferta real bajo el No. AP21-S-2010-000260 y que los mismos se encuentra a disposición del trabajador en la oferta real.

Admiten que se le adeudan el pago por concepto de prestación antigüedad correspondiente al periodo 2003-2009 por la cantidad de Bs. 22.397,88 lo cual esta establecido en la oferta real.

Respecto a los intereses sobre las prestaciones sociales alegan que los mismos se encuentran en el fideicomiso en la entidad Bancaria Banco del Caribe.

Por ultimo niegan rechazan y contradicen que se le adeuden al accionante el bono de trasferencia por Bs. 900,00 ya que el trabajador no laboró en la empresa desde el año 1994 sino que comenzó a prestar sus servicios en el año 2003; por lo que solicitan se declare sin lugar la demanda.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
En virtud de la forma como fue contestada la demandada queda controvertido la existencia de una relación laboral con Pastelería y Heladería la poma, C.A, la fecha de ingreso, el salario que devengaba el accionante, el pago del fidecomiso e intereses, las vacaciones, bono vacacional y los fraccionados correspondientes al periodos 2003/2004; 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio No. 02 del cuaderno de recaudos No.1, constancia de trabajo emitida por Pastelería la Poma Heladería documental copia simple de constancia de trabajo, siendo desconocida por la parte demandada, en consecuencia está Alzada no le otorga valor probatorio, asimismo por medio de la tacha se estableció en virtud de una experticia que la misma no es un documento original si no una reproducción a color. Así se establece.

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio No. 03 del cuaderno de recaudos No.1, impresión de recibo de pago, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago correspondiente al periodo comprendido entre 12/02/2003 hasta el 18/02/2003, correspondientes a la asignación de salario por la cantidad de 7 días. Así se establece.

Promovió marcado “C” que rielan insertos de los folios Nos. 04 al 08 del cuaderno de recaudos No.1, impresión de recibo de pago, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago correspondiente al periodo comprendido entre 27/12/2005 hasta el 02/01/2006, 14/12/2005 al 20/12/2005; 23/11/2005 al 29/11/2005 09/11/2005 al 15/11/2005 correspondientes a la asignación de salario por la cantidad de 7 días la cantidad de Bs 94.50. Así se establece.

Promovió marcado “D” que rielan inserto al folio No. 09 al 14 del cuaderno de recaudos No.1, impresión de recibo de pago no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago correspondiente al periodo comprendido entre 03/01/2006 al 10/01/2006, 17/01/2006 al 25/2006, 22/02/2006 al 26/02/2006, 26/04/2006 al 02/05/2006, 10/05/2006 al 16/05/2006, 22/11/2006, correspondientes a la asignación de salario por la cantidad de 7 días la cantidad de Bs 94.50. y posteriormente la cantidad de Bs. 108.67, Así se establece.

Promovió marcado “E” que rielan inserto al folio No. 15 al 63 del cuaderno de recaudos No.1, copia simple de recibo de pago no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago correspondiente al periodo comprendido entre 10/01/2007 al 16/01/2007; 17/01/2007 al 23/01/2007; 24/01/2007 al 30/01/2007; al 31/01/2007 al 06/02/2007; 07/02/2007 al 13/02/2007, 28/02/2008 al 06/03/2007; 07/03/2007 al 13/03/2007, 02/05/2007 al 08/05/2007, por ultimo desde el 23/05/2007 al 17/07/2007 correspondientes a la asignación de salario por la cantidad de 7 días (folios No. 15 al 20, 23, 24, 26,30; 33 al 40) , posteriormente se evidencia folios Nos. 21-22-25-27-28-29-31-41-53) que se cancelaba por concepto de día libre laborado y ferido a los periodos correspondientes 14/02/2007 al 20/02/2007; 21/02/2007 al 27/02/2007; 21/03/2007 al 27/03/2007; 04/04/2007 al 10/04/2007; 11/04/2007/ al 17/04/2007, 18/04/2007 al 24/04/2007; 09/05/2007 al 15/05/2007; 16/05/2007 al 22/05/2007. Ahora bien asimismo, folios No. 42. al 52 y del Folio No.54. al 60 se evidencia el pago por concepto de bono variable correspondiente al periodo comprendido entre 01/08/20007 al 26/12/2007 la cantidad de Bs. 499.80 y por concepto de Bono variable 4,15; la cantidad de Bs. 60.69. 4,27 la cantidad de BS. 63.54; 5,14 la cantidad de Bs. 74,73; la cantidad de 2,45 por bono variable la cantidad de 39,27 por 2,00 la cantidad de Bs. 28.560. Así se establece.

