PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 10 de octubre de 2011 201° y 152° PARTE DEMANDANTE: GERMAN JOSE MEDINA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad N° 3.623.903. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: PATRICIA GRUS y MINDI DE OLIVEIRA, abogados en libre ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los números, 50.552 y 97.907, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CARACAS BASE BALL CLUB, CA., domiciliada en la ciudad de Caracas y debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de septiembre de 1970,quedando anotada bajo el No. 57, Tomo 74-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ERIK VAAMONDE FIGUEROA, FRINE TORRES MORA, YAEL DE JESUS BELLO TORO, JUAN CARLOS PRO-RISQUEZ, ESTHER CECILIA BLONDET SERFATY, FLAVIA YSABEL ZARINS WILDING, YANET CRISTINA AGUIAR DA SILVA, EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO, REINALDO GUILARTE LAMUÑO, NORAH CHAFARDET GRIMALDI, EVELYN CRISTINA CARRIZO CHOURIO, FABIANA BENAIM MENDOZA y MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ CALLES, abogados en libre ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los números 124.668, 112.184, 99.306, 41.184, 70.731, 76.056, 76.526, 76.888, 84.455, 99.384, 120.215, 129.943 y 145.284 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. EXPEDIENTE N°: AP21-R-2011-001019 Han subido a esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2011, por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano German José Medina, contra la empresa Caracas Baseball Club, C.A., así mismo, se conoce de la adhesión de la parte actora en fecha 29 de septiembre de 2011, Recibido el presente expediente en fecha 27 de julio de 2011, posteriormente, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 03 de octubre de 2011, fecha en la que se dio inicio a la audiencia oral, siendo que este Tribunal procedió dictar dispositivo en el mismo acto declarando: Primero: si Lugar la demanda; Segundo: sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada; Tercero: se Revoca la sentencia apelada; Cuarto: Inoficioso el pronunciamiento de la accesión a la apelación de la parte actora.- Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora aduce que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 04 de octubre de 1981 como traumatólogo para La Empresa Caracas Baseball Club, C.A.; que cumplía un horario de trabajo (temporada; calendario de baseball de la Liga Venezolana de Béisbol), que iniciaba sus labores de martes a martes y necesariamente debía estar tres horas antes de iniciarse cada juego de pelota (Hora del partido: 7:30 p.m hasta las 11:30 p.m y algunas veces hasta las culminaba a las 12 a.m), que su asistencia era obligatoria de martes a martes, a fin de dar cumplimiento a una adecuada atención médica a todos los integrantes del equipo; que si el equipo viajaba al interior del país era obligatoria su asistencia; le cancelaban viáticos, y que pertenecían a la nomina de la empresa. Que esa asistencia obligatoria comenzaba los primeros días de octubre de cada año hasta el mes de enero y parte del febrero si el equipo clasificaba a la segunda ronda, y posteriormente a la serie del caribe, la cual se celebraba en los países que integran la “Federación de Béisbol del Caribe”; que durante 28 años, con excepción del período comprendido 1990 – 1991, se le concedió una licencia para realizar un post-grado de cirugía vertebral en Inglaterra; que cesada la suspensión el actor continuó prestando servicios en las mismas condiciones para la temporada 1991-1992; que el actor prestó sus servicios de forma subordinada, debiendo cumplir un cúmulo de obligaciones, tales como: someterse a la disciplina de la empresa; concurrir a las prácticas de preparación y adiestramiento para el tratamiento respectivo; efectuar los viajes para los eventos peloteriles; respetar los reglamentos locales, nacionales e internacionales que rigen dicha actividad deportiva; cumplía con su deber medico-humano para con el equipo; que en esta relación de trabajo por 28 años no hubo estipulación expresa; que acataba las ordenes que su patrono le impartía, realizando funciones propias de medico, siempre bajo las ordenes y dirección de este; que durante la reciprocidad no hubo estimulación expresa por lo que aducen la relación de trabajo por tiempo indeterminado.; que en fecha 12 de octubre de 2009 el actor fue convocado por el Presidente del equipo, el Gerente Deportivo y Gerente Administrativo, donde se le notificó que ya no requerían de sus servicios; que de todas formas la empresa convocó al actor para el 28 de octubre de 2009, a objeto de que recibiera en acto público una placa de reconocimiento por los 28 años de servicios prestados en forma subordinada, dando la empresa por terminada la relación de trabajo; que su último salario devengado mensual fue de Bs. 7.000,00; que no era por unidad de tiempo, ni por consultas, ni tratamientos, que el mismo era fijo y periódico; que habiendo sido infructuosas todas las gestiones de cobro de sus prestaciones sociales, es por lo que demanda a la empresa Caracas Baseball Club, C.A. por los siguientes conceptos: antigüedad, bonificación especial de vacaciones, salarios retenidos, disposición transitoria del articulo 666 de la LOT, preaviso y utilidades, por un monto total de Bs. 317.583,16.; solicita que la presente demanda sea declarada con lugar, sea condenada en costas la empresa demandada. Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación rechazó, negó y contradijo la demanda: negó la existencia de una relación laboral; negó la existencia de un horario de trabajo; negó la existencia de jornada alguna que comprendiera la asistencia médica; negó el pago de las cantidades indicadas como salario; admitiendo: la prestación de los servicios profesionales del actor como Médico Traumatólogo-independiente, a partir del 04 de octubre de 1981; la interrupción de la prestación de los servicios profesionales desde el año 1990 hasta el año 1991; la terminación de la prestación de los servicios profesionales del ciudadano German José Medina; que el vinculo entre el accionante y la accionada haya sido de una relación trabajo; que el accionante estuviera sometido un horario de trabajo; que tuviera una jornada varias horas antes del inicio de cada partido de baseball; que estuviera obligada la asistencia del accionante en los meses octubre, noviembre, diciembre, enero al estadio universitario y parte de febrero si el equipo clasificaba a las finales del campeonato; que pertenecía a la nomina de la empresa; que tuviese que estar bajo subordinación, sujeto a los reglamentos, ordenes o instrucciones de su representada; que realizara viajes para los eventos peloteriles; que su representada asumía los gastos de transporte, hospedaje y alimentación; que tuviese que asistir a las practicas de preparación y adiestramiento de los jugadores; que haya tenido que cumplir sus funciones como medico, siempre bajo las ordenes y dirección de su nuestra representada; que fuese convocado el día 12 de octubre de 2009, por el representante de la demandada y le fuera notificado en dicha oportunidad la decisión unilateral de nuestra representada de no requerir de sus servicios como traumatólogo y medico; que tuviese carnet emitido por la accionada; que recibía un salario fijo y periódico de forma quincenal por parte de la accionada de Bs. 7.000.00., es decir Bs. 3.500.00 quincenal; que se le adeude concepto alguno por concepto de prestaciones sociales, salarios retenidos, vacaciones vencidas y no disfrutas ni pagadas, bono vacacional, prestación de antigüedad, indemnización, del Art. 125 LOT, utilidades así como cualquier otro concepto de carácter laboral; así como los supuestos conceptos calculados utilizando la formula del libelo de la presente demanda. Alega que la relación jurídica que existió entre La Empresa Caracas Baseball Club era de naturaleza estrictamente civil, y la misma no puede ser catalogada como una relación laboral, puesto que no contiene los elementos propios de tal relación, aduciendo que la relación que los unió fue de manera independiente, que sus servicios eran profesionales, no subordinados e independientes, prestándolo como médico traumatólogo para la prevención de lesiones deportivas y la atención traumatológica de los peloteros del equipo “Los Leones del Caracas”, y en virtud dicha contraprestación el actor cumplía con emitir facturas por conceptos de honorarios profesionales, como medico traumatólogo; que la accionada efectuaba pagos a través de cheques a nombre del ciudadano actor, con las respectivas retenciones de impuestos sobre la renta, que tal alegación se evidencia de las en las documentales promovidos por la demandada, signo indiscutible de que la reciprocidad que unió a las partes involucradas en el presente juicio fue una relación mercantil, que sus servicios eran profesionales, no subordinados e independientes a jugadores del equipo antes mencionado, en sus propias instalaciones y con sus herramientas de trabajo; que durante el mismo tiempo de la prestación de los servicios a su representada, ejercía en el libre ejercicio de su profesión en las empresas: Centro Medico Loira, que se desempeñó como presidente de la Sociedad Venezolana de Ortopédica y Traumatología, jefe del servicio de traumatología y ortopedia del hospital José María Vargas. Como defensa perentoria alega la “prescripción de la acción” ya que niega la fecha de terminación aducida por el actor (12 de octubre de 2009) en su escrito libelar, acreditando que la relación mercantil existente culminó en fecha 10 de junio de 2009, es decir: trascurrió un año, un mes y veintiséis días. El a-quo, en sentencia de fecha 16 junio de 2011 estableció que “… la parte actora reclama cobro de prestaciones sociales, basadas en una relación de trabajo que se inicio el 04 de octubre de 1981 y culminó en fecha 12 de octubre de 2009, por despido injustificado; por su parte la demandada negó la existencia de la relación laboral, alegando que la relación que los unía era de manera independiente, correspondiéndole en estos casos la carga de la prueba a ésta parte e igualmente alegó la prescripción de la acción.-Tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Zuliana de Gandolas de Volteo (COOSUGAVOL), en la cual se estableció que:“Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos; que la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). ”En este orden de ideas, es preciso hacer un examen del presente caso, a la luz de los caracteres que definen el contrato de trabajo, así tenemos que en un estudio publicado por César Carballo Mena y Humberto Villasmil, “El objeto del contrato de trabajo”, en Las Fronteras del Derecho del Trabajo, UCAB 2000, en relación a los elementos que determinan el contrato de trabajo dichos autores señalan que el contrato de trabajo es: a) “Es un contrato de actividad o de prestación que supone la ejecución de un servicio por cuenta ajena y bajo dependencia de otro…”, b) Es un contrato consensual y, por ende, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes válidamente expresado, c) Es esencialmente personal e, incluso del laso de quien presta el servicio, es intuito personae, d) Bilateral, que como tal origina y supone obligaciones recíprocas para los contratantes, e) Sinalagmático perfecto, puesto que existen obligaciones a cargo de cada una de las partes, f) De ejecución continua o tracto sucesivo, pues suele desenvolverse a lo largo del tiempo mediante la ejecución de obligaciones usualmente concatenadas, g) De otro lado, es un contrato oneroso, h) Por último, el contrato de trabajo es un negocio jurídico donde rige la libertad de formas,…”. En el presente juicio la defensa central de la parte demandada estriba en afirmar la existencia de una relación civil y no laboral, en virtud de las retenciones de impuesto sobre la renta. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). Es por ello, que debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. Los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo cual, al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Adicionalmente, para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció: Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...), b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...), c) Forma de efectuarse el pago (...), d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...), e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...), f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Ahora, abundando en los arriba presentados, la Sala de Casación Social ha incorporado los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono, b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc., c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”. De un análisis a los alegatos de las partes y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, específicamente los recibos de pagos, carnet, los cuales fueron valorados precedentemente por este Tribunal, esta sentenciadora considera que estamos en presencia de una relación de trabajo, toda vez que la parte demandada no demostró que el actor, prestara sus servicios en condiciones de independencia y autonomía, con lo cual concluye el Tribunal que el servicio prestado por el actor era por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación de la demandada, evidenciándose igualmente el pago de remuneración por los servicios prestados, e igualmente esta juzgadora pudo observar en el cuaderno de recaudos 1 en los folios 3, 9, 14 y así sucesivamente que existen unos recibos consecuentes donde se emiten cheques a nombre del reclamante y con montos del pago de su prestación del servicio, se dan valor probatorio porque no fueron atacados por ninguna de las partes en la Audiencia de juicio, poseen la firma del actor en satisfacción de haberlos recibido, tienen el sello que identifican la empresa demandada, lo que concluye que existió entre las partes una relación laboral. Establecido que existió entre las partes una relación laboral, esta juzgadora pasa a dilucida la defensa perentoria de la prescripción de la acción, por ende se pasa a realizar el cómputo respectivo para dilucidar el punto previo, en este sentido el actor culminó según los alegatos del mismo en fecha el 12 de octubre de 2009, la demandada alegó en su escrito de contestación que negaba la fecha de culminación de servicios por el reclamante, además consideró ser un día inhábil y adujo que el mismo dejó de prestar servicios en fecha 10 de junio de 2009, quien aquí decide y en observancia al folio marcado 47 del cuaderno de recaudos 1, pruebas aportadas por la demandada, quien tiene la carga de probar, en primer lugar proviene de un tercero y a pesar de que se llamó a declarar a la testigo ciudadana Eudes Ramírez, quien se identifica en la documental como Gerente de Operaciones, la cual fue llamada para ratificar la misma, se pudo constatar que no tiene valor probatorio por ser un tercero quien no es parte en el juicio y nada podría la misma dar fe si el reclamante trabajó o no hasta la fecha del 12 de octubre de 2009, en segundo lugar esta juzgadora pasa a analizar si da valor probatorio o no, a la prueba de informes promovida por la parte demandada de la empresa Láser, la cual riela al folio 299 de la pieza principal, igualmente no se da valor probatorio porque es imposible que existiese una sola línea aérea o un solo medio de transporte que pudiesen determinar que el reclamante viajó o no para la fecha del 12 de octubre de 2009 a la fecha del 16 de octubre de 2009, esta documental solo hace ver a esta juzgadora que el ciudadano Luis Ávila, quien tampoco es parte en el presente juicio fue el que viajó, por ende, no existe medio probatorio que indique por la demandada que la fecha de culminación de servicios fue el 10 de junio de 2009, de la misma manera la fecha del 12 de octubre de 2009, ciertamente es un día festivo y que no se labora, y por máximas de experiencia es un hecho público y notorio que estos juegos se celebran por temporadas no importando si son feriados o no, determinado lo anterior riela al folio 11 que la demanda se interpuso el 10 de agosto de 2010 y siendo cierto los dichos del actor que la fecha de culminación fue el 12 de octubre de 2009, evidentemente no supera el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que trae como consecuencia declarar Sin lugar la prescripción de la acción. Es importante señalar que esta juzgadora invoca el principio jurídico denominado “iura novit curia”, el cual le indica la Juez quien es conocedor del Derecho procesal y que lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aun cuando las partes no hayan expresado las leyes en las que fundan sus derechos subjetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto, de acuerdo a los hechos relatados y a las pruebas ofrecidas, cuyo cargo si esta en manos de los litigantes siempre sin dictar sentencia sobre hechos no peticionados por las partes. El Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada a los hechos. El Juez según Calamandrei, es servidor de la Ley y su fiel interprete, por su