REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta y uno (31) de octubre de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. AP21-R-2011-001149 PARTE ACTORA: ENRIQUE ISIDRO MONZÓN SEGURA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.156.110. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN CARDOZO y ADRIANA PICCOLI BUSTAMANTE, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.350 y 76.937, respectivamente. PARTE DEMANDADA: COMERCIAL AUTOCENTRO C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 1º de septiembre de 1969, bajo el No. 69, Tomo 61-A- Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DEUSDEDITH TORTOLERO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 68.736. MOTIVO: Incidencia de Pruebas. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de julio de 2011 por la abogada ADRIANA PICCOLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de julio de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 18 de julio de 2011. En fecha 02 de agosto de 2011 se distribuyó el presente expediente y en fecha 05 del mismo mes y año este Juzgado Superior lo dio por recibido a los fines de su tramitación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, explicando los motivos por los cuales se realizaría fuera del lapso legalmente establecido, indicándose que la celebración de la audiencia de parte sería el día lunes 26 de septiembre de 2011 a las 02:00 p.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso previsto pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandante recurrente quien manifestó en su exposición que el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio prácticamente la dejó “sin armas para defender a su representado”, la primera de ellas es la prueba de exhibición donde se le negó por supuestamente no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber acompañado copias de los documentos solicitados a exhibir, que el patrono está obligado a tener los recibos de pago y que dada la condición de vendedor de carros que tenía su representado se solicitó la exhibición de los recibos de pago de los listados de venta del accionante como Ejecutivo de ventas y al cual le pagaban un salario básico compuesto por el salario mínimo más unas comisiones por venta de vehículos de aproximadamente Bs. 20 por vehículo pequeño y Bs. 30 por vehículo grande, un 3% por la venta de accesorios y un 5% por conseguir que el cliente comprara a crédito y no de contado, que este listado consolidado de ventas es que le arroja cuál es el precio sugerido del vehículo y cuál es el precio de la venta donde la diferencia entre un monto y el otro es lo que determina cuál es la ganancia que el vendedor le logró al concesionario al momento de hacer la venta del vehículo, que cuando el Juez establece que no tiene por qué exhibirlo sucede lo que ya ocurrió en la audiencia de juicio que fue que las copias consignadas de esos listados consolidados fueron impugnadas por la parte demandada, es decir, que al no obligarlo a exhibir la parte actora se queda sin sus pruebas, por lo que solicita se revise la importancia de no obligar a la empresa a exhibir estas documentales que siempre entregaba anexas a los recibos de pago y que se corresponden con los folios 117 al 139 que en copia simple se anexaron; en segundo lugar apeló de la negativa a admitir la prueba de experticia informática consistente en que la empresa trabaja con un sistema informático denominado INFOAUTO donde al ingresar el número de cédula de identidad del accionante allí aparecerá todo lo que éste hizo en la empresa, desde venta de vehículos, obtención de créditos, cuánto le pagaron en comisión por venta de accesorios, por créditos bancarios, etc., que fue negada la prueba por considerar que estaba entrando en la contabilidad de la empresa, cuestión que es falsa, lo que quiere es el reporte de las ventas realizadas por el actor y los montos que le pagaron por esas ventas, que hay expertos muy cotizados y respetados incluidos en el listado del Tribunal Supremo de Justicia y que se hizo una negativa genérica argumentando que no se cumplía con los requisitos y que se negó con doctrina siendo que se trata de criterios de los escritores pero que no se negó con jurisprudencia sobre el tema; finalmente apeló con respecto a la negativa de la prueba de informes donde el Tribunal invocó el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 2 sentencias, pareciéndole grave que la recurrida desestime la prueba estableciendo que se convertirían en testimoniales porque de cualquier manera debe preguntársele al banco si en su archivos reposan los documentos que se pretende informe, si fue cobrado un cheque de gerencia, si ese cheque es de su banco, si ese es el número de cuenta en su banco quién compró el cheque, etc., que en el presente caso se trata de los cheques de gerencia con ocasión a los pagos de los créditos otorgados por estas