Promovió marcado “F” que rielan insertos de los folios Nos. 64 al 112 del cuaderno de recaudos No.1, copia simple de recibo de pago no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago correspondiente a los 7 días semanal, adicionalmente se observa que le cancelaban un bono variable de los folios No. 64 al 73; del 75 al 78, y 81 al 112; asimismo se evidencia el pago de los 7 días por concepto de salario en los folios que cursan 79, 80. Así se establece.

Promovió marcado “G” que rielan insertos de los folios Nos. 113 al 131 del cuaderno de recaudos No.1, copia simple de recibo de pago, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la fecha de ingreso 05/02/2003 se evidencia el pago de los 7 días por concepto de salario, el bono variable por la cantidad de 41,89 y días feriados de los folios No. 116 -127-129 al 131, así como también de los folios No. 117 al 126 y 128 se evidencia que solo le cancelaban los conceptos de salario semanal y las bonificaciones variables, así también se observo el logo de Panadería y Heladería Lapoma C.A. . Así se establece.

Promovió prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resultas que cursan al os folios 130 al 132, de la pieza principal, de la cual se desprende, que el ciudadano Romero Manuel, se encuentra registrado ante dicho organismo en la empresa ALIMENTOS LPM, C.A. Numero patronal D1-20-1536-6; estatus de asegurado CESANTE; con fecha de ingreso 01/08/2003 y fecha de egreso 30/03/2004, expresa que el accionante no tiene ninguna otra inscripción diferente a la antes expuesta, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió testimoniales de los ciudadanos Víctor Jesús Tuñez Perdomo, Álvaro Isidoro Ramírez Peña, José Rafael Avendaño, Miguel Antonio Sulbarán. Los cuales no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.

En cuanto a la ciudadana FANNY EVANGELISTA LAYA, se deja constancia que la misma compareció a rendir sus deposiciones, de las cuales se puedo extraer lo siguiente: Manifestó que conoce al actor Manuel Romero, desde hace aproximadamente de 11 a 12 años, de la panadería poma, lo conoció porque fue a la panadería a comprar una torta y el ciudadano Manuel Romero le ordeno a la cajera que le diera un descuento, y que ella siempre pasaba por la panadería la poma y veía al señor Romero parado ahí, y todos las personas lo saludaban y tenia la vestimenta del establecimiento, por lo cual presume que el accionante trabajaba panadería poma, de las repreguntas se observa que la testigo respondió que ella trabajaba en la Urbina, indico que algunas tardes pasaba por Sabana Grande y veía al señor Romero al igual que los sábados y domingos, señalo que el ciudadano Manuel Romero le dijo que el era la mano derecha del dueño. Por lo que esta Alzada observa que la mencionada testigo es referencial, no teniendo conocimiento cierto de los hechos controvertidos en el presente proceso. Así se establece.
La declaración de parte no aporta merito para la controversia. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato, este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Promovió marcado “1” que rielan insertos de los folios Nos. 02 al 08 del cuaderno de recaudos No. 2, copia fotostática del Expediente No. AP21-L-2009-003482, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la existencia de un procedimiento de calificación de despido incoada por el Manuel Romero contra Heladería y Pastelería Lapoma, C.A. Así se establece.

Promovió marcado “2” que rielan insertos de los folios Nos. 09 al 18 del cuaderno de recaudos No.2 copia fotostática de Registro Mercantil de la empresa Alimentos L.P.M. C.A.; no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo, tiene el carácter de Presidente asimismo que el ciudadano Rene Boutros Dahdah tiene el cargo de Vicepresidente, los ejercen la administración de la compañía. Así se establece.

Promovió marcado “3” que rielan insertos de los folios Nos.19 al 36 del cuaderno de recaudos No. 2 no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo, tiene el carácter de Presidente asimismo que el ciudadano Rene Boutros Dahdah tiene el cargo de Vicepresidente, los ejercen la administración de la compañía. Así se establece.

