PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 24 de octubre de 2011 201° y 152° PARTE ACTORA: Yelitza Josefina Ávila Malave, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.13.126.592. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Elba Serrano, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N°: 4.579.313. PARTE DEMANDADA: Servicios Previsivos Rofenirca, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de abril de 1993, bajo el N° 45, Tomo 15-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Pedro Alvarez y Virginia Graterol Fernández, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 20.473 y 93.239, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. EXPEDIENTE N°: AP21-R-2011-1172. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por la ciudadana Yelitza Josefina Ávila Malave contra la sociedad mercantil Servicios Previsivos Rofenirca, C.A.- Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 19 de septiembre de 2011, lo cual ocurrió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora adujó en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, personales directos y subordinados para la empresa Servicios Previsivos Rofenirca, C.A., en fecha 01 de agosto de 2005, culminando la misma el día 30 de mayo de 2009, con ocasión a la renuncia, desempeñando el cargo Ejecutivo de Ventas, devengando un salario variable, compuesto por una sueldo básico más comisiones. Igualmente señaló que devengó como último salario base para el mes de mayo del año 2009, la cantidad de Bs. 1.300,00, más comisiones por la cantidad de Bs. 5.235,00; lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.535,30. En virtud de ello, indicó que dicho salario variable, compuesto por el sueldo básico y las comisiones, y que a es cálculo se le debe agregarla incidencia de dichas comisiones en el pago de los sábados, domingos y feriados por ventas efectuadas. Que por cuanto no se le había cancelado sus prestaciones sociales reclama el pago de los siguientes conceptos: 1. Prestación de antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo; 2. Intereses de Prestaciones Sociales; 3. Incidencia de las comisiones en los días sábados, domingos y feriados; 4. Incidencia de las comisiones en el pago de las utilidades de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009; 5. Incidencia de las comisiones en el pago de las vacaciones y bono vacacional de los períodos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009; 6. Intereses moratorios; 7. Indexación o corrección monetaria. Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admitió la relación de trabajo, el cargo desempeñado por la parte actora, el horario laborado de 8:00 AM hasta las 5:00 PM con una hora de descanso, la fecha de ingreso 1 de agosto de 2005, y que egreso por renuncia; niega, rechaza y contradice que la fecha de egreso sea la indicada por la actora en su escrito libelar 30 de mayo de 2009, alegando que la correcta fue el 26 de mayo de 2009; que se le adeude al actora la cantidad de Bs. 29.940,36 por concepto de antigüedad, alegando que le fue pagado las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 7.270,23; que la actora devengara un salario un salario básico más comisiones, y que por ello tenía un sueldo variable, y alegó que sólo devengaba un sueldo fijo mensual, al cual la actora denominaba “básico”, manifestando que su ultimo sueldo fijo mensual era de Bs. 1.300,00; que para el mes de mayo, la actora hubiera devengado la cantidad de Bs. 5.235,30 por concepto de comisión, alegando que sólo devengada un salario fijo. Asimismo, negó que como consecuencia de dicha comisión la actora hubiera devengado la cantidad de Bs. 6.535,30 por concepto de sueldo para el mes de mayo de 2009; que no se le haya pagado sus prestaciones sociales y que por ello las demanda, en virtud que su representada le canceló la cantidad de Bs. 7.270,23 por este concepto; así como tampoco se le adeuda monto alguno por algún concepto laboral, y mucho menos por comisiones; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 71.941,59 por los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones, incidencia de las comisiones, en los días sábados, domingos, y feriados, incidencia de comisiones en las utilidades de los ejercicios 2005 al 2009, incidencia de comisiones e las vacaciones y bono vacaciones del 2006 al 2009, alegando que le fueron cancelados en su oportunidad las prestaciones sociales y que nunca devengó comisiones por ventas, que se le adeude la cantidad de Bs. 19.609,83 por concepto de días sábados, domingos y feriados, alegando que el pago que le correspondía por dicho concepto le fueron correctamente pagados en cada oportunidad que le pagaba su salario fijo mensual, que se le adeude la cantidad de Bs. 8.674,32 por concepto de utilidades de los años 2005 al 2009, por la incidencia de las supuestas comisione en la liquidación de las utilidades de