REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 22 de septiembre de 2011 201º y 152º Decisión: 082-11 Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: S5-11-2901 Corresponde a esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la Admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN e IDALMIS MENDEZ MORENO, en su condición de defensores privados de los ciudadanos PEDRO ALEXANDER ACOSTA TOVAR, MIRTHA DEL CARMEN MARTINEZ y ANA THAIS GARCÍA CORONEL, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, incoado en contra del tercer pronunciamiento dictado en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 01/07/2011, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Esta Sala, a los fines de decidir previamente observa: De la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actuaciones procesales que integran el presente expediente, se desprende que el recurrente posee la legitimidad requerida para impugnar la decisión del Juzgado A-quo, requisito establecido en el literal a) del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se evidencia en relación al literal b) que la decisión que se recurre fue interpuesta en el lapso legal establecido por la ley, así tenemos que el precitado artículo 437 del Texto Adjetivo Penal dispone lo siguiente: “Artículo 437.- Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” Ahora bien, a los efectos de determinar el tercer supuesto establecido en la norma, referido a que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, esta Sala de Apelaciones observa: Los mencionados profesionales del derecho al inicio de su escrito, señalan que: “…omissis… nos dirigimos ante esta Sala a los fines de interponer Recurso de Apelación en contra del Pronunciamiento: PUNTO TERCERO emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de Julio de 2011 en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de nuestros defendidos… recurso que presentamos de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…” El recurso, lo fundamenta la defensa en los siguientes términos: “…omissis… CAPÍTULO II DEL PRONUNCIAMIENTO OBJETO DE APELACION En primer lugar quiere acotar esta representación, que si bien es cierto que nuestro más alto Tribunal ha establecido en Jurisprudencia pacifica y reiterada, que se puede apelar de la no admisión de alguna prueba, no es menos cierto que el presente recurso va dirigido a la admisión de las mismas, por encontrarse viciadas por ser totalmente ilícitas, violentándose en consecuencia los principios de licitud, contradicción e igualdad de las partes que rigen nuestro proceso penal. El Tribunal de Control admitió unas pruebas incorporadas al proceso con total violación e inobservancia de las reglas que consagra nuestro ordenamiento jurídico respecto a la incorporación de los medios probatorios. …omissis… Dentro de este mismo orden de ideas, se genera con tal proceder, una duda razonable a favor de nuestros defendidos, por no tener la certeza de que la totalidad de la sustancia es ilícita o prohibida por nuestra legislación, ya que como sabemos o como podríamos saber si de repente la sustancia encontrada en el Koala no era azúcar o harina por ejemplo? Esto ya no podía determinarse porque tal y como se adujo toda la sustancia fue mezclada, violentándose también, el novísimo artículo 202-A de la le (sic) adjetiva penal, por erróneo manejo de dichas evidencias, siendo contaminadas, y por lo tanto unas pruebas ilícitas que no debió admitir la Instancia en funciones de control, ya que no gozan de valor alguno, por ser contrarias como se adujo al inicio del presente capítulo, a los principios de licitud de la prueba consagrado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, contradicción e igualdad de las partes. Asimismo, sin (sic) bien es cierto que existe jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, en cuanto a que le es permisible a la Fiscalía el ofrecer las experticias previa identificación de las mismas, correspondientes a los datos de identificación del experto que las practicó, fecha y número o nomenclatura de la misma, no puede dejar pasar por alto esta defensa, que la Experticia Química-Botánica y Experticia Toxicológica In Vivo, ni siquiera fueron identificadas en el escrito acusatorio; ni se señaló quien es el Experto que va ser evacuado en la fase de Juicio, violentándose una vez más el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de Nuestra Carta Magna Fundamental, ya que dejó a esta defensa en un limbo jurídico para saber quien era el promovido, al punto tal que el propio representante de la Vindicta Pública, para el momento de presentar su escrito acusatorio, no poseía la identificación del o de los expertos y mucho menos el número de oficio de las mismas, ya que de no ser así ¿por qué no lo señaló? …omissis… CAPÍTULO III DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR …omissis… Es evidente que el tribunal A-quo no expuso motivos suficientes fehacientes por lo (sic) cuales admitió las pruebas por las cuales hoy se recurren, que como se viene señalando son totalmente ilícitas, nulas de nulidad absoluta. Por todo lo anteriormente señalado es por lo que solicitamos muy respetuosamente sea admitido y se declare en consecuencia CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí presentado por encontrarnos ante un gravamen irreparable y no subsanable por el tribunal de Control, por lo que dicho pronunciamiento es objeto de recurso por estar contemplado en el numeral 5 artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… CAPÍTULO V PETITORIO Por todas las razones y motivos expuestos a lo largo del presente Recurso de Apelación, es por lo que esta Defensa solicita a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: ADMITA el presente Recurso de Apelación SEGUNDO: Declare la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado 41º de primera instancia en funciones de control, en