Promovió marcado “4” que rielan insertos de los folios Nos. 35 al 41 del cuaderno de recaudos No. 2, copia fotostática del registro mercantil de la empresa “Pastelería y Heladería Lapoma, C.A.” no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo tiene el carácter de Vicepresidente, asimismo que la ciudadana Hanne Boutros Assad kado de Dahdah en sus carácter de Presidente, los cuales tiene el cargo de, los ejercen la administración de la compañía. Así se establece.

Promovió marcado “5” que riela inserto al folios No. 42 del cuaderno de recaudos No. 2, copia del registro de asegurado, forma 14-02, emitida del Instituto Venezolano de Seguridad Social, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que ingreso a la empresa en fecha 01/08/2003, Alimentos L.P.M. C.A. Así se establece.

Promovió marcado “6” que riela inserto al folio No. 43 del cuaderno de recaudos No. 2 participación de retiro emitida del Instituto Venezolano de Seguridad Social, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que ingreso en fecha 01/08/2003 tenia un cargo de herrero y se retira en fecha 30/03/2004, por traslado de empresa. Así se establece.

Promovió marcado “7” que riela inserto al folio No. 44 del cuaderno de recaudos No.2, copia del registro de asegurado, forma 14-02, emitida del Instituto Venezolano de Seguridad Social, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que ingreso en fecha 01/04/2004 tenia un cargo de en la empresa Alimentos E.L.E.P.M C.A. con un salario semanal de Bs. 494,30 Así se establece.

Promovió marcado “8” que rielan inserto al folio No. 45 del cuaderno de recaudos No.2, carnet emitido del a Alcaldía del Distrito Capital Metropolitano Secretaria de salud, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, una certificación de higiene de adulto que le asignaron por un año, con sello húmedo de la Republica Bolivariana de Venezuela Alcaldía del Distrito Capital Metropolitano. Así se establece.

Promovió marcado “9” que rielan inserto al folio No. 46 del cuaderno de recaudos No.2, original de planilla de Vacaciones 2003-2004 emitidas por la empresa Alimentos L.P.M.C.A.; suscritos por la parte a quien se le opone, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero accionante en la presente causa, que recibió conforme el pago de Bs. 158,558,40 por concepto de liquidación de vacaciones, así mismo se evidencia la fecha de ingreso el dos (2) de mayo de dos mil cinco (2005). Así se establece.

Promovió marcado “10” que riela inserto al folio No. 47 del cuaderno de recaudos No.2, original de planilla de Vacaciones 2004-2005 emitidas por la empresa Alimentos E.L.E.P.M. C.A.; suscritos por la parte a quien se le opone, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero accionante en la presente causa, que recibió conforme el pago de Bs. 225.745,00 por concepto de liquidación de vacaciones, así mismo se evidencia la fecha de ingreso el dos (2) de mayo de dos mil cinco (2005) igualmente se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 11/02/2005 y la de retorno es el día 01/03/2005 parece que disfruto de las vacaciones. Así se establece.

Promovió marcado “11” que rielan inserto al folio No. 48 del cuaderno de recaudos No.2 original de planilla de Vacaciones 2005-2006 emitidas por la empresa Alimentos E.L.E.P.M. suscritos por la parte a quien se le opone, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero accionante en la presente causa, que recibió conforme el pago de 387.920,00 por concepto de liquidación de vacaciones, así mismo se evidencia la fecha de ingreso el dos (2) de mayo de dos mil cinco (2005), igualmente se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 10/02/2006 y la de retorno es el día 02/03/2006. Así se establece.

Promovió marcado “12” y “12-1” que rielan insertos de los folios Nos. 49 del cuaderno de recaudos No. 2 original de orden de pago correspondiente al periodo vacacional 2006/2007 y recibo predomina correspondientes al pago del periodo vacacional 2006/2007, suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el pago por conceptos de vacaciones correspondiente al periodo 2006/2007 por la empresa Alimentos E.LE.P.M. C.A.; asimismo se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 14/02/2007 y la de retorno es el día 08/03/2007 Así se establece.

