REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 30 de Septiembre de 2011 201º y 152º Decisión: 096-11 Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: S5-11-2897 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de febrero de 2011, a cargo del Juez JESUS BOSCAN URDANETA, mediante la cual ordenó la SEPARACIÓN DE LA CAUSA, en relación a los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, y en cuanto a la causa original se continuara con el proceso seguido en contra del imputado EDY JOSE SARMIENTO D VONO. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 28/02/2011, el Dr. GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (Folios 02 al 7 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Así el Juzgador Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sustentó como fundamento de la decisión, lo siguiente: …omissis… Al respecto este Representante Fiscal estima pertinente precisar, que la recurrida causa un gravamen irreparable a la víctima y al Ministerio Público, ya que es evidente la contradicción emanada de su fundamentación y el error en derecho que en consecuencia contiene la decisión de fecha 21/02/2010, que ordena la separación de la causa del hecho subsidiario a la fase inmediata superior y acuerda mantener la causa del hecho principal en el estado de celebración de Audiencia Preliminar. De la decisión de fecha 21 de febrero de 2011, mediante la cual acuerda en un punto único de su motiva: …omissis… Es evidentemente contradictoria con la posición y criterio asumido por el propio tribunal en donde comienza señalando y reconociendo la UNIDAD DEL PROCESO e incluso hace mención de manera expresa del contenido del artículo 73 del texto adjetivo penal, en donde señala lo siguiente: …omissis… Cuyo criterio también comparte este Representante Fiscal, toda vez que sería absurdo en el presente caso seguir diferentes proceso, aunque los imputados sean diversos, máxime cuando los imputados a los que se hace referencia provienen de un hecho subsidiario al hecho principal y que bien reconoce el propio tribunal durante su motiva. Ahora bien, sorpresiva y en franca contradicción con la normativa antes señalada es el caso que el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control y con la supuesta justificativa de que las audiencias fijadas por la celebración a la que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, había sido diferidas en virtud a la falta de comparecencia del imputado EDDY SARMIENTO, contradicciones que se acentúa aún más tomando en consideración que el ciudadano EDDY SARMIENTO, se encuentra privado de su libertad a la orden y disposición de ese Tribunal en Funciones de Control. Con lo cual se evidencia que la recurrida parte de un supuesto falso, toda vez que indica seguidamente en su motiva en cuanto a las excepciones contenidas en el artículo 74 del texto adjetivo penal, y como causa justificativa que los diferimientos previos se debieron a la incomparecencia del ciudadano EDDY SARMIENTO, como si este estuviera gozando de una medida menos gravosa de la impuesta y fuese una decisión por parte del mismo voluntaria y caprichosa, lo cual es totalmente falso, toda vez que el ciudadano imputado EDDY SARMIENTO, se encuentra a la orden y disposición de ese Tribunal de control, quien debe dar cumplimiento efectivo a sus decisión. Criterio que por demás ha mantenido de manera reiterada la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En este orden de ideas y tomando además en consideración que el hecho por el cual se decretó la separación de la causa, evidentemente para la fase subsiguiente inmediata a esta (celebración de audiencia preliminar y como efecto ocurrió su pase a juicio)de un delito subsidiario (aprovechamiento de cosas provenientes del delito) al delito principal (homicidio calificado en la ejecución de un robo) sería así por demás contradictorio probar y demostrar en fase de juicio oral el delito dependiente o subsidiario antes que el delito principal, contraviniendo así los criterios doctrinarios básicos del derecho penal. Es por ello que esta Representación Fiscal considera que tal decisión causaría un gravamen irreparable no solamente a la víctima y al Ministerio Público, sino también al proceso, toda vez que con ello violenta principios básicos del derecho penal. IV PETITORIO FISCAL Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numeral 4 de la Ley orgánica del Ministerio Público y el artículo 108 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre del Estado, solicito muy respetuosamente a la honorable Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca en alzada del presente Recurso de Apelación de Autos, LO ADMITA en cuanto a derecho se requiere, en atención al contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARE SU PROCEDENCIA y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea celebrada nueva Audiencia Preliminar en causa signada bajo el número 39J-0138-2010.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Profesional del Derecho IVAN ANTONIO YEPEZ, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ABRAHAM JOSE DELGADO, presentó escrito ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 25 al 29 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Representante Fiscal, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… CAPITULO PRIMERO DE LA CONTESTACION AL FONDO Considero pertinente en acato al deber de mi representación judicial de mi patrocinado, en tal sentido y a toda eventualidad paso a dar contestación formal al recurso interpuesto, en los siguientes términos: …omissis… El recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, se motiva en lo señalado en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a:…recurso que no se encuentra debidamente fundamentado, siendo impreciso y no explica fehacientemente en que consiste el gravamen irreparable cuando señala que: “…gravamen irreparable tanto a las víctimas, como al Ministerio Público…”, infringiendo de esta manera lo ordenado por el artículo 448 ejusdem, el cual señala que el recurso de apelación se interpondrá “por escrito debidamente fundado”. Por otra parte, considera esta defensa que el Representante del Ministerio Público de acuerdo al criterio manifestado en su escrito recursivo, debió evitar el gravamen irreparable que dice haber sufrido la víctima y el Ministerio Público, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar con los imputados ABRHAM JOSE DELGADO Y MIRNA EVANGELINA MORENO PRADO, debió oponerse admitiendo la separación de la causa al no estar presente el imputado EDDY JOSE SARMIENTO, siendo este último tercer co-imputado en la presente causa, y no esperar a que celebrara el acto para luego solicitar una reposición al momento de celebración de una nueva audiencia preliminar. En la decisión emanada del Tribunal A-Quo, se puede determinar de una manera clara y diáfana que la misma se encuentra ajustada completamente a derecho y en la cual de una manera inteligente el Juzgador motivó y fundamentó las razones jurídicas en que se basó para declarar con lugar la petición hecha por esta defensa privada. Para mayor claridad en cuanto al fundamento expuesto para la solicitud de la separación de la causa, me permito transcribir parcialmente el escrito contentivo de mi petitorio, conjuntamente con los criterios jurisprudenciales de carácter vinculante de nuestro Máximo Tribunal, a saber: …omissis… Por otra parte la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 16 de Noviembre de 2004, reiteró el criterio con carácter vinculante en los siguientes términos: …omissis… CAPITULO SEGUNDO DEL PETITORIO Por las razones antes expuestas, esta defensa privada solicita respetuosamente se pronuncie en relación a lo siguiente: 1.- Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento proferido por este despacho JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se decretó con lugar lo solicitado por esta Defensa Privada, como fue LA SEPACIÓN DE LA CAUSA, dictada por ese digno Tribunal en la causa 39C-14.440-10, de fecha 21 de febrero de 2011.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 8 al 13 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 21 de febrero de 2011, emitida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente: “Este Tribunal de Control, una vez revisada las actas que integran el presente expediente, con el ánimo de dar estricto cumplimiento a lo consagrado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; hace las siguientes consideraciones: La presente causa penal, se originó al resultar presentados el 25 de marzo de 2010, ante este Tribunal de control y por el Ministerio Público, a tenor del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados SARMIENTO D VONO EDY JOSE, DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA. En consecuencia, una vez celebrada la correspondiente audiencia oral, se procedió dictar la Medida Cautelar de privación Judicial de Libertad, en contra del imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE, a la luz de lo consagrado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO ALIFICADO (sic) EN LA EJEUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. Y en cuanto al resto de los imputados, previa solicitud fiscal, se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 256.3 ejusdem, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Así mismo, en fecha 10 de mayo y 18 de junio de 2010, la Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusaciones penales en la presente causa. La primera, en contra del imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE; y la segunda, en contra del resto de los imputados, manteniendo la calificación jurídica objeto de imputación. Por consiguiente, una vez presentadas las anteriores acusaciones, se ordenó emplazar a las partes, a tenor del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, la cual hasta la presente fecha, la misma no se ha llevado a efecto, predominando como causal el incumplimiento del traslado hasta la sede de este Tribunal, del imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE, quien se encuentra recluido en un establecimiento penal del Estado, aún cuando el tribunal cumpliera con librar las correspondientes ordenes de traslado. Por último, logra apreciar este Tribunal, que el 08 de febrero de 2011, el Abogado IVAN ANTONIO YEPEZ, quien con tal carácter, pretende alcanzar la separación de la continencia de la causa, con el ánimo de disponer el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, según aduce a favor de su representado. En virtud, de la imposibilidad material que se ha sostenido en el presente proceso penal para realizar la audiencia preliminar y vista la anterior solicitud presentada por la Defensa Penal del imputado DELGADO ABRAHAM JOSE, este Tribunal de control, al apreciar en consecuencia una pluralidad de imputados relacionados con el presente asunto penal, lo que en términos ya expuestos, ha dilatado el normal desarrollo del proceso, en detrimento de los imputados que se encuentran sometidos a una medida cautelar menos gravosa. Siendo así, es necesario sin lugar a dudas resolver lo acá expuesto, mediante las siguientes consideraciones: El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 73, dispone lo siguiente: …omissis… Este artículo contiene la regla esencial de conservación de la continencia sujetiva de la causa penal; toda vez que, pues la posibilidad de juzgar por separado a los autores y otros participes de un mismo hecho, puede dar lugar a sentencias contradictorias; igualmente debe preservarse esta unidad, en el juzgamiento de los diversos delitos que se imputen a un mismo acusado, cometidos en diversos tiempos y lugares. No obstante, tal figura procesal, de ningún modo podría originar cierto perjuicio durante el proceso a alguno de los coimputados, cuando subsistan circunstancias dilatorias que le sean ajenas. Conforme a lo expuesto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 74, consagra, ente otras, la siguiente excepción: …omissis… De las anteriores disposiciones legales, se logra colegir que la regla general durante el proceso, es preservar la continencia sujetiva de la causa penal, a los fines de evitar fallos contradictorios, que podrían generar una verdadera administración de justicia. Sin embargo, el legislador patrio en circunstancias especiales, dispuso como mecanismo de excepción a esta regla, la posibilidad de dividir la continencia, a los fines de alcanzar una mayor celeridad procesal en aquellos casos donde resulte posible, obtener de manera efectiva y sin mayores dilaciones una decisión jurisdiccional oportuna. A la luz de lo consagrado precedentemente, resulta preciso señalar que en el presente asunto, el imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE, pese a las distintas ordenes de traslado efectuadas, no a sido trasladado por la autoridad competente para tal fin como es la Dirección de Prisiones del Ministerio para el Poder Popular de interior y Justicia. Partiendo a otro orden de ideas, el vigente modelo de enjuiciamiento criminal, inspirado a través del Código Orgánico Procesal Penal, tiene sus bases en los principios garantistas propios de un Estado social y democrático de