puesto inspirado por otros principios como el de la equidad, pues las leyes son abstractas y el Juez debe aplicarlas adecuándolas a la situación fáctica a resolver y eligiendo entre ellas, si hay varias, la más adecuada a resolver la cuestión, en virtud de lo antes señalado es que se aplica la Convención Colectiva de Trabajo entre la Liga Venezolana de Béisbol Profesional y la Asociación Única de Peloteros Profesionales de Venezuela, aunque no esta señalado por las partes, que señala su cláusula A-10 entiende por a) patrono: los equipos de béisbol profesional que integran o llegaren a ser parte de la Liga Venezolana de Béisbol Profesional y, todos aquellos que tengan tal carácter conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y esta Convención Colectiva de Trabajo, así mismo, entiende como c) trabajador: aquellos peloteros profesionales, managers, coaches, cuidacuartos, entrenadores, masajistas y/o cualquier otra persona que prestan servicios personales a los Equipos de Béisbol Profesional indicados en el literal a) de esta Cláusula; así como los demás que tengan tal carácter conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y esta Convención Colectiva. Por todos los razonamientos antes expuestos y una vez constatado que todos los pedimentos explanados por el actor en su escrito libelar se encuentran a justados a derecho, se procede a declarar Con lugar la presente demanda., por lo tanto se ordena a la demandada a cancelar al actor los siguientes conceptos y cantidades, más la aplicación de la mencionada Convención Colectiva, Liquidación a partir del 04 de octubre de 1981 al 18 de julio de 1997, Antigüedad: 16 años, 480 días, a razón de Bs. 3.000,00 mensual 475 días X Bs. 66,66= Bs. 48.000,00, Segunda liquidación: Disposición transitoria del artículo 666 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 18-07-1997, indemnización de antigüedad, Bs. 15.000,00, Vacaciones: Bs. 41.066,66, Bonificación especial de vacaciones: Bs. 11.199,84, Antigüedad (Art, 125 L.O.T): 150 días X Bs. 233,33= Bs. 34.999,50, Preaviso (Art, 125 L.O.T): 60 días X Bs. 233, 33= Bs. 13.999,80, Utilidades: Bs. 38.500,00, TOTAL ORDENADO A CANCELAR: Bs. 317.583,16, De igual manera, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo cálculo se efectuará, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito a quien le corresponda la cuantificación de los conceptos anteriormente condenados, a los fines de no generar retardos en la fase de ejecución, De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses de mora de la prestación de antigüedad, serán contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece....”. En la audiencia oral celebrada por ante esta alzada la representación judicial de la parte demandada adujo, en líneas generales, que la presente apelación radica en el hecho que la sentencia recurrida era contraria a derecho, toda vez que se si la juez hubiera aplicado correctamente el test de laboralidad y analizado las pruebes cursantes a los autos, el veredicto seria otro, pues la naturaleza de la relación que unió a las partes no es laboral y así se evidencia del cumulo de pruebas cursantes al expediente, que lo cierto era que en la audiencia de juicio quedo demostrado que la relación no era laboral; solicitando finalmente que se declarara con lugar la apelación y sin lugar la demanda, ratificando lo expuesto en su escrito de contestación.. Por su parte la representación judicial de la parte actora introdujo (tempestivamente) escrito puro y simple de adhesión a la apelación, sin embargo, en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada señaló su conformidad con el fallo recurrido, solicitando que la sentencia recurrida sea declarada con lugar, así como que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada sea declarado sin lugar. En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o no, al establecer que entre el ente demandado y la parte actora existió un vínculo de naturaleza laboral, para posteriormente pronunciarse, según sea el caso, sobre la defensa perentoria, y de ser el caso establecer la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora. Así se establece.- En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. Pruebas de la parte actora. Promovió documentales marcadas “A1 a la A19” contentivas de fotografías, que corren insertas en los folios 42 al 60 del presente expediente, observándose que las mismas carecen de autoría, identificación o nombre del fotógrafo que tomo dichas fotos; no se evidencia hora, fecha ni lugar donde fueron tomadas dichas fotografías, amen de ser conducente para demostrar el hecho controvertido, todo ello de conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales marcado B, que corren insertas en los folios 61 del presente expediente y de la misma se evidencia diferentes carnets y de ello se desprenden: Nombre del ciudadano actor, cargo del actor (traumatólogo y medico), temporadas, Estadio Universitario, logo del equipo de Leones, logo de LVBP y finalmente fotos del titular de los citados carnets, a los mismos se les confieren valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Solicito la exhibición de documentos del libro de viáticos en los diferentes viajes donde este plasmado el nombre del actor de los efectuados por el equipo, donde figuren los datos personales, cargos de todos los integrantes del equipo, entiéndase: peloteros, trainers, médico, siendo que la demandada negó en su escrito de contestación que no había relación de trabajo y que tampoco era obligatorio llevar el precitado libro, así mismo en el escrito de contestación se indicó que al actor no se le pagaba viáticos, por lo que esta probanza queda sujeta a lo que se desprenda