Promovió marcado “13” que riela inserto al folio No. 51 del cuaderno de recaudos No. 2 original de recibo de pago de vacaciones, emitido por Alimentos E.L.E.P.M. C.A., suscrito por la parte a quien se le opone, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero recibió conforme el pago correspondiente al periodo vacacional 2007/2008 por la cantidad de 42 días por concepto de vacaciones y 11 días por concepto de Bono Vacacional, arrojando un total en Bs. 3.673,80, asimismo se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 01/03/2008 y la de retorno es el día 23/02/2008 en la cual le cancelaron 42 días por concepto de vacaciones y 11 días por concepto de bono vacacional arrojando un total de 53 días menor al establecido en la Convención Colectiva. Así se establece.

Promovió marcado “14” que rielan inserto al folio No. 52 del cuaderno de recaudos No. 2 original de recibo de pago de vacaciones, emitido por Alimentos E.L.E.P.M. C.A., suscrito por la parte a quien se le opone, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero recibió conforme el pago correspondiente al periodo vacacional 2007/2008 por la cantidad de 40 días por concepto de vacaciones y 13 días por concepto de Bono Vacacional, arrojando un total en Bs. 5.453.53, para un total de 20 días de vacaciones; asimismo se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 08/04/2009 y la de retorno es el día 07/05/2009 en la cual le cancelaron 42 días por concepto de vacaciones y 11 días por concepto de bono vacacional arrojando un total de 53 días menor al establecido en la Convención Colectiva. Así se establece
.
Promovió marcado “15” que riela inserto al folio No. 53 del cuaderno de recaudos No.2, copia simple de recibo emitido por Pastelería la Poma Heladería, C.A. suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la asignación por concepto de utilidades correspondiente al periodo comprendido desde el 01/01/2005 al 31/12/2005 por la cantidad de Bs. 664.648,00. Igualmente se observa que esta sellado por Alimentos E.L.E.P.M; C.A. Así se establece.

Promovió marcado “16” que riela inserto al folio No. 54 del cuaderno de recaudos No. 2, original de recibo, suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la asignación por concepto de utilidades correspondiente al periodo 01/01/2005 al 31/12/2005 por la cantidad 53 días de Bs. 2.817,91. Así se establece.

Promovió marcado “17” que rielan inserto al folio No. 55 del cuaderno de recaudos No. 2, copia simple de recibo de pago, suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la asignación por concepto de utilidades correspondientes al periodo 01/01/2007 al 31/12/2007 por la cantidad 53 días de Bs. 4.492,49. Así se establece.

Promovió marcado “18” que riela inserto al folio No. 56 del cuaderno de recaudos No.2, original de recibo emitido, por Alimentos E.L.E.P.M., C.A. suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la asignación por concepto de utilidades correspondiente al periodo comprendido desde el 01/01/2008 al 31/12/2008 por la cantidad de Bs. 6.417,56. Por la cantidad de 53 días. Así se establece.

Promovió marcado “19” que riela inserto al folio No. 57 del cuaderno de recaudos No.2, original de comunicación emitido por el departamentos de RRHH- Alimentos E.L.E.P.M. C.A., recibido por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, de fecha 02/07/2007 en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la empresa demandada Alimentos E.L.E.P.M. C.A., informa al accionante que la misma se acoge el pago de mensualidades por guardería de conformidad con el articulo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcado “20” que rielan insertos de los folios Nos. 58 al 64 del cuaderno de recaudos No.2, Acta No. 117/2006 electrónica del I.V.S.S.del Expediente No. 13663, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la empresa Alimentos E.L.P.M. C.A. donde el representante legal el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo, donde establece que la actividad de esta empresa es la pastelería y Heladería. Así se establece.

Promovió marcado “21” que rielan insertos de los folios Nos. 65 al 71del cuaderno de recaudos No. 2, Acta No. 116/2006 electrónica del I.V.S.S. del Expediente No. 13.642, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la empresa Alimentos L.P.M. C.A. donde el representante legal el ciudadano Jesús Calderón, donde establece que la actividad de esta empresa es la pastelería y Heladería. Así se establece.