esos años, que se le adeude la cantidad de Bs. 8.153,70 por concepto de diferencia en el pago de las vacaciones y bono vacacional del año 2006 al 2009, alegando que las mismas le fueron pagadas correctamente sobre la base de su salario fijo mensual. El a quo mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2007, declaró que “…Partiendo del hecho de que el punto controvertido en el presente asunto es determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamadas por la actora a la demandada con base al salario alegado, y en virtud de la forma que la demandada contestó la demandada, que quedaron como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, las fecha de ingreso, el cargo desempeñado por la actora, y que el motivo del egreso de la actora fue la renuncia tal y como fue alegado en el escrito libelar; quedando como hechos controvertidos los conceptos reclamados en el libelo y correspondientes a la fecha de egreso de la actora, pues en el escrito libelar se indicar que la misma fue el 30 de mayo de 2009 y la parte demandada alega que fue el 26 de mayo de 2009, el salario devengado por la actora, específicamente en cuanto al hecho de que la actora devengó un salario básico más comisiones y por ende lo relacionado con la prestación de antigüedad, los intereses de prestación de antigüedad, incidencia de las comisiones en los días sábados, domingos y feriado; incidencia de as comisiones en el pago de las utilidades de los años 2005 ,2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009; la incidencia de las comisiones en e pago de las vacaciones y el bono vacacional de los periodos del año 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009. Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, y en cuanto al punto referido a la fecha de egreso de la actora, por cuanto en el escrito libelar la actora señala que la relación de trabajo culminó en fecha 30 de mayo de 2009, y en cuanto a este punto la representación judicial de la parte demandada negó en su escrito de contestación a la demanda la fecha de egreso indicada por la actora en su escrito libelar alegando que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el 26 de mayo de 2009. Al respecto, el asunto de debe resolverse conforme a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que corresponderá la carga de la prueba a quien alegue el hecho nuevo, y siendo que en el presente caso la parte demandada negó la fecha de la culminación de la relación señalando una fecha nueva, en consecuencia, le corresponde a la demandada la carga de la prueba (Vid. Sentencia N° 1161 del 04 de julio de 2006, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M. Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A.). En tal sentido, evidencia este Juzgado que al folio tres (03) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente cursa inserto la planilla de liquidación de prestaciones sociales de la cual se evidencia que la fecha de egreso de la actora fue 26 de mayo de 2009, documental ésta que se concatena con la inserta al folio ochenta y cinco (85) del cuaderno de recaudo signado con el No. 02 del expediente, referida a carta de renuncia suscrita por la actora la cual tiene fecha del 26 de mayo de 2009; documentales que fueron reconocidas por la parte actora durante su evacuación en la audiencia oral de juicio, motivo por el cual se evidencia que la parte demandada cumplió con su carga de probar su alegato, razón por la cual, se establece como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 26 de mayo de 2009. Así se decide. En relación al salario variable, que alegó la parte actora como devengado durante la prestación de servicio, el cual estaba compuesto por un salario básico de Bs. 1.300,00 más comisiones; la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó el hecho de que la actora devengara cantidad alguna por concepto de comisiones, alegando que la misma sólo devengaba un salario básico, el cual fue señalado en el escrito libelar, lo cual hace que le corresponde la carga de la prueba a la actora a fin de demostrar el salario alegado en su escrito libelar. Al respecto y de un análisis del material probatorio, específicamente de la prueba de informes solicitada por este Juzgado de conformidad con lo indicado en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al Banco Banesco Banco Universal, cuya resulta cursa inserta a los autos desde el folio doscientos catorce (214) al folio trescientos (300) de la pieza principal del expediente, se evidencian los siguientes pagos: MES AÑO 2006 AÑO 2007 AÑO 2008 ENERO Pagos: Bs. 190.158,96; Bs. 176.658,96; Bs. 292.500,10 Total: Bs. 659.317,92 Pagos: Bs.240.551,09; Bs. 79.584,17; Bs. 240.551,09 Total: Bs. 344.186,35 Pagos: Bs. 70,43; Bs. 70,43; Bs. 259,98 Total: Bs. 400,84 FEBRERO Pagos: Bs. 793,38; Bs. 221.055,49; Bs. 236.397,98 Total: Bs.458.246,85 Pagos: Bs. 243.161,05 Total: Bs. 243.161,05 Pagos: Bs. 234,35; Bs. 234,35 Total: Bs. 468,7 MARZO Pagos: Bs. 221.055,49; Bs.221.055,46 Total: Bs. 442.110,98 Pagos: Bs. 243.161,05 Bs. 243.161,05 Total: Bs. 486.322,1 Pagos: 412,08; Bs. 412,08 Total: Bs. 824,16 ABRIL Pagos: Bs. 218.682,81; Bs. 218.682,81 Total: Bs. 439.555,79 Pagos: Bs. 209.617,76; Bs. 209.617,76 Total: Bs. 419.235,52 Pagos: Bs. 417,18; Bs. 417,18 Total: Bs. 834,36 MAYO Pagos: Bs. 220.872,98; Bs. 220.872,98 Total: Bs. 441.745,46 Pagos: Bs. 260.859,92; Bs. 260.859,92 Total: Bs. 521.719,84 Pagos: Bs. 512,09; Bs. 512,09 Total: Bs. 1.024,18 JUNIO Pagos: Bs. 216.539,42; Bs. 205.347,98 Total: Bs. 421.887,4 Pagos: Bs. 260.859,92; Bs. 260.859,92; Bs.121.500,00 Total: Bs. 643.219,84 Pagos: Bs. 469,20; Bs. 469,20 Total: Bs. 938,4 JULIO Pagos: Bs. 220.872,98; Bs. 218.454,66 Total: Bs. 439.327,64 Pagos: Bs. 288.661,29; Bs. 2.121.300,00; Bs. 288.661,31; Bs. 101.400,00 Total: Bs. 2.800.022,6 Pagos: Bs. 475,30; Bs. 474,84 Total: Bs. 950,14 AGOSTO Pagos: Bs. 19.047.98; Bs. 220.872,98 Total: 239.920,96 Pagos: 291.793,25; Bs. 291.793,25 Total: Bs. 583.586,5 Pagos: Bs. 434,84 Total: Bs. 434,84 SEPTIEMBRE Pagos: Bs. 274.010,28; bs. 241.110,64 Total: Bs. 515.120,92 Pagos: Bs. 291.793,25 Total: Bs. 291.793,25 Pagos: Bs. 468,61; Bs. 468,61 Total: Bs. 937,22 OCTUBRE Pagos: Bs. 223.222,64, Bs. 223.222,67 Total: Bs. 446.445,28 Pagos: Bs. 288.661,31 Total: Bs. 288.661,31 Pagos: Bs. 532,30; Bs. 532,30 Total: Bs. 1.064,6 NOVIEMBRE Pagos: Bs. 293.189,86; Bs. 594.723,94 Total: Bs. 887.913,8 Pagos: Bs. 234.343,16; Bs. 1.223.432,10; Bs. 254.200; Bs. 234.343,16 Total: Bs. 1.946.318,42 Pagos: Bs. 532,30; Bs. 2.388,00; Bs. 532,30 Total: Bs. 3.452,6 DICIEMBRE Pagos: Bs. 242.960,28; Bs. 225.882,78 Total: Bs. 468.843,00 Pagos: Bs. 231.211,22; Bs. 231.211,22 Total: Bs. 462.422,44 Pagos: Bs. 462,85; B. 662,85 Total: Bs. 1.125,7 Visto, la anterior relación de pagos, efectuados por la parte demandada en la cuenta nómina de la actora, se evidencia que en los meses de noviembre del año 2006, en los meses de junio, julio y noviembre de 2007 y en el mes noviembre de 2008, dichos pagos exceden el salario básico alegado por la actora lo cual hace presumir que el excedente depositado por la demandada corresponde al pago de comisiones devengadas por la actora, aunado al hecho que la demandada no justificó dichos pagos en exceso al salario fijo alegado; razón por la cual se considera procedente la inclusión de las comisiones alegadas como parte integrante del salario base del cálculo de las prestaciones sociales, en la prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se decide. Sobre los conceptos reclamados, este Tribunal se pronuncia en los términos que a continuación se exponen: 1.- Reclama la actora el pago de las incidencia de las comisiones en los días Sábados, domingos y feriados desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 26 de mayo de 2009 por las comisiones devengadas, mas sus intereses. Al respecto, la demandada negó que la actora tuviera derecho a tales conceptos, en virtud que los montos que le correspondía por tal concepto le fueron correctamente pagados en cada oportunidad que se le pagaba su salario fijo mensual. Al respecto, evidencia el Tribunal que por haberse establecido en el presente fallo que la actora devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable (comisiones), las cuales le eran abonadas en forma mensual tal como lo señaló la actora en la oportunidad de la audiencia de juicio y tal como quedó evidenciado los instrumentos de pago analizados precedentemente, en tal sentido, y como quiera que quedó establecido el pago de comisiones desde el 01 de agosto de 2005 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo el 26 de mayo de 2009, y al no constar en autos que la demandada haya pagado la incidencia de dichas comisiones por los días Sábados, domingos y feriados desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 26 de mayo de 2009, es por lo que se ordena su pago conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo para el caso de los días feriados, y para el caso de los sábados y domingos los que se encuentren establecidos en los calendarios correspondientes. A los fines de lo que corresponda al Tribunal por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que fuere designado por el Juez de la Ejecución con cargo a la demandada, debiendo tomar en cuenta el experto las comisiones devengadas por la actora desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 26 de mayo 2009, y que ya fueron señaladas en el presente fallo (vuelto del folio 2 y folio 03. Renglón Comisión mensual). Así se decide. 2.