TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 30 septiembre de 2011
201º 152º

PONENTE: JUEZ IGOR ACOSTA HERRERA
CAUSA N° S-5-11-2891
RESOLUCION; Nº 102-11

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir del Recurso de Apelación de auto interpuesto por los abogados OLEARY CONTRERAS y CAROLINA HIDALGO FIOL en su carácter de defensores del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, actuando en este acto de conformidad con los artículos 452 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 14 de junio de 2011 emitida por el Tribunal Décimo Octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; en la cual decretó una Medida Cautelar Sustituta de Libertad a favor del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa al JUEZ IGOR ACOSTA HERRERA quien con tal carácter suscribe el presente fallo; y para decidir previamente observa:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto del folio veintisiete (27) al folio treinta y cuatro(34) del presente cuaderno de apelación, decisión dictada por el Tribunal Décimo octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de junio de 20011, la cual fundamenta en los siguientes términos:
“…omissis
Seguidamente se le concede el derecho de palabra la Defensora Privada Abg. CAROLINA HIDALGO FIOL, quien expone: “Oída la exposición de la Representante del Ministerio Publico, esta defensa se refiere a la solicitud fiscal en cuanto que la vía de la investigación se por el procedimiento abreviado, la flagrancia no estuvo ajustada derecho por cuanto la fecha de la denuncia fue 12-06-11, y en la aprehensión no consta que la presunta víctima a realizado denuncia al respecto, sin embargo mi defendido tiene más de un mes usando el teléfono ya que se lo compro al ciudadano José Trejo, quien le ofreció en venta el celular mi defendido no sabía de dónde provenía y él hace la compra de buena fe, el día de ayer se presentaron funcionarios e hicieron la aprehensión de mi patrocinado, no le fue incautado el teléfono del pantalón como allí dicen, el teléfono lo poseía su esposa quien estaba en su casa, por lo tanto el teléfono fue adquirido de buena fe se o compro a una persona que él conocía, la foto que aparece es de una caja que no sabemos si es de ese teléfono, pudiéramos estar en presencia de la simulación de un hecho punible, los hechos no se constituyen como flagrancia todo pudiera ser esclarecido en la investigación es por lo que nos oponemos al procedimiento abreviado, mi defendido tiene arraigo e el país, es por lo que solicito se otorgue una mediada de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo inocente de los hechos que se le imputan, de igual manera solicito copias simples de la presente causa, es todo”. En este estado toma la palabra la ciudadana Juez y expone: Visto lo expuesto Este Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: Este Tribunal acoge la sentencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 09-04-2001, sentencia Nº 526, la cual establece que toda violación de derechos cesa una vez que es puesto a la orden de los órganos jurisdiccionales. SEGUNDO: Visto que la representante del Ministerio Público solicito que la presente causa se siga por la vía del procedimiento abreviado, al cual las defensas se oponen, considera este Tribunal que faltan diligencias que practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, aunado a que la victima ha señalado que los hechos ocurrieron en fecha 12-02-2011, por lo que acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Visto que la Representante del Ministerio Público ha precalificado los hechos en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, la defensa ha señalado en este acto que su defendido compro el teléfono a un ciudadano José Trejo, aunado al acta policial donde señalo el imputado de autos que se lo compro a un ciudadano apodado el gocho, considera quien aquí decide que pudiéramos estar presente en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, la cual es una precalificación que pudiera variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en el sentido que se le acuerde al ciudadano imputado medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 numeral 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del articulo 250.1.2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 1°, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, la cual no se encuentra prescrito, toda vez que fue ejecutado en día de 12-02-2011, En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación del aprehendido en el hecho imputado, como lo es el acta de investigación penal, de fecha 13-06-2011, realizada por los funcionarios adscrito a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que prosiguiendo las investigaciones de la averiguación signada con el Nº K-11-0047-0021, se trasladaron al estacionamiento señalado por la victima, y visualizan a la persona con las características señalada y amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a la revisión corporal del ciudadano localizándole en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca blackberry, PIN 22173D02, con su batería y una tarjeta SIM de la empresa DIGITEL, al