Promovió marcado “22, 23, 24” que rielan insertos de los folios Nos. 72 al 74 del cuaderno de recaudos No.2. original de constancia de trabajo, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Manuel Romero comenzó a trabajar para Alimentos E.L.E.P.M. C.A. en fecha 05/02/2003, que para la fecha 21/03/2007 devengaba un salario mensual de Bs. 1.326,62; en fecha 29 de septiembre de 2008 devengaba un salario de Bs. 3.142, 00 y para la fecha 27 de abril de 2009 devengaba la cantidad de Bs. 3.142,20; desempeñando un cargo de herrero. Así se establece.

Promovió marcado “25” que riela inserto al folio No. del cuaderno de recaudos No.1, comunicación suscrita por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la manifestación del accionante al establecer que no trabaja horas extras. Así se establece.

Promovió marcado “26” y “27” que riela inserto al folio No. 46 al 84 del cuaderno de recaudos No. 2, Original de Matriz de Riesgo, original de notificación de riesgo no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, las actividades que desempeñaba el accionante, el cual establece trabajo en herrería en general, destapa cañería, Supervisaba y ayudaba con la instalación de tuberías de aguas blancas, Supervisar los trabajos de Albañilería, Transportar equipos a otros locales de la empresa, en el camión de la empresa Comprar materiales de albañilería. Así se establece.

Promovió marcado “28” que riela inserto al folio No. 85 al 98 del cuaderno de recaudos No. 2, originales de facturas emitidas del I.V.S.S. no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que las facturas eran emitidas a nombre de Alimentos L.P.M.C.A. correspondientes al aporte del asegurado, correspondientes al periodo entre diciembre 2004 hasta diciembre 2005. Así se establece.

Promovió marcado “29 al 167” que rielan insertos de los folios Nos. 29 al 237 del cuaderno de recaudos No.2, original de comprobantes de pagos, las cuales ya fueron valoradas en las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “168” que rielan insertos de los folios Nos. 238 del cuaderno de recaudos No.2, impresión de consulta financiera, del BANCO BANCARIBE, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcado “169” que rielan insertos de los folios Nos. 239 al 249 del cuaderno de recaudos No.2, copia de expediente bajo la nomenclatura No. AP21-S-2010-000260, no siendo impugnada por la parte a quien se le opone, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, realización de una oferta real de pago por una la cantidad de Bs. 44.437,53; cuyo beneficiario es el ciudadano MANUEL ROMERO. Así se establece.

Promovió prueba de informe dirigida al BANCO BANCARIBE, dichas resultas cursan en el expediente en los folios No. 187 al 193, de la pieza principal, donde informan que en fechas 17 de agosto de 2004, y 10 de agosto de 2010, la empresa PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA, aperturo dos cuentas de FIDEICOMISO por concepto de Prestaciones Sociales a nombre del ciudadano MANUEL ROMERO, como FIDEICOMITENTE, la primera de fecha , 17 de agosto de 2004, la cual se encuentra en estado de Cancelada y la segunda: de fechas 10 de agosto de 2010, en estado Activa. Así se establece.

Promovió la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Baceta Los cuales no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.

El a-quo dicto sentencia en fecha 18 de julio de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo tres puntos: “1) que el Juez de a-quo vulnero el principio de exhaustividad, ya que la en la audiencia oral de juicio solicitaron la aplicación de la convención colectiva, específicamente de las clausula Nos. 27, 28, 38 ya que el demandado admite dicha aplicación. 2) que el Juez señala en la sentencia que el accionante tenia un salario fijo, pero es el caso, que de los recibos de pago se desprende, que el trabajador tenia un salario variable que estaba conformado por los conceptos salario fijo, bonificación variable, domingo laborados y días feriados laborados, lo cual también fue admitido por la parte demandada. Por lo que solicitan que sea modificada la sentencia y se incluyan la parte variable del salario del trabajador. 3) alegan que su representado comenzó a prestar servicios en 1994, para las empresas demandadas, a los fines de demostrar dicho hecho consignaron una prueba documental marcada “A” la cual fue tachada y la misma no cumple con las causales taxativas establecidas en la Ley Procesal Laboral para que se diera la tacha sin embargo fue desechada. Por lo que solicitan sea valorada dicha documental y se reconozca que la prestación de servicio del ciudadano Manuel Romero comenzó en el año de 1994”