del test de laboralidad. Así se establece. Promovió las testimoniales correspondientes a los ciudadanos: Jacinto Betancourt, Urbano Lugo, Antonio Armas, Henry Blanco, Luis Rodríguez, Jaime Noguera, Alexander Cabrera, dejándose expresa constancia que solo los ciudadanos Urbano Lugo, Jacinto Betancourt y Jaime Noguera, comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto para el resto de los testigos promovidos, por lo que sobre los no compareciente no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. En cuanto a las deposiciones de los testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, se desechan sus testimonios por cuanto los mismos pretenden calificar jurídicamente el hecho controvertido, lo cual corresponde a la administración de justicia, siendo que se observa excesiva contesticidad y que el promovente induce a una respuesta específica y positiva, sugestionando a los deponentes, amen de observarse la existencia de cierta amistad entre el actor y los deponentes, lo que infecciona su imparcialidad, lo que hace que sus dichos no ofrezcan verosimilitud, ni den fe sus dichos. Así se establece. Pruebas de la demandada. Promovió documentales, que corren insertos a los folios 03 al 158 en el cuaderno de recaudos del presente expediente, se evidencian soportes de retenciones realizadas por la demandada en su condición de agente de retención al actor por concepto de honorarios profesionales, a las cuales se le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que del mismo se evidencia recibo N° 82003977 relacionado con factura N° 93881, de fecha 17 de noviembre de 2005, copia al carbón de soporte de cheque, las indicaciones para la emisión de dicho cheque emitido por el departamento de contabilidad de la empresa Caracas Base Ball Club, C.A., gerencia de operaciones deportivas en fecha 24 de octubre de 2010; factura N° 0938881 por concepto de honorarios profesionales traumatólogo desde el 01 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2005; soportes de pago por concepto de honorarios profesionales traumatólogo de los años 2005, 2006, 2007 y 2008; así mismo, constan recibo N° 27007694 relacionado con la factura N° 2866, copia a carbón de soporte de cheque, copia de recibo de soporte de deposito bancario y factura firmada y sellada emitida por el accionante, personalizada en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal, de fecha 3 de noviembre de 2008 por un monto de Bs. 8.633,21., a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A.; recibo de deposito bancario, soportes de emisiones de cheques, facturas y soportes de pago por concepto de honorarios profesionales traumatólogo de los años 2008 y 2009: copias simples de comprobantes de retenciones de impuestos sobre la renta, agente de retención Caracas Base Ball Club, beneficiario el ciudadano José German Medina, N° factura, concepto honorarios profesionales, porcentaje de retención 5%, monto/ cantidad pagada y monto retenido, se observa sello (con el logo) del equipo Caracas B.B.C como agente de retención; copia simple de soporte de facturas emitidas de las mismas especifican personalizada en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal, fecha de emisión, monto: a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A. de los años 2008; copias simples y original de información del impuesto retenido y entregado donde se evidencia: pago o abono de los periodos 2008-11, 2008-12, 2009-01, 2009-04, y 2009-01, 2009-04, agente de retención Caracas Base Ball Club, C.A., beneficiario el ciudadano José German Medina, montos pagados, cantidades retenidas, clase de retención ISLR, porcentaje e impuesto retenido; facturas emitidas de las mismas se evidencia: que están personalizada en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal, monto, de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008., a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 159 al 166 en el cuaderno de recaudos del presente expediente, contentivas de facturas realizadas por el actor por cobro de honorarios profesionales en varias fechas del año, incluida la etapa de temporada de béisbol, las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 167 al 172 en el cuaderno de recaudos del presente expediente, contentivas de presupuestos realizados por el accionante en su condición de medico de libre ejercicio, en meses distintos a los alegados en su libelo como comienzo de la temporada o faena, las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 173 al 246 en el cuaderno de recaudos del presente expediente, contentivas de calendario de la temporada de béisbol 2005-2006, las cuales se desechan, toda vez que su promoción es manifiestamente ilegal. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 247 al 250, en el cuaderno de recaudos del presente expediente, las cuales se desechan, toda vez que su promoción es manifiestamente ilegal. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 251 al 255, en el cuaderno de recaudos del presente expediente, firmadas y selladas por el hoy actor, en la parte inferior izquierda del mismo dirección del consultorio y en la parte inferior derecha horario de consultas: martes y jueves de 2:00 PM a 7:00 PM., las cuales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertos a los folios 256 al 266, del cuaderno de recaudos, contentiva de copia de sentencia donde el actor funge como jefe del servicio de cirugía plástica y reconstructiva, del Hospital José María Vargas de Caracas, observándose que el actor en tal condición presentó junto con otros, presento demanda de amparo 28 de septiembre de 2004, a fin de lograr la suspensión de los efectos de la convocatoria al concursote los cargos de jefes de servicios, leyéndose en el mencionado fallo, que el sentenciador señala que “…los recurrentes vienen ejerciendo las jefaturas de los servicios ya mencionados “por haber sido ganadores de los concursos de credenciales y de oposición”…”, documental que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertas a los folios 267al 272, del cuaderno de recaudos, contentiva de impresión en la página virtual http: /www.svcot.org.ve/html/acta.php?id=7, de fotografías de la Sociedad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, siendo que se observa que el actor fue presidente de la misma en el año 2000-2002, lo cual fue reconocido en la audiencia de juicio, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales, que corren insertas a los folios 263 al 299 del cuaderno de recaudos, contentiva de acta de asamblea extraordinaria suscrita por la Sociedad Venezolana de Cirugía, Ortopedia y Traumatología, la cual se desecha por impertinente. Así se establece.- La demandada promovió las pruebas de informes al Seguro Social, al SENIAT, a la empresa Laser Airlines, al Centro Medico Loira, al hospital José María Vargas, Liga Venezolana de Béisbol y Sociedad Venezolana de Cirugía, Ortopedia y Traumatología, constando solo las resultas del Centro Médico Loira, Liga Venezolana de Béisbol Profesional, empresa Laser Airlines, desistiendo en al audiencia de juicio la demandada de las resultas de las restantes probanzas. Siendo que observadas las resultas de la prueba de informes de la Liga Venezolana de Béisbol Profesional y de empresa Laser Airlines, se concluye que las misma se deben desechar de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que son inconducentes para demostrar el hecho controvertido. Así se establece.- Mientras que respecto a la prueba de informes al Centro Médico Loira, de sus resultas se observa que el accionante atendía pacientes en la precitada clínica, en ejercicio liberal de su profesión, en un horario de 02:00 p.m. a 06.00 p.m., desde 1994, refrendando los presupuestos valorados supra, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió las testimoniales correspondientes a los ciudadanos: Carmen María de Lima Martínez, José Gregorio Olivares, Ives Daniel Hernández Rojas, Oscar Prieto, Francisco Arocha Hernández, Humberto Oropeza, Jaime Noguera y Eudes Ramírez, compareciendo a la audiencia de Juicio Oscar Prieto, Eudes Ramírez, Ives Daniel Hernández Rojas, Jaime Noguera, Carmen María de Lima Martínez y José Gregorio Olivares, declarándose desierto el acto para el resto de los testigos promovidos, por lo que sobre los no compareciente no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. En cuanto a las deposiciones de los testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, se desechan sus testimonios por cuanto el señor Oscar Prieto fue propietario de los leones del caracas actualmente le realiza labor de asesor deportivo, por lo que sus dichos pudieran estar infeccionados de imparcialidad; respecto al señor Eudis Ramírez solo vino a ratificar una documental; respecto al otro deponente Ives Daniel Hernández Rojas trabaja actualmente para la demandada, observándose que con el mismo pretenden calificar jurídicamente el hecho controvertido, lo cual corresponde a la administración de justicia, siendo un testigo cuyos dichos pudieran estar infeccionados de imparcialidad; mientras que con relación al señor José Gregorio Olivares y la ciudadana carmen María de Lima Martínez, trabajan para la demandada, observándose que el primero es referencial en cuanto al hecho que pretende probar y la segunda sus dichos pudieran estar infeccionados de imparcialidad, lo que hace, que se concluye en cuanto a que tales dichos no ofrecen verosimilitud, ni den fe. Así se establece. Consideraciones para decidir: El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La prestación de sus servicios debe ser remunerada”. Ahora bien, vista la forma como la demandada contesto la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicio por la parte demandante, toda vez, que la demandada señala que el actor les prestó servicios personales, empero, que el mismo no era laboral sino por honorarios profesionales al ser el demandante un médico traumatólogo que realizaba un servicio propio de una relación mercantil o civil, por lo que, sea ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-. Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad). En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”. Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo. El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio. Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió a la parte actora, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada. Así se establece.- a) Forma de determinar el trabajo: De un análisis a las actas procesales se observa que el accionante indicó en su escrito libelar que prestó servicios para la demandada en calidad de médico traumatólogo, que inicio el 04 de octubre de 1981 y culminó en fecha 12 de octubre de 2009, que cumplía un horario de trabajo (temporada; calendario de baseball de la Liga Venezolana de Béisbol), que iniciaba sus labores de martes a martes y necesariamente debía estar tres horas antes de iniciarse cada juego de pelota (Hora del partido: 7:30 p.m hasta las 11:30 p.m y algunas veces hasta las culminaba a las 12 a.m), que su asistencia era obligatoria de martes a martes, a fin de dar cumplimiento a una adecuada atención médica a todos los integrantes del equipo; que si el equipo viajaba al interior del país era obligatoria su asistencia; que le cancelaban viáticos y que pertenecían a la nómina de la empresa; que esa asistencia obligatoria comenzaba los primeros días de octubre de cada año hasta el mes de