preguntarle la procedencia del celular en cuestión el mismo manifestó que se lo había vendido un sujeto que apodan El Gocho que había trabajado en la Torre Adriática; así mismo cursa el resultado del avaluó real, donde los expertos concluyeron que el teléfono celular tiene un valor de Bs. 4000,00. Cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas; cursa denuncia realizada por la victima MARIANY JASMIN PEREZ MORENO, en fecha 12-06-2011, quien señala que dejo su vehiculo marca mazda, modelo delio, color gris, placas AB72MA, en el estacionamiento de la Torre Adriática, ubicado en la Avenida Francisco de Miranda Altamira el día 12-02-2011 y que le sustrajeron su teléfono celular marca blackberry, quien consigno igualmente copia de los datos de la caja donde se refleja el serial Imei, Pin y serial del teléfono, así como la fotografía de un mensaje; ahora bien considera esta Juzgadora que las resultas del proceso pueden ser satisfecha con una medida menos gravosa, como lo es la prevista en el artículo 256 ordinal 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, deberá presentarse cada treinta (30) días por ante la oficina destinada para tal fin en este Circuito Judicial Penal, a tales efectos deberá comparecer el día hábil siguiente a los fines de incluirlo en el sistema llevado y la prohibición de acercarse a la presunta victima. Asimismo se le hace saber al imputado, que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada, se procederá de oficio a revocar dicha Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión será fundamentada por auto separado. Líbrese oficio al órgano aprehensor notificando lo aquí decidido. TERCERO: Remítanse las actuaciones al Fiscal Superior con la finalidad de que sea distribuido al Fiscal correspondiente quien conocerá de la presente causa. Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 12:15 p.m., se declaró cerrada la Audiencia. (Negrillas propios de la recurrida)
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de junio de 2011, es presentado escrito recursivo suscrito por los abogados OLEARY CONTRERAS y CAROLINA HIDALGO FIOL en su carácter de defensores del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, el cual expone en los siguientes términos:
“…omissis
CAPÌTULO II
MOTIVACION DEL RECURSO
Considera esta defensa, que la decisión recurrida contiene quebrantamientos y omisiones de formas sustanciales de los actos que causaron a nuestro representado indefensión, y por lo en ello resulto, se convalidaron quebrantamiento y violaciones de normas de rango legal y constitucional que se habían generado durante el proceso de aprehensión, omitiendo la aplicación de normas y los efectos de éstas de haber sido aplicadas, causando una vulneración a los derechos constitucionales que le asisten a nuestro defendido, convalidando así un procedimiento viciado de nulidad absoluta a saber:
I
DE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR VIOLACION DE LA GARANTÌA CONSTITUCIONAL PREVISTA EN EL NUMERAL 1º DEL ARTÌCULO 44 DEL TEXTO CONSTITUCIONAL.
Tal como se desprende de las Actas Procesales, y como fue relatado por esta representación en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Presentación, nuestro representado fue aprehendido en fecha 13 de Junio (sic) del presente ano 2011 de forma arbitraria e ilegal por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Chacao dentro de las instalaciones de su lugar de trabajo ubicado en la Av. Francisco de Miranda, con Av. San Juan Bosco, Edificio Torre Adriática –Caracas.
Ese día, a primera hora de la tarde se presenta una comisión al referido lugar y se lleva detenido a nuestro defendido luego de interrogarlo informándole sobre la adquisición de un equipo celular.
Asimismo, y luego de hacer una revisión corporal y verificando que no portaba el referido equipo contrario a lo asentado en el Acta Policial y lo cual puede ser perfectamente verificado por los testigos que se encontraban en el lugar, fue privado de su libertad, ingresando a una patrulla y trasladado a su vivienda, en donde le ordenaron requerirle a su esposa vía telefónica que le bajara el teléfono celular que ella tenía en su uso lo cual se desarrollo en presencia de los vigilantes de la referida residencia los cuales pueden dar testimonio de ello, para ser finamente trasladado a la sede policial donde permaneció detenido por mas de veinticuatro horas.
Sin embargo, relatan los efectivos policiales en la referida Acta, que en la fecha antes indicada, una vez en el lugar, se encuentran con una persona que contaba con las características del ciudadano identificado por la presunta victima (sic) mediante denuncia efectuada en fecha 12 de Junio (sic) del presente año 2011, y que una vez practicada la revisión corporal le fue incautado un teléfono celular con iguales características al denunciado como robado, todo esto contrario al verdadero desarrollo de los hechos y con el fin de darle una aparente legalidad a la detención como si estuviésemos en presencia de la denominada Flagrancia Presunta a Posterior la cual consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas probablemente relacionadas con un delito recién cometido.