Asimismo la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo los siguientes puntos: “1) que el Juez de a-quo no establece en la limitación de la littis la falta de cualidad, respecto a la empresa Pastelería y Heladería Lapoma C.A. en vista de que en la contestación se negó absolutamente la relación laboral con esta empresa, 2) respecto a la existencia de una oferta real, y el Juez de a-quo, no estableció los efectos de dicha oferta real, el juez laboral debió verificara que ya estaban pagados las prestaciones sociales donde están consignados la antigüedad y los intereses de mora, en la oferta real y están a la orden del trabajador, por lo tanto debió declarar sin lugar la demandada, entonces existe una contradicción evidente, ya que son los mismos conceptos demandados. 3) lo relativo al contrato colectivo, el accionante es un herrero, le fue aplicado el contrato colectivo de la harina cuando no era aplicable por su cargo. 4) Respecto a las utilidades fraccionadas aparecen en la oferta como correspondientes al año 2010, las cuales corresponden realmente a las utilidades fraccionadas del año 2009, por lo que solicita a esta Alzada se corrija dicho error material, ya que el trabajador no presto servicio en el año 2010. Por lo que solicita declare con lugar la apelación”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En audiencia por ante esta alzada la parte actora recurrente expresa que el a-quo vulnero el principio de exhaustividad, ya que la en la audiencia oral de juicio solicitaron la aplicación de la convención colectiva, específicamente de las cláusula Nos. 27, 28, 38.

La Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, afiliado a Fetra-harina, expresa dentro del ámbito subjetivo que su contenido de normativo aplicara a todos los trabajadores que presten servicios en cada una de las empresas, así mismo la empresa demandada aplico la Convención Colectiva de manera voluntaria desde el año 2007.

En virtud de cómo esta determinada la aplicación subjetiva en dicha convención, se debe aplicar al ciudadano Manuel Romero los beneficios contenidos en la misma, en consecuencia, se deberá aplicar las cláusulas 27, 28, y 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, en el cual establece 55 días para el cálculo de las vacaciones y concepto de utilidades y la penalidad por retardo en el pago de prestaciones. Así se decide.

En cuanto al salario, la parte actora alega la existencia de un salario variable.

Para decidir es preciso advertir lo siguiente: La doctrina establece por concepto de salario variable aquel que depende del rendimiento o de resultados del servicio prestado por el trabajador, con lo cual se excluye de esta categoría el pago de horas extras, domingo y feriados, pues estos depende de la unidad de tiempo.

De autos se evidencia que a partir del año 2007 el accionante recibió un pago denominado bono variable, lo cual no estaba vinculado al rendimiento del trabajador, por tanto no podemos en puridad declarar la existencia de un salario variable, que de lugar a un salario mixto, simplemente variaba la cantidad que devengaba el trabajador, pero esto no estaba asociado a rendimiento alguno, sin embargo, observa esta alzada que la demandada no considero como parte del salario normal el “bono” otorgado, lo cual genera una diferencia a favor de la parte actora, en aquellos debitos laborales que se pagan a razón del salario normal. Así se decide.

En cuanto a la vigencia de la relación de trabajo, de autos no se desprende la acreditación de la afirmación de la parte actora respecto a la fecha de inicio, lo cual era su carga, por tanto, esta alzada establece como fecha de inicio la alegada por la demanda, tal como lo señalo el a-quo, esto es, 05 de febrero de 2003, y fecha de termino 26 de junio de 2009, vale destacar que a juicio de esta alzada las codemandada conforman un grupo de empresa, por tanto responden solidariamente, tal como se evidencia de las documentales marcado “2” (folios Nos. 09 al 18 del cuaderno de recaudos No.2) de la copia fotostática de Registro Mercantil de la empresa Alimentos L.P.M. C.A.; se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo, tiene el carácter de Presidente asimismo que el ciudadano Rene Boutros Dahdah tiene el cargo de Vicepresidente, los cuales tienen a la administración de la compañía. Asimismo de la documental marcado “3” (folios Nos.19 al 36 del cuaderno de recaudos No. 2) del registro mercantil de ALIMENTOS E.L.E.P.M se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo, tiene el carácter de Presidente asimismo que el ciudadano Rene Boutros Dahdah tiene el cargo de Vicepresidente, los cuales ejercen la administración de la compañía. y de la documental marcada “4” (folios Nos. 35 al 41 del cuaderno de recaudos No. 2) de la copia fotostática del registro mercantil de la empresa “Pastelería y Heladería Lapoma, C.A.” de la cual se desprende, que el ciudadano Antonio Dahdah Kahdo tiene el carácter de Vicepresidente, asimismo que la ciudadana Hanne Boutros Assad kado de Dahdah en sus carácter de Presidente, quienes ejercen la administración de la compañía.