- Reclama el pago de la Prestación de antigüedad más sus intereses, desde el 01 de agosto de 2005, hasta el 26 de mayo de 2009 con base a las comisiones reclamadas, lo cual fue negado por la demandada al haber negado el pago de comisiones a la actora. Al respecto y como quiera que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de comisiones devengadas por la actora en el período antes referido, es por lo que se acuerda el pago de la diferencia de la prestación de antigüedad a la accionante desde el 01 de agosto de 2005, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta el 26 de mayo de 2009, en que culminó la misma, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto las comisiones devengadas por la actora mes a mes (señalados al vuelto del folio 04 y folio 05 de libelo de demanda), a lo largo de la relación de trabajo, con la correspondiente inclusión de los días domingos y feriados indicados precedentemente, todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por e la actora, sobre los cuales deberá incluir las alícuotas 60 días de utilidades anuales, por no haber sido negado expresamente por la demandada y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antigüedad. En la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide. 3.- Reclama el pago de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados: respecto de lo reclamado por la actora, ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se corresponde con el 01 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual tiene derecho al pago de vacaciones y bono vacacional hasta el 26 de mayo de 2009, que culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la naturaleza variable del salario devengado por la actora es por lo que se ordena el pago de los conceptos reclamados por el período antes señalado y con base a las comisiones devengadas para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandada pagó dichos conceptos según documentales insertas a los folios 3, 5, 7, 9 del cuaderno de recaudos No. 02 del expediente. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente (excluyendo la parte fija del salario que fue con el que se le pagaron dichos conceptos), y con base a los días señalados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. 4.- Sobre el reclamo de las Utilidades vencidas y fraccionadas: ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se corresponde con el 01 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual tiene derecho al pago de las utilidades hasta el 26 de mayo de 2009, que culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la naturaleza variable del salario devengado por la actora es por lo que se ordena el pago del concepto reclamado por el período antes señalado y con base al salario devengado para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, (excluyendo la parte fija del salario que fue con el que se le pagaron dichos conceptos), y con base además a 60 días por año tal como ha quedado establecido en el presente fallo. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a 60 días anuales. Así se decide. Al haberse declarado procedente en derecho el pago de diferencia de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 26 de mayo de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 09 de junio de 2010 (Folio 20 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante en líneas generales señaló que, el punto controvertido y del cual se recurre es el referente al salario variable, toda vez que la actora recibía un salario fijo y no mixto, siendo que las pruebas aportadas a los autos referidas a recibos de pago, se determina el salario era fijo y no se observa el pago de salario variable el cual debía demostrar la parte actora y no lo hizo, que de la prueba de informes solicitada al banco Banesco banco universal no se constata la actora devengara un pago de comisiones por ventas, por lo que el a quo erró al condenar a pagar los precitados conceptos y no el salario probado en autos a través de los recibos, solicitando se revoque la sentencia y se declare sin lugar la demanda. Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante en líneas generales adujo que, quedó establecido en la sentencia de primera instancia que el salario de la trabajadora era mixto, compuesta por una parte fija y otra variable, por que solicita se confirme el fallo de primera instancia. Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación, corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho al considerar, “… procedente la inclusión de las comisiones alegadas como parte integrante del salario base del cálculo de las prestaciones sociales, en la prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional...”, (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social). Así se establece.