Pero es que en el presente caso, los hechos denunciados supuestamente se cometieron tal y como se desprende del Acta de Denuncia que cursa en el presente expediente en el mes de Febrero (sic) del presente año, es decir, mas de cuatro meses antes de la detención, y tal y como fue reseñado, nuestro defendido no se encontraba en posesión del referido equipo celular como lo pretenden aparentar los funcionarios policiales.
Del lo anterior debe destacarse entonces, la violación del derecho a la libertad personal de la cual fue victima (sic) nuestro defendido, en virtud de que para el momento de la detención no se había configurado un delito flagrante y no existía orden de aprehensión, siendo que entre su detención y la fecha de la supuesta comisión del delito denunciado, no medió una flagrancia.
Sin embargo la recurrida señala en su decisión a pesar de la grave violación del derecho a la liberad personal y al debido proceso en materia penal al mantenerlo en situación de detención Arbitraria por mínimo que fuese, que tal ilegalidad quedaba convalidada siendo que fue presentado posteriormente ante el control judicial.
Ahora bien, la referida decisión adolece de nulidad por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, el cual reza lo siguiente:
(Omissis)
Obvia entonces la decisión antes referida, que a pesar del posterior control judicial que medió en el presente caso, existen SOLO DOS maneras para que cualquier ciudadano pueda ser detenido por funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, y tal como lo señala claramente el referido artículo constitucional en el primer caso es decir, en el caso en que sea sorprendido infraganti deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Ahora bien, en el presente caso, la recurrido (sic) no calificó la flagrancia y sin embargo le fue aplicada erróneamente y como cumplido el requisito de la presentación para el control judicial.
Solamente en los supuestos antes referidos entonces, la detención de cualquier ciudadano puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, y sólo bajo estos supuestos de procedencia podría atentarse contra el principio de libertad que rige en nuestro país.
No puede entonces, una actuación posterior legitimar un acto ilícito e ilegitimo en sus orígenes. Los funcionarios policiales en el presente caso actuaron de forma arbitraria e ilegal y no debe la recurrida convalidar dichas violaciones, dándole continuidad a un procedimiento viciado de nulidad.
En efecto, lo que correspondía en el presente caso era otorgar a nuestro defendido Libertad Plena decretándose la nulidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas remitiéndose las actuaciones al Ministerio Público como titular de la Acción Penal, a los fines de que realizara, de ser el caso, todas las diligencias de investigación conforme a la ley comenzando con la verificación de la cualidad de la supuesta victima (sic) la cual tampoco esta acreditada en el presente expediente pues no existe documentación alguna que certifique su titularidad sobre el bien del cual supuestamente fue despojada, para posteriormente si llegan a ser recabados los elementos necesarios para ello, imputar a nuestro defendido para que a partir de allí ejerza su legítimo Derecho a la Defensa.
En el mismo orden con una detención ilegal, se vulnera el debido proceso y la presunción de la inocencia, se violenta el orden legal y respeto constitucional que una investigación debe llevar a los fines de garantizar los derechos de los justiciables y el control de jurisdicción de los Tribunales a la misma, no se exige factura ni la denunciante presentó factura que acredite la propiedad del bien denunciado, se trasgrede y vulnera la presunción iuris tantum de posesión vale título en materia de bienes muebles, se desconoce que el equipo en su código pin no se encontraba bloqueado ni reportado a la operadora como robado por lo que dicho equipo celular desde el mes de mayo estaba operando, que para interceptar llamadas y mensajes se necesita un orden judicial, sin embargo la familiarización entre la denunciante y los funcionarios policiales fue suficiente para detener sin una orden a nuestro defendido.
Estamos en presencia en el caso que nos ocupa de la anarquizarían de la justicia a la posibilidad de que solo por la simple voluntad de los órganos policiales es suficiente para que un inocente sea detenido volviendo al principio inquisitivo vulnerando el principio acusatorio, dependencia bajo investigación e intercepción del Poder Ejecutivo por los abusos cometidos precisamente en detenciones sin orden judicial y son control PREVIO judicial.
CAPÌTULO III
PETITORIO
Por todos los argumentos anteriormente expuestos solicitamos a la Corte de Apelación de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, declare admisible y CON LUGAR en presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia declare:
PRIMERO: La nulidad de las actas de aprehensión realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
SEGUNDO: Se Decrete la Libertad Plena de nuestro defendido ciudadano ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ titular de la cédula de Identidad No V- 24.595.539.
TERCERO: A todo evento, y en el supuesto negado que no sea acordada la Libertad Plena a nuestro defendido, y vista la naturaliza del delito y el hecho de no tener antecedente penales, se flexibilice el régimen de presentación acordado por el Tribunal.