Adminiculando con las documentales de marcado “G” (folios Nos. 113, 130, 131, del cuaderno de recaudos No.1) copia simple de recibo de pago, de las cuales se desprende, el logo de la “Pastelería y Heladería Lapoma, C.A.”

En virtud de lo anterior, esta alzada declara, no ha lugar a la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada PASTELERIA Y HELADERIA LA POMA C.A. Así se decide.

Respecto a la apelación de la parte demandada concerniente a la oferta real, se evidencia que la misma fue calculada con base a salario errados y sin aplicar debidamente la convención colectiva, por lo que al existir diferencias, los cálculos de las prestaciones sociales e indemnizaciones realizados por la parte demandada están errados, por lo que la oferta en estos termino no libera plenamente a la demandada, y por tanto, de ella debe ser considerada como un pago parcial de prestaciones. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a considerar las diferencias, en relación a vacaciones y utilidades:

De la documental marcado “13” (folio No. 51 del cuaderno de recaudos No. 2) original de recibo de pago de vacaciones, emitido por Alimentos E.L.E.P.M. C.A. se desprende, que el ciudadano Manuel Romero recibió conforme el pago correspondiente al periodo vacacional 2007/2008 por la cantidad de 42 días por concepto de vacaciones y 11 días por concepto de Bono Vacacional, arrojando un total en Bs. 3.673,80, asimismo se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 01/03/2008 y la de retorno es el día 23/02/2008 en la cual le cancelaron 42 días por concepto de vacaciones y 11 días por concepto de bono vacacional arrojando un total de 53 días menor al establecido en la Convención Colectiva, resultando una diferencia a favor de la parte actora, y como quiera que el pago fue insuficiente, la diferencia debe calcular a razón del ultimo salario normal devengado por el trabajador, lo cual incluye la llamada bonificación variable, por lo tanto la demandada debe pagar como diferencia la cantidad de Bs. 3.670,45. Así se decide.

Asimismo de la documental marcado “14” (folio No. 52 del cuaderno de recaudos No. 2) original de recibo de pago de vacaciones, de donde se desprende, que el ciudadano Manuel Romero recibió conforme el pago correspondiente al periodo vacacional 2007/2008 por la cantidad de 40 días por concepto de vacaciones y 13 días por concepto de Bono Vacacional, arrojando un total en Bs. 5.453.53; asimismo se evidencia que la fecha de salida en el recibo es el día 08/04/2009 y la de retorno es el día 07/05/2009 en la cual le cancelaron 40 días por concepto de vacaciones y 13 días por concepto de bono vacacional arrojando un total de 53 días menor al establecido en la Convención Colectiva, resultando una diferencia a favor de la parte actora, y como quiera que el pago fue insuficiente, la diferencia debe calcular a razón del ultimo salario normal devengado por el trabajador, lo cual incluye la llamada bonificación variable, por lo tanto la demandada debe pagar como diferencia la cantidad de Bs. 1880,72. Así se decide.

Respecto a las vacaciones fraccionadas, esta Alzada observa, que la demandada pago mas de lo debido (en exceso Bs.522, 26), en consecuencia, no hay diferencia que proceda. Así se decide.

Ahora bien, por concepto de utilidad de las documentales marcado “17” (folio No. 55 del cuaderno de recaudos No. 2) copia simple de recibo de pago, suscrito por el ciudadano Manuel Romero, se evidencia el pago por concepto de utilidades correspondientes al periodo 01/01/2007 al 31/12/2007 por la cantidad 53 días de Bs. 4.492,49. Sin embargo al aplicar la base prevista en el convenio colectivo (55 dìas), conforme al salario alegado por la parte actora, encontramos que la demandada pago por encima (en exceso Bs.355, 94) de lo que correspondía, por tanto, no hay diferencia que reclamar. Así se decide.