- En razón de lo anterior, esta Alzada pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió cursantes los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, documentales referidas a comprobantes de egreso de pago de bono único por productividad, la cual conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio. Así se establece Promovió documentales insertas desde el folio 4 al 66, del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, referidas a estados de cuenta emanados de la Entidad Bancaria Banesco Banco Universal, las cuales fuero objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia preliminar bajo el argumento que dichas documentales emanan de un tercero motivo por el cual no le pueden ser opuestos a su representada. En tal sentido, se evidencia que se ratificó el contenido de dichas documentales a través de la prueba de informes solicitada a la Entidad Bancaria, Banesco Banco Universal, cuya resulta cursa inserta desde el folio setenta y seis (76) hasta el folio ciento setenta y tres (173) del expediente, a las cuales conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio. Así se establece Promovió documentales insertas desde el folio sesenta y siete (67) hasta el folio ciento sesenta y uno (161) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, referidos a recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio. Así se establece.- Promovió documentales insertas desde el folio ciento sesenta y dos (162) hasta el folio doscientos ochenta y tres (283) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, referidas a los Cuadros de Cumplimiento y listados de comisión, los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, bajo el alegato de que dichas documentales no emanan de su representada. En tal sentido, evidencia este Juzgado que por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, no se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió la exhibición de las documentales referidas a los listados de asignaciones, cuadros de cumplimientos y listados de comisiones correspondientes a la actora, y el reporte diario de asistencia electrónica; sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada manifestó durante la celebración de la audiencia oral de juicio, que no exhibía las documentales referidas a listados de asignaciones, cuadros de cumplimientos y listados de comisiones por cuanto las mismas no emanan de su representada. Al respecto y como quiera que las documentales cuya exhibición fue requerida por la actora fueron impugnadas por ésta bajo el argumento que no emanaban de la empresa y habiendo sido desechadas precedentemente, es por lo que mal puede aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió la prueba de informes solicitada al Banco Banesco Banco Universa, cuya resultas cursa inserta a los autos desde el folio setenta y seis (76) hasta el folio ciento setenta y tres (173) del expediente, prueba éste que fue objeto de valoración en un punto anterior. Así se establece.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos Orlando Quesada, Darwin Díaz, Mabel Carrillo, Tarcisia Coromoto Plaza, Thamara Marcano y Ana Fuentes, de los cuales solo se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Orlando José Quesada, titular de la cédula de identidad No. 6.902.027, quien rindió su declaración, no obstante, fue tachado y el Tribunal realizado el procedimiento de rigor, declaró con lugar la tacha del testigo, desechándolo, por lo que, esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- En cuanto a los ciudadanos Darwin Díaz, Mabel Carrillo, Tarcisia Coromoto Plaza, Thamara Marcano y Ana Fuentes, promovidos como testigos, de los cuales se dejó constancia su incomparecencia a la celebración de la audiencia oral de juicio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- Pruebas de la demandada. Promovió las documentales insertas a los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas al comprobante de egreso del pago de la liquidación de las prestaciones sociales, así como la planilla de liquidación de prestaciones sociales, documental cursante al folio 4 del cuaderno de recaudo signado con el No. 01 del expediente, referida al comprobante de egreso sobre el pago del adelanto de prestaciones sociales, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió las documentales cursantes desde el folio 5 hasta el folio 10 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas a la liquidación de las vacaciones y solicitud de vacaciones, de los años 2006, 2007, 2008; las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió las documentales insertas desde el folio once (11) hasta el folio ochenta y cuatro (84) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas a recibos de pago, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió la documental inserta al folio ochenta y cinco (85) del cuaderno de recaudos signado con el No, 01 del expediente, referida a la carta de renuncia, la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió prueba de informes solicitada al Banco Mercantil, cuya resulta cursa inserta a los autos a los folios 71 y 72 del expediente, las cuales no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora indicó que, era ejecutivo de ventas, que devengada un sueldo más las comisiones, que se le exigía la