(Subrayado y negrillas propios de los recurrentes)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa del folio cincuenta (50) al folio cincuenta y tres (53) escrito de contestación al Recurso de Apelación de fecha 15 de julio de 2011, interpuesto por la abogada YANETH ALIENDRES YANEZ en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“…omissis
Argumentan los Abogados Oleary Contreras y Carolina Hidalgo Fiol, en su escrito recursivo, que la decisión recurrida quebranta el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso, toda vez que su patrocinado no fue detenido en un hecho flagrante, ni mediante una orden de aprehensión, además que los funcionarios actuantes practican dicha detención cuatro (049 meses posterior al hecho y el mismo no se encontraba en posesión del teléfono celular objeto del delito, sino que fue trasladado al lugar de su residencia en el cual le requirieron que le ordenara a su esposa vía telefónica que bajara el aparato telefónico, por lo que en virtud de ello, solicita la defensa se declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se anule la aprehensión practicada y se decrete la libertad plena de su defendido el ciudadano Roberto Carlos Hernández Sánchez, o en su defecto se flexibilice el régimen de presentación acordado por el Juzgado.
Al respecto, observa esta Representación Fiscal, que los recurrentes fundamental su escrito recursivo en el contenido de los numerales 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las causales que estipula el texto Adjetivo Penal para recurrir de una sentencia definitiva, lo cual no seria aplicable en el caso, pues, la recurrida dicto (sic) decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación correspondiente, conforme a lo consagrado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose la decisión dictada por la Instancia como una decisión de auto, ya que es de mera sustanciación y no de sentencia como erróneamente lo señalan los recurrentes.
Así mismo, no se desprende del escrito de apelación, el asidero jurídico en el cual se basan los profesionales del derecho para considerar que la recurrida, quebrantó el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia y el Debido Procesal, que le asisten a su patrocinado.
Sin embargo, la Vindicta Pública, en aras de garantizar el Debido Procesal y la Tutela Judicial Efectiva, observa en el presente caso que la decisión dictada en fechas 14/06/2011, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la misma señaló de manera fundada y razonada, el otorgamiento de la Medida Cautelar sustitutiva (sic) de Libertad acordada al imputado de autos, en virtud de que se encentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y la Medida impuesta es suficiente para asegurar as resultas del proceso, resaltando en el presente caso que hasta la presente fecha existen suficientes elementos de Convicción para presumir la existencia de un hecho punible, pues al imputado de autos, se le halló en su poder el objeto pasivo del delito, esto es, el teléfono celular de marca BlackBerry propiedad de la víctima, asimismo, en el tipo penal acogido por la Instancia la pena que podría llegar a imponerse sería de tres a cinco años de prisión, en virtud de tales consideraciones le fue otorgada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
En este sentido, se constata el cumplimiento a cabalidad por parte del Juzgado de Instancia en el razonamiento y la motivación de la decisión que acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado de autos, destacando respecto a su aprehensión, que tal como lo manifestara el Juzgado A quo, cualquier violación de derechos fundamentales y legales, cesa una vez que la persona aprehendida por el órgano Policial, es presentada ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente lapso de ley, tal como ha quedado asentado en la jurisprudencia reiterada asentada por el Tribunal Supremo de Justicia.
Es por todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito de Contestación, que la Representación Fiscal solicita a los Jueces Superiores que han de conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados OLEARY CONTRERAS Y CAROLINA HIDALG FIOL, en su carácter de defensores Privados del ciudadano ROBERTO CARMOS HERNANDEZ SANCHEZ, en la causa signada con el Nº 18C-14.371-2011 (Nomenclatura de ese Juzgado), por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, que DECLARE SIN LUGAR el presente escrito recursivo, RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de junio de 2011, mediante la cual entre otros pronunciamientos dicto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado de autos, de conformidad con lo estipulado en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal cada 30 días y la prohibición de acercarse a la víctima y finamente solicito se mantenga dicha media, por cuanto se encuentran llenos los extremos de Ley, contenidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(Subrayado y negrillas propios de Vindicta Pública)
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de resolver el Recurso de Apelación observa;
Los abogados OLEARY CONTRERAS y CAROLINA HIDALGO FIOL en su carácter de defensores del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, recurren de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2011, por el Juzgado Décimo Octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual otorga las medida cautelares establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio de la recurrida que no comparten por cuanto debió anular el procedimiento por la violación al derecho a la libertad por parte de los funcionarios policiales actuantes quienes realizan la aprehensión del subjudicie de forma arbitraria, se observa que los recurrentes fundamentan el escrito recursivo en el artículo 452 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal las cuales se refieren a las decisiones que son recurribles en sentencias definitivas, sin embargo se evidencia que la decisión recurrida se dictó en la celebración de la audiencia de presentación del 373 ejusdem, por lo que se trata de una decisión de carácter interlocutoria que no pone fin al proceso.