enero y parte del febrero si el equipo clasificaba a la segunda ronda, y posteriormente a la serie del caribe, la cual se celebraba en los países que integran la “Federación de Béisbol del Caribe”; que durante 28 años, con excepción del período comprendido 1990 – 1991, donde se le concedió una licencia para realizar un post-grado de cirugía vertebral en Inglaterra, laboró para la demandada de forma subordinada; que cesada la suspensión continuó prestando servicios en las mismas condiciones para la temporada 1991-1992; por su parte, la demandada negó el vínculo laboral de tal unión, siendo que de los autos se observa que el actor siempre recibió un pago denominado honorarios profesionales, así como que prestaba servicios médicos para otras empresas en horarios que colidan con el horario señalado por él actor es su escrito libelar, constando a los autos documentales contentivas de original de informes y prescripciones médicas donde las mismas especifican en la parte superior izquierda el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda, logo del “Centro Medico Loira”, así mismo se lee el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral del deporte, fecha de emisión, de los años 2005 y 2008, con horario de consultas martes y jueves de 2:00pm a 7:00pm, durante todo el año; siendo que igualmente se observan elementos probatorios contentivos de factura N° 2866, copia a carbón de soporte de cheque, copia de recibo de soporte de depósito bancario y factura firmada y sellada emitida por el accionante, que están personalizada en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal, de fecha 3 de noviembre de 2008 por un monto de Bs. 8.633,21., a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A.; constando igualmente documentales de retenciones de impuestos sobre la renta, siendo el agente de retención Caracas Base Ball Club, beneficiario el ciudadano José German Medina, y el porcentaje de retención 5%; consta copia simple de soporte de facturas personalizada en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal, fecha de emisión, monto, a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A. de los años 2008; copias simples y original de información del impuesto retenido y enterado, donde se evidencia: pago o abono de los periodos 2008-11, 2008-12, 2009-01, 2009-04, y 2009-01, 2009-04, agente de retención Caracas Base Ball Club, C.A., beneficiario el ciudadano José German Medina; facturas personalizadas en la parte superior izquierda con el nombre del hoy accionante “Dr. José German Medina y en la parte superior izquierda logo del “Centro Medico Loira” conjuntamente con el cargo “ Traumatología y Ortopédica- Cirugía de la columna vertebral/ Contribuyente formal de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008., a la empresa Caracas Base Ball Club, C.A; presupuestos e informes médicos de los pacientes ciudadanos Adolfo Wilfredo y Rodríguez Wilfredo donde se lee la dirección del consultorio donde el actor prestaba servicios médicos y el horario de las consultas: martes y jueves de 2:00 PM a 7:00 PM.; no quedando probado las precitadas alegaciones de la parte actora, sino por el contrario, evidenciándose que el actor prestaba servicios propios de una profesión liberal y para varias empresas, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Respecto a este punto se observa tal como se indicó en el punto anterior que la parte actora manifestó que iniciaba sus labores de martes a martes y necesariamente debía estar tres horas antes de iniciarse cada juego de pelota (Hora del partido: 7:30 p.m hasta las 11:30 p.m y algunas veces hasta las culminaba a las 12 a.m), que su asistencia era obligatoria de martes a martes, a fin de dar cumplimiento a una adecuada atención médica a todos los integrantes del equipo; que si el equipo viajaba al interior del país era obligatoria su asistencia, durante 28 años, con excepción del período comprendido 1990 – 1991, que se le concedió una licencia para realizar un post-grado de cirugía vertebral en Inglaterra; por su parte, la demandada negó tal hecho, al considerar que el vínculo no era laboral, siendo que de los autos se observa que el actor durante los años 2005 y 2008, prestaba servicios a otras empresas con horarios de consultas martes y jueves de 2:00pm a 7:00pm, durante todo el año; igualmente se observan presupuestos e informes médicos de los ciudadanos (pacientes) Adolfo Wilfredo y Rodríguez Wilfredo en el que se lee la dirección del consultorio donde el actor prestaba servicios médicos y el horario de las consultas: martes y jueves de 2:00 PM a 7:00 PM.; no quedando probado las precitadas alegaciones de la parte actora, sino por el contrario, evidenciándose que el actor prestaba servicios (atendía pacientes, realizaba operaciones etc.) propios del ejercicio liberal de su profesión en horarios que colidan radicalmente con el expuesto en su escrito libelar, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos no son un indicio de laboralidad, ni expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- c) Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que de autos se pudo constatar que el accionante devengó durante los 28 años que prestó servicios para la demandada un pago por honorarios profesionales, a la que le era descontada una cantidad por impuesto sobre la renta, evidenciándose que lo percibido por el accionante (un médico especialista en traumatología que prestaba servicios médicos también en otras empresas) por la realización de sus servicios era una remuneración no homogénea; igualmente se observa que la misma hace ver que en la temporada que no laboraba no percibía remuneración alguna, toda vez que en el iter procesal adujo que cuando no podía asistir al evento deportivo entonces enviaba a otro médico, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.