entidades bancarias: Banco Canarias, Banco Provincial y Banco Mercantil donde hacían los cheques de gerencia a nombre de su representado y él luego debía cobrar y depositar en la cuenta de la empresa demandada; que no conforme con lo anterior y como para “dorar la píldora” el Tribunal señala que debía haber pedido una exhibición, haciéndose la pregunta la parte recurrente ¿puedo pedirle una exhibición a los terceros o sólo somos las partes las que podemos y por obligación de ley estamos obligados a exhibir?, por lo que en su criterio debe revisarse bien el contenido de las sentencias utilizadas para sustentar las negativas de las pruebas. La Juez de este Tribunal interrogó a la parte apelante de conformidad con las facultades que le confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al objeto de la prueba promovida y a los fines de delimitar los puntos apelados relativos a la negativa de la prueba de exhibición, prueba de experticia informática y prueba de informes. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandante se refiere a la negativa de admisión de la prueba de exhibición solicitada en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas relativo a los recibos de pago de salario y/o bonificaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre las fechas 07/06/2005 al 31/01/2010 y los listados de ventas agrupado por trabajador correspondientes a los periodos comprendidos entre las mismas fechas antes mencionadas; asimismo se apeló de la negativa de la prueba promovida en el Capítulo IV, relativa a la experticia informática en la contabilidad de la empresa en búsqueda de las listas de ventas mensuales con respecto a los pagos o egresos efectuados por la empresa, monto y fecha de realización de los mismos por concepto de salarios y otros conceptos laborales correspondientes al actor desde el año 2005 al 2010, a través del sistema contable de la empresa denominado INFOAUTO; finalmente se apeló de la negativa a admitir la prueba promovida en el Capítulo V del escrito respectivo y que tiene que ver con la prueba de informes requerida a las instituciones Junta Interventora del Banco Canarias, BBVA Banco Provincial y Banco Mercantil; el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 08 de julio de 2011, negó la admisión de la prueba de exhibición por no haberse consignado copia de los documentos solicitados a exhibir, estableciendo que no reunía los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negó la prueba de experticia por haber sido indeterminados los términos de la promoción, señalando que estaba planteada en términos generales sin señalización suficiente de los documentos que serían objeto de evaluación por el experto en informática y por último negó la prueba de informes dirigida a la Junta Interventora del Banco Canarias, BBVA Banco Provincial y al Banco Mercantil por establecer que la forma en que fueron peticionadas se convertirían en testimoniales y no en extracción de datos conocidos por el promovente y contenidos en documentos, libros, archivos u otros papeles de las entidades bancarias. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si las pruebas promovidas por la parte demandante cumplen con los requisitos para su admisibilidad o si por el contrario la fundamentación esgrimida por el a quo para su negativa resulta ajustada a derecho. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que le fueron negadas a la parte actora la admisión de las pruebas de exhibición de documentos de los recibos de pago de salario y/o bonificaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre las fechas 07/06/2005 al 31/01/2010 y los listados de ventas agrupado por trabajador correspondientes a los periodos comprendidos entre las mismas fechas antes mencionadas, de la experticia informática promovida así como de la prueba de informes dirigidas a la Junta Interventora del Banco Canarias, BBVA Banco Provincial y Banco Mercantil. En primer lugar se evidencia que el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, negó la admisión de la prueba de exhibición por no haberse consignado copia de los documentos solicitados a exhibir, estableciendo que no reunía los requisitos de admisibilidad previstos en el primer parágrafo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De lo expresado por la parte recurrente en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública y de una revisión de las actas procesales, se evidencia que la prueba de exhibición es solicitada básicamente para demostrar hechos y circunstancias que se encuentran controvertidas en el juicio, como lo es determinar cuál era la composición salarial de lo devengado por el accionante durante la prestación del servicio y en relación a ello la parte apelante señaló que sí cumplió con la carga de acompañar las copias de las documentales solicitadas a exhibir, que algunas las presentó en originales y otras en copias. Al respecto, para decidir este Juzgado Superior observa que la prueba de exhibición se encuentra consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual la parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición y para ello deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca. La norma señalada establece la concurrencia de dos requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no se está relevado el promovente a menos que se trate una prueba que se refiera a las que debe llevar obligatoriamente el patrono. Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”. En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia, específicamente en el Capítulo II denominado “De los Instrumentos”, que fueron acompañadas como parte de las documentales promovidas los recibos de pago quincenales y pago de comisiones por venta de unidades mensuales, identificados como Anexo “A” y Anexo “B”, por lo que supone este Juzgado Superior que la argumentación establecida por la recurrida para negar la prueba de exhibición fundamentándose en la ausencia de copias simples obedece a una confusión, ya que al haber cumplido la parte promovente con su carga procesal, la referida prueba debió ser admitida motivo por el cual prospera la apelación interpuesta en relación a este particular. Así se declara. Ahora bien, como quiera que la propia parte actora manifestó de viva voz ante esta alzada que con respecto al primer numeral relativo a los recibos de pago de salario y/o bonificaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre las fechas 07/06/2005 al 31/01/2010, la parte demandada presentó unas copias que coinciden con esos originales y que no fueron atacadas sino más bien fueron ratificadas por esa presentación, se considera inoficioso que se ordene la exhibición, caso contrario ocurre con relación al segundo numeral referido a los listados de ventas agrupados por trabajador correspondientes a los periodos comprendidos entre las mismas fechas antes mencionadas, por lo que de la prueba de exhibición peticionada y que fuera negada sólo sobre éste último particular se ordenará su exhibición. Así se establece.- En segundo lugar, con respecto a la negativa de experticia informática, el argumento para ello fue que los términos de su promoción fueron manifiestamente indeterminados, señalando que estaba planteada en términos generales sin señalización suficiente de los documentos que serían objeto de evaluación por el experto en informática; observa esta Superioridad que contrario a lo señalado por la recurrida, la manera en que fue promovida la prueba sí aporta los datos y detalles específicos sobre la forma en que va a ser practicada y en dónde se va a hacer la experticia, cumpliendo con las previsiones contenidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que la motivación dada por el Juez para desestimar la prueba no resulta congruente porque sí se da una precisión de lo que se quiere y porque está destinada a efectuarse sobre puntos de hecho, y como quiera que no se está en presencia de la prohibición que prevén los artículos 39 y 41 del Código de Comercio con respecto al examen de los libros de comercio en sentido general, está dada la excepción relativa a que puedan revisarse partes puntuales de la contabilidad de la empresa sobre datos específicos referidos a una controversia particular señalada detalladamente para evitar cualquier circunstancia en cuanto a los secretos industriales o comerciales de la empresa, por lo que habiéndose cumplido con los requisitos de admisibilidad y no ser impertinente, debió admitirse la prueba, lo cual se ordenará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara. Por último a los fines de resolver el punto apelado relativo a la inadmisibilidad de la prueba de informes dirigida a la Junta Interventora del Banco Canarias, BBVA Banco Provincial y al Banco Mercantil por establecerse en el auto recurrido que la forma en que fueron peticionadas se convertirían en testimoniales y no en extracción de datos conocidos por el promovente y contenidos en documentos, libros, archivos u otros papeles de las entidades bancarias esta alzada observa: La prueba de informes es un mecanismo para solucionar una necesidad de las partes, como es la imposibilidad o la dificultad que existe de obtener copia certificada de documentos o la información contenida en ellos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares o de ciertos documentos, archivos documentales, papeles, libros que han sido reservados por la Ley al servicio del Estado o que por estar en manos de terceros, no se tienen acceso, se dificulta o no existe la posibilidad de la obtención de las copias necesarias. Ahora bien, revisando el contenido del artículo 81 de la LOPTRA se evidencia que no existe en dicho articulado descrito una técnica específica para solicitar dicha prueba, sólo se menciona que se “podrá solicitar información a