Promovió marcado “18” que riela inserto al folio No. 56 del cuaderno de recaudos No.2, original de recibo emitido, por Alimentos E.L.E.P.M., C.A. suscrito por el ciudadano Manuel Romero, no siendo impugnada por la parte actora, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la asignación por concepto de utilidades correspondiente al periodo comprendido desde el 01/01/2008 al 31/12/2008 por la cantidad de Bs. 6.417,56, cuando lo que correspondía pagar era la cantidad de Bs. 6.470,75, resultando una diferencia a favor del actor de Bs. 53,19. Así se establece.

Respecto a las Utilidades Fraccionadas la demandada pago Bs. 2985,89, según la oferta de pago, cuando lo que correspondía pagar era la cantidad de Bs. 10.650,20, resultando una diferencia a favor del actor de Bs.7694,31. Así se establece.

Ahora bien respecto a la cláusula 38 de La Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, la misma es procedente, contado desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de oferta real de pago, calculada con el salario de Bs. 133,35, lo que da un resultado de Bs. 35.071,05, debiendo restar la cantidad de Bs. 6299,76 cantidad pagada en la oferta por concepto de interés moratorio, por cuanto el mismo no puede ser acumulativo si se aplica la cláusula 38 del convenio, ver sentencia Nº 2080 de la Sala de Casación Social de fecha 12-12-2008, en consecuencia la parte demandada debe pagar la cantidad de Bs. 28.771,29. Así se decide.

Por concepto de indemnización por despido injustificado le corresponde la cantidad de 150 días, en base al último salario integral, lo cual arroja la cantidad de Bs. 33.732,00. a la cual se le debe restar la cantidad de Bs. 21.794,94, por , en virtud que fue cancelado una parte en la oferta real, por lo que la demandada debe una diferencia de Bs. 11.937,06. Así se decide.

Asimismo por concepto de indemnización por preaviso la cantidad de Bs. 13.492,80 en base al último salario integral, a la cual se le debe restar la cantidad de Bs. 8.717,98 por , en virtud que fue cancelado una parte en la oferta real, por lo que la demandada debe una diferencia de Bs. 4.774,82. Así se decide.

Ahora bien, de conformidad con el principio de la no “REFORMATIO IN PEIUS” quien juzga, confirma lo establecido por el a-quo los siguientes puntos:

Quedo admitido el cargo que desempeñaba el accionante, la jornada laboral y Fecha de egreso 26/06/2009

Bono de trasferencia no 2003, no le corresponde puesto que la relación de trabajo esta demostrar a partir del año 2003, fecha en la cual ya estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997. Así se establece.

Respecto a la Prestaciones Antigüedad el accionante tenía como tiempo de servicio 6 años cinco meses y 21 días.

De la oferta real se desprende un monto de Bs. 22.397,88 por monto de Prestación de Antigüedad, correspondiéndole a el accionante la cantidad de Bs. 23.072,24, por concepto de prestación de antigüedad, en consecuencia la cantidad ofertada, debe ser debitada, lo cual arroja un resultado de Bs. 674,36 cantidad que debe cancelar la parte demandada al accionante por concepto de antigüedad. Así se decide.

No hay intereses moratorios en virtud que la aplicación simultánea de la indemnización prevista en la cláusula 38 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la demandada y el accionante implicaría una doble sanción –habida cuenta de su naturaleza– por el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social en sentencia Nº 2080 de fecha 12-12-2008. Así se decide.

se ordena la indexación de las cantidades condenadas, excluyendo la indemnización de la cláusula 38 de la convención colectiva, desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales y el período utilizado para la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.

Se ordena descontar del monto final la cantidad de Bs. 878,20 pagada por la demandada en exceso por vacaciones y utilidades fraccionadas. Así se decide.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha dieciocho (18) de julio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito judicial del Trabajo de la del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha dieciocho (18) de julio de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Manuel Romero contra la empresa Alimentos E.L.E.P.M.E, C.A. y Pasteleria y Heladería Lapoma C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos, y en consecuencia, se condena a las empresas codemandadas a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados conforme a la aparte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los días veintiuno (21) del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA
VANESSA SOTO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
VANESSA SOTO