- d) Trabajo personal: De las actas que conforman el presente expediente se constata que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que la propia parte actora señala que en sus ausencias podía enviar a otro profesional de la medicina (igualmente de libre ejercicio) para que cubriera las mismas y lo supliera, circunstancias éstas que lo excluyen de la categoría de un trabajador independiente, toda vez que el contrato de trabajo es esencialmente personal o intuiti personae, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias no constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.- e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, es pertinente traer a colación que en razón de la naturaleza de la faena (evento deportivo- béisbol profesional--) que realiza la demandada y en atención a la especialidad médica del actor, debe autos se observa que cada parte asumía las cargas inherentes a su actividad, siendo que fundamentalmente el actor desarrollaba la puesta en práctica del ejercicio de su profesión de traumatólogo; por lo que, tales elementos no son un indicio de laboralidad. Así se establece.- f) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Tal como se indicó supra, de autos se evidencia que el accionante en sus ausencias 28 años de servicios para la demandada, podía enviar a otro profesional de la medicina para que cubriera sus ausencias, pagando con su propio dinero la suplencia en cuestión, amen que hace ver que en la temporada que no laboraba no percibía remuneración alguna, elementos que a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.- f) La exclusividad o no para el usuario: Quedo evidenciado que la relación no era de exclusividad, pues el actor laboraba para otros entes y podía ser suplido por otro profesional de la medicina; elementos que a criterio de quien decide son un indicio de no laboralidad. Así se establece.- Por lo que, verificadas las actas, este tribunal concluye que entre la demandada y la actora no existía un vínculo laboral, pues en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, siendo que al adminiculase las pruebas cursantes a los autos, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, llama la atención, entre otras cosas, que a pesar de ser el actor un profesional de cuarto nivel y de una muy nutrida preparación intelectual, no se entiende como si consideraba que era trabajador subordinado nunca en sus 28 años de servicios, que presto para la demandada, reclamó anteriormente el pago de sus vacaciones, utilidades, etc, o reclamó por cuanto los pagos se le realizaron durante 28 años siempre por honorarios profesionales, o que a los mismos demandada les dedujera los relativo al impuesto sobre la renta, retención por cierto a la cual la demandada estaba legalmente estaba obligada (al ser un agente de retención) sobre todo si consideraba que la relación no era laboral, amen, que por máximas de experiencias debe entenderse en sana lógica que la jornada de trabajo, en termino amplio, que desarrollaba el actor no permitía que a su vez durante 28 años trabajara de forma subordinada para la demandada en un horario de labores de martes a martes, donde necesariamente debía estar tres horas antes de iniciarse cada juego de pelota (Hora del partido: 7:30 p.m hasta las 11:30 p.m y algunas veces hasta las culminaba a las 12 a.m), con una asistencia obligatoria de martes a martes, debiendo viajar al interior del país cada vez que el equipo jugara fuera de su sede natural durante 28 años, amen de ser profesor universitario; siendo que por otra parte vele indicar que el hecho que exista unos carnets otorgados por la demandada al actor, por sí solo, no son suficientes para convertir tal hecho en un desencadenante que implique que el vínculo era de naturaleza laboral; por lo que en consecuencia, forzoso es declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la improcedencia de la presente demanda . Así se establece.- Por ultimo, se indica que con lo decidido anteriormente se preserva el principio de confianza legítima o expectativa plausible, toda vez que en casos análogos (parecidos) a este, se esgrimieron, esencialmente, los criterios expuestos supra, ver asuntos: AP21-R-2009-000561, AP21-R-2010-001476 y AP21-R-2010-001011, (entre otros), así como el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.- Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de Junio de 2011, por la abogada Eirys Mata, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 76.888, en su condición de apoderada judicial de la parte Demandada, contra la decisión dictada en fecha 17 de Junio de 2011, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano German José Medina contra la empresa Caracas Base Ball Club, C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano German José Medina contra la empresa Caracas Base Ball Club, C.A. TERCERO: SE REVOCA la sentencia de fecha 17 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. CUARTO: En virtud de lo resuelto anteriormente deviene en inoficioso el pronunciamiento sobre la adhesión a la apelación propuesta en fecha 29 de septiembre de 2011, por la abogada Patricia Grus, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 50.552, en su condición de apoderada judicial de la parte actora. Se condena en costas a la parte actora tanto por el procedimiento llevado a cabo en Primera Instancia como por el presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respectivamente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA Abg. EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA WG/EC/rg Exp. N°: AP21-R-2011-001019.