realización de 30 ventas mensuales, equivalente al 4%; que si pasaba de 30 ventas le otorgaban un bono el cual se lo pagaron una sola vez, que las comisiones le eran pagadas directamente por la empresa mediante depósitos en la cuenta nómina de Banesco, y que le pagaban aproximadamente Bs. 3.000,00 o Bs. 4.000,00 entre sueldo y comisiones, que la actividad de la empresa era servicios funerarios y parcelas las cuales se le ofrecen al titular y familia; que el atendía la zona de los Valles del Tuy, que en una oportunidad viajó para el Estado Zulia, que conoce los parámetros para el pago de bonos, que la meta era de 30 ventas, y que si no llegaba a la meta igualmente se le pagaba el sueldo. La parte demandada expreso; que la actora devengaba sólo salario fijo mensual, que eventualmente si alcanzaba un rendimiento satisfactorio se le pagaba el bono de productividad, que la empresa solo depositaba en la cuenta nómina el sueldo mensual y que cualquier otro pago hecho en la cuenta no era de la empresa. El a quo solicitó oficiosamente la prueba de informes al entidad Banesco a los fines que informara sobre la persona natural o jurídica que llevó a cabo los depósitos en la cuenta corriente Nº 0134-0378-39-3781043191, perteneciente al la actora, cuyas resultas cursan desde el folio 214 al 300, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en le artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Consideraciones para decidir. Ahora bien, en el presente asunto, dado el punto apelado, corresponde a esta alzada establecer, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), si el a quo actuó ajustado a derecho al considerar “… procedente la inclusión de las comisiones alegadas como parte integrante del salario base del cálculo de las prestaciones sociales, en la prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional...”. Así se establece.- En tal sentido, vale señalar que la demandada al contestar la demanda en cuanto a este punto negó el salario indicado por el actor, aduciendo que el mismo estaba representado por el salario fijo que se encuentra probado en autos, es decir, negó que la parte actora devengara un salario un salario básico más comisiones, y que por ello tenía un sueldo variable, alegando que sólo devengaba un sueldo fijo mensual, al cual la actora denominaba “básico”, manifestando que su ultimo sueldo fijo mensual era de Bs. 1.300,00; que para el mes de mayo, la actora hubiera devengado la cantidad de Bs. 5.235,30 por concepto de comisión, alegando que sólo devengada un salario fijo. En tal sentido, vale señalar que la demandada al contestar la demanda en cuanto a este punto negó el salario indicado por el actor, aduciendo que el mismo estaba representado por el salario que se encuentra probado en autos. Visto lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. Ahora bien, ante los señalamientos expuestos se observa de la revisión realizada a los autos, que se demostró que la demandada paga a la actora un salario mixto, toda vez que al observarse salario devengado durante la prestación de servicio, específicamente de la prueba de informes solicitada por el a quo, se constata una relación de pagos efectuados por la parte demandada en la cuenta nómina de la actora, en los meses de noviembre del año 2006, junio, julio y noviembre de 2007 y en el mes noviembre de 2008, siendo que dichos pagos exceden el salario básico o fijo señalado por la demandada, lo cual hace presumir que la precitada trabajadora recibía salarios superiores al indicado por esta, siendo que la demandada tampoco justificó los pagos in comento; razón por la cual, a tenor de la doctrina expuesta supra, se considera procedente la inclusión de las comisiones alegadas como parte integrante del salario base del cálculo de las prestaciones sociales, en la prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: Que “…quedaron como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, las fecha de ingreso, el cargo desempeñado por la actora, y que el motivo del egreso de la actora fue la renuncia…”. Así se establece.- Que “…se establece como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 26 de mayo de 2009…”. Así se establece.- Que es “…procedente la inclusión de las comisiones alegadas como parte integrante del salario base del cálculo de las prestaciones sociales, en la prestación de antigüedad, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional…”. Así se establece.