fecha 01 de Julio del año que cursa y discurre, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal distinto.” Aprecia este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el pronunciamiento TERCERO del auto que se pretende impugnar, quedó expresado en los siguientes términos: “…Admite Parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por ser legales, pertinentes, útiles y necesarias, a los efectos del juicio oral y público; adherida la defensa a la comunidad de las pruebas…” Estableciendo la parte recurrente, entre otras cosas, que la recurrida con este fallo adolece de un cúmulos de vicios que pueden dar lugar a una nulidad, que además ese fallo es desfavorable por que constituye trasgresiones a los derechos e intereses de su defendido por cuanto –a su decir- las pruebas admitidas son totalmente ilícitas, violentándose en consecuencia los principios de licitud, contradicción e igualdad de las partes que rigen nuestro proceso penal, generando un gravamen irreparable. Así las cosas, cabe señalar que este Tribunal de Alzada en razón del principio iura novit curia, luego de analizado de forma íntegra todas y cada una de las actas y autos que conforman la presente causa, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del presente recurso de apelación en cuanto a la causal referida en el literal c) del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre este punto, en sentencia Nro. 1303, de fecha 20/06/2005, expediente Nº 04-2599 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, donde quedó asentado lo siguiente: “…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara...’ La anterior fue ratificada el 08 de diciembre de 2010, con Ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan así: “Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.” De esta forma, es de observar que la defensa bajo un escrito recursivo, intenta llevar a esta Corte de Apelaciones a conocer y decidir sobre pronunciamientos que fueron emitidos por el Tribunal 41º de Control al realizar la audiencia preliminar entre, los cuales declaró con lugar la primera excepción planteada por la defensa en relación a que no debe ser admitida como medio documental de prueba el Acta Policial, declarando sin lugar el resto de las excepciones opuestas por el recurrente, y a pesar de que la defensa expone motivos en forma separada o autónoma, es decir, no apela directamente sobre la declaratoria sin lugar de las excepciones, sin embargo, los fundamentos son los mismos que han sido expuestos en audiencia preliminar y tomados por la jueza de control, para declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa, por lo que trae a colación esta Alzada, un párrafo de la decisión del Tribunal de Control: “…Es decir, que con la narración cronológica, detallada, correlacionada y sin discriminación que se sostiene con los elementos de convicción se constituyó la estructura de la persecución penal, que luego fuera adecuada en un tipo de la Ley Orgánica de Drogas, estima quien aquí fundamenta, que si se cumplió con los numerales, 2, 3 y 4 del dispositivo procesal penal número 326 y en relación al numeral 5, se dilucida que el Ministerio Público, estableció la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofreciera y que con excepción al acta policial, que como ya se explicó no fue admitida, se cumplió con los requerimientos procesales, para su promoción y en apoyo a las argumentación que precedentemente se han aducido, se decretan SIN LUGAR, las excepciones que fueran respectivamente opuesta por la Defensas Privadas…” De esta manera concluye este Tribunal Superior que la apelación ejercida por la defensa, está íntimamente ligada con los supuestos que dieron lugar a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar y que conforme a las sentencias supra indicadas, no son susceptibles de apelación. Cita este Órgano Colegiado, la sentencia de fecha 07 de mayo de 2010, expediente Nro. 09-1302, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, mediante la cual entre otros pronunciamientos estableció: “…omisis… En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005 del 25 de octubre ), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, si procederá la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expresado…” Realizada la anterior acotación así como las precedentes consideraciones, surge definitiva y diáfanamente claro, que el Juez de Instancia admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal en el caso sub examine, por cuanto no fue admitida el Acta Policial como prueba documental tal y como fue solicitado por la defensa, observando asimismo que a pesar que el recurrente en su escrito señala un segundo motivo de impugnación, sin embargo el sustento del mismo se soporta con el primer punto de impugnación, y en tal sentido quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el presente recurso de apelación, por ser inimpugnable e irrecurrible la decisión jurisdiccional que admita las pruebas ofrecidas por alguna de las partes en la Audiencia Preliminar, fase intermedia del proceso penal, como ocurrió en el caso que nos ocupa, fallo que debe encuadrarse en el catálogo que establece el artículo 437 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA En base a todas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN e IDALMIS MENDEZ MORENO, en su condición de defensores privados de los ciudadanos PEDRO ALEXANDER ACOSTA TOVAR, MIRTHA DEL CARMEN MARTINEZ y ANA THAIS GARCÍA CORONEL, incoado en contra del tercer pronunciamiento dictado en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 01/07/2011, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse inmerso en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 437 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, Publíquese y remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ CAUSA N° S5-11-2901 MCVJ/FBD/IAH/DH/yusmary.