solicitud de parte de documentos, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades, civiles, mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso subrayada del despacho) sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos o copias de los mismos”, por lo cual el hecho que en la solicitud la parte actora utilice preguntas asertivas para promoverlas, no desnaturaliza la prueba, compartiéndose el criterio del Juzgado Superior Sexto de este Circuito en sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, recurso signado con el No. AP21-R-2010-001304, caso Sergio la Torre contra Multiinmuebles 2012 (C.A (Century 21 La Trinidad ), en base al principio in dubio pro defensa pues, las formalidades procesales tienen que extenderse sólo a las esenciales del proceso mismo, pero no sacrificar la justicia ni la defensa de las partes por formas o requisitos que no sean indispensables, caso en el cual, deberá aplicarse lo que favorezca el principio de defensa, ello en consideración a los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257, y por cuanto la referida prueba de informes en definitiva será controlada en su evacuación directamente por la actividad jurisdiccional del juez, quien es el que en definitiva solicitará la información al ente respectivo en base a las apreciaciones y particulares señalados por la parte en su promoción, pero que en ningún momento se pueden entender como una prueba testimonial, pues, en la prueba testimonial son las partes que evacuan y controlan directamente la prueba, además que en la prueba de informes a diferencia de la testimonial las preguntas irían referidas a verificar la existencia en archivos de documentos, papeles entre otros o del contenido de los mismos y no de hechos y circunstancias que le puedan constar al testigo, que pudiere ser la verificación de lo contenido en un documento pero en principio es el conocimiento por el testigo de circunstancias y hechos acaecidos, él depone sobre hechos que se supone conoce independientemente que estén contenidos en un papel, documento o archivo que es el motivo y fundamentación esencial de la prueba de informes, por lo que asumiendo además que la prueba no es ilegal ni manifiestamente impertinente para considerar a priori la inadmisibilidad de la misma, en consideración a los postulados del artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es procedente admitirla. Así se establece. Ahora bien, en el caso bajo análisis la prueba fue promovida de manera interrogativa que como ya se indicó no desnaturaliza su esencia, sobre lo cual ya este despacho se ha pronunciado en sentencia de fecha 28 de enero de 2011 en el recurso identificado bajo la nomenclatura Nº AP21-R-2010-001831, mediante sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 publicada en el recurso Nº AP21-R-2010-1948, en sentencia publicada en fecha 15 de julio de 2011 en el asunto AP21-R-2011-000545 compartiendo el criterio de los Juzgados 5º, 6º y 8º Superiores de este Circuito, por lo que en este caso la prueba fue debidamente promovida y cumple con el requisito legal y fundamental que es que la información que se pretende obtener deviene del contenido de documentales, papeles o archivos de los terceros a quienes se pretende pedir la información con las preguntas solicitadas por la parte promovente, motivo por el cual es forzoso para este despacho considerar a lugar el recurso interpuesto por la parte actora en base a este punto. En consideración a lo antes expuesto y vista la legalidad y pertinencia de las pruebas promovidas, es forzoso para quien decide declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 08 de julio de 2011 dictado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, modificándose el auto apelado y ordenándose la admisión de las pruebas referidas con anterioridad. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de julio de 2011 por la abogada ADRIANA PICCOLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de julio de 2011, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano ENRIQUE ISIDRO MONZÒN SEGURA en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL AUTO CENTRO C. A. SEGUNDO: SE MODIFICA el auto apelado. TERCERO: Se ordena al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitir las pruebas de exhibición promovida por la parte demandante en el numeral segundo, la prueba de experticia informática y la prueba de informes de su escrito, según los detalles que se expresaron en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo médico otorgado a la Juez temporal de este Tribunal, desde el día 30 de septiembre hasta el 27 de octubre del año en curso, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho se procederá a ordenar la remisión del expediente a su tribunal de origen. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 31 de octubre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001149. JG/IO/ksr.