- Que “…por haberse establecido en el presente fallo que la actora devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable (comisiones), las cuales le eran abonadas en forma mensual tal como lo señaló la actora en la oportunidad de la audiencia de juicio y tal como quedó evidenciado los instrumentos de pago analizados precedentemente, en tal sentido, y como quiera que quedó establecido el pago de comisiones desde el 01 de agosto de 2005 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo el 26 de mayo de 2009, y al no constar en autos que la demandada haya pagado la incidencia de dichas comisiones por los días Sábados, domingos y feriados desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 26 de mayo de 2009, es por lo que se ordena su pago conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo para el caso de los días feriados, y para el caso de los sábados y domingos los que se encuentren establecidos en los calendarios correspondientes. A los fines de lo que corresponda al Tribunal por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que fuere designado por el Juez de la Ejecución con cargo a la demandada, debiendo tomar en cuenta el experto las comisiones devengadas por la actora desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 26 de mayo 2009, y que ya fueron señaladas en el presente fallo (vuelto del folio 2 y folio 03. Renglón Comisión mensual)…”. Así se establece.- Que “…se acuerda el pago de la diferencia de la prestación de antigüedad a la accionante desde el 01 de agosto de 2005, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta el 26 de mayo de 2009, en que culminó la misma, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto las comisiones devengadas por la actora mes a mes (señalados al vuelto del folio 04 y folio 05 de libelo de demanda), a lo largo de la relación de trabajo, con la correspondiente inclusión de los días domingos y feriados indicados precedentemente, todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por e la actora, sobre los cuales deberá incluir las alícuotas 60 días de utilidades anuales, por no haber sido negado expresamente por la demandada y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antigüedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses, sábados, domingos y feriados, utilidades, vacaciones y bono vacacional…”. Así se establece.- Que respecto al pago de vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados reclamadas por la actora son procedentes “…ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se corresponde con el 01 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual tiene derecho al pago de vacaciones y bono vacacional hasta el 26 de mayo de 2009, que culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la naturaleza variable del salario devengado por la actora es por lo que se ordena el pago de los conceptos reclamados por el período antes señalado y con base a las comisiones devengadas para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandada pagó dichos conceptos según documentales insertas a los folios 3, 5, 7, 9 del cuaderno de recaudos No. 02 del expediente. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente (excluyendo la parte fija del salario que fue con el que se le pagaron dichos conceptos), y con base a los días señalados en los artículos 219 y 223 de la Ley orgánica del Trabajo…”. Así se establece.- Que respecto al pago de utilidades vencidas y fraccionadas reclamadas por la actora son procedentes “…ya quedó establecido en el presente fallo que la fecha de inicio de la relación laboral se corresponde con el 01 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual tiene derecho al pago de las utilidades hasta el 26 de mayo de 2009, que culminó la relación de trabajo. Por otro lado y toda vez que ha sido declarado en el presente fallo la naturaleza variable del salario devengado por la actora es por lo que se ordena el pago del concepto reclamado por el período antes señalado y con base al salario devengado para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, (excluyendo la parte fija del salario que fue con el que se le pagaron dichos conceptos), y con base además a 60 días por año tal como ha quedado establecido en el presente fallo. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a 60 días anuales…”. Así se establece.- Que al “….haberse declarado procedente en derecho el pago de diferencia de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 26 de mayo de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo…”. Así se establece.- Que se “…ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 09 de junio de 2010 (Folio 20 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008…”. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Séptimo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de Julio de 2011, por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 14 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana Yelitza Josefina Ávila Malave contra la empresa Servicios Previsivos Rofenirca, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión publicada en fecha 14 de Julio de 2011, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. Se condena en costas a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA ANA SZURBA, NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/AS/ja/rg. Expediente N°: AP21-R-2011-1172.