Ahora bien, observa esta Alzada que el ciudadano JULIO CESAR MOLINA CHIRINOS fue imputado en audiencia del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada el 14 de junio del año 2011 por ante el Juzgado Décimo Octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, en la cual la defensa del subjudice alegó que no hubo flagrancia por cuanto la denuncia fue presentada por la víctima (dueña del celular) en fecha 12-06-11, además de alegar que su representado tenía aproximadamente un mes utilizando el celular y que le había sido vendido por un sujeto apodado “El gocho”; asimismo que en el momento de la aprehensión no le había sido incautado el dispositivo móvil por cuanto lo tenía su esposa quien se encontraba en su casa, por lo que consideró la defensa que no constituía flagrancia la aprehensión del subjudice, a lo que posteriormente contestó la recurrida amparándose en la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-01con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual dispone que una vez que es presentado ante el control Judicial y posteriormente según lo expuesto por la defensa la jueza de Instancia cambia la calificación Jurídica dada por la representante del Ministerio Público a APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO notificando que la calificación puede variar en el transcurso de la investigación.

Pues bien, según la sentencia ivocada en la recurrida se desprende; sentencia 526 de fecha 09 de abril del año 2001con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta lo siguiente;

“omissis…
Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien“fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.
En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”

En ese sentido, es de notar que esta Alzada según el pronunciamiento de la Sala Constitucional la detención practicada al ciudadano ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ por el órgano policial actuante, no puede ser imputada a los órganos jurisdiccionales, en virtud de que tales violaciones al haberse presentado el subjudice ante la sede del Juzgado de Control, significa que la violación del contenido del artículo 44 numeral 1ero del texto Constitucional alegada por la defensa, referente al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, pues, se aplicó el control judicial, por lo que la forma en como fue aprehendido el subjudice no afecta el pronunciamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que dictó la Juzgadora de Instancia al cual fue presentado el aprehendido.
Así las cosas, en cuanto a la violación de los derechos humanos denunciados por los recurrentes en su escrito de impugnación, no es la vía procesal por cuanto los recursos de apelación ordinarios son utilizados solo para impugnar las decisiones establecidas en el artículo 437 literal “c”, estableciendo en el ordenamiento jurídico las vías procesales ordinarias y extraordinarias para denunciar tales violaciones, y existe del mismo modo una oportunidad procesal para interponer tales acciones en contra de las violaciones de derechos.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 276 del 28 de febrero del 2008, caso Losé Luis González Garrido, estableció lo siguiente:

“…Esta Sala debe recalcar que en el procedimiento de amparo constitucional, en atención a lo previsto en la norma supra, el lapso de apelación empieza a contarse a partir del día siguiente de la fecha en la cual fue dictada en extenso la sentencia de primera instancia.
Asimismo, es pertinente aludir sentencia de esta misma Sala Constitucional Nº 501 del 31 de mayo de 2000, en relación con la forma cómo debe ser computado el lapso para interponer el recurso en amparo, la cual señala expresamente lo siguiente:
“Bajo este orden de ideas considera esta Sala que el lapso de tres (3) días para interponer el recurso de apelación en amparo, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser computado por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por las leyes, y así se declara, reiterando con carácter vinculante lo ya expresado en el fallo del 1º de febrero de 2000 (caso: José Amando Mejía)…(copia textual)”.

La misma Sala, en sentencia Nº 920 del 7 de julio del 2009, caso William Salazar Castañeda, fijó el siguiente criterio:
“…Al respecto, debe la Sala señalar que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone expresamente que el lapso para interponer el recurso de apelación es de tres días después de dictado el fallo -entiéndase publicado o notificado según el caso-, al señalar lo siguiente:
“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.” Resaltado de este fallo.
En este sentido, debe destacarse que la forma de computar los tres (3) días que disponen las partes para apelar, previstos en la referida norma, se precisó en sentencia N° 501 del 31 de mayo de 2000, caso Seguros Los Andes C.A., en la cual se estableció lo siguiente:
“en relación con los lapsos para interponer el recurso de apelación en amparo, esta Sala Constitucional considera que admitir que el lapso de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales debe computarse por días continuos, incluyendo sábados, domingos y feriados, sería atentatorio contra el derecho a la defensa, principio cardinal del sistema procesal, pues el ejercicio del recurso de apelación se vería limitado de hecho, incluso cercenado, bien por la llegada del fin de semana, o alguna fiesta patria.
Ahora, en cuanto al punto de impugnación planteado por la recurrente el cual expresa así;
“omissis…
Obvia entonces la decisión antes referida, que a pesar del posterior control judicial que medió en el presente caso, existen SOLO DOS maneras para que cualquier ciudadano pueda ser detenido por funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, y tal como lo señala claramente el referido artículo constitucional en el primer caso es decir, en el caso en que sea sorprendido infraganti deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Ahora bien, en el presente caso, la recurrido (sic) no calificó la flagrancia y sin embargo le fue aplicada erróneamente y como cumplido el requisito de la presentación para el control judicial…”

Se observa que la recurrente cuestiona la omisión de la Juzgadora de Instancia por cuanto en la audiencia de presentación no calificó la flagrancia, pues bien, es de notar en la decisión recurrida que la representante del Ministerio Público, no solicitó la calificación de flagrancia por cuanto se evidencia que se amparó en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 526 del 09 de abril de 2001 antes analizada en el presente fallo, asimismo, la Jueza de Instancia acogió tal criterio y consecuencia es anulado el acto de aprehensión, sin embargo la vindicta pública como autor de la acción penal, presentó al subjudice ante el Juez de Control, por lo que procedió a explanar las circunstancias de tiempo, lugar y modo, y precalifica el delito según los hechos y circunstancias discutidas en la referida audiencia, por lo que materializó el acto de imputación.
En cuanto a la solicitud planteada por los recurrentes a la Nulidad de las Actas Procesales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas es de notar que la Jueza de Instancia se amparó en la sentencia nº 526, antes esgrimida por los aquí decisores, por lo que se anuló el acto de aprehensión por cuanto no es imputable al órgano jurisdiccional, pero una vez que es puesto a la orden del Juzgado cesa la violación del derecho, lo que no acarrea la nulidad de las actas policiales, esto con la finalidad perseguida con el proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal del cual se desprende;
Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.
Asimismo, observa esta Sala en cuanto a la solicitud de cambio de la medida cautelar otorgada por la Juzgadora de Control, que la decisión recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la situación de los imputados; cuya validez formal depende en que se encuentren acreditadas las exigencias de ley, por lo que la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa a la impuesta por la Jueza de Instancia, puede ser satisfecha en el transcurso de proceso de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y es competencia de los Juzgadores de Primera Instancia, en vista de que cualquiera de las partes puede solicitar la revisión de las medidas las veces que lo considere necesario, o en su defecto el Juez de Instancia deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la medida cada tres meses.
Ahora bien y según los planteamientos precedentes por los aquí decisores, observan la medida acordada por la a quo ha sido razonada, pues ha sostenido el Tribunal de Instancia que con la misma se garantiza la presencia del imputado en el proceso y en consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados OLEARY CONTRERAS y CAROLINA HIDALGO FIOL en su carácter de defensores del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, actuando en este acto de conformidad con los artículos 447 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 14 de junio de 2011 emitida por el Tribunal Décimo Octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; en la cual decretó una Medida Cautelar Sustituta de Libertad a favor del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V
D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: ÚNICO; DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados OLEARY CONTRERAS y CAROLINA HIDALGO FIOL en su carácter de defensores del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ, actuando en este acto de conformidad con los artículos 452 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 14 de junio de 2011 emitida por el Tribunal Décimo Octavo (18) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; en la cual decretó una Medida Cautelar Sustituta de Libertad a favor del imputado ROBERTO CARLOS HERNANDEZ SANCHEZ de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, remítase el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad legal a los fines de dar continuidad a lo aquí acordado.

LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
LA JUEZA Y EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ ABG. IGOR EDUARDO ACOSTA HERRERA
(PONENTE)
LA SECRETARIA
ABG. DENNY HERNÀNDEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ABG. DENNY HERNÀNDEZ
Causa N° S-5-11-2891
MVJ/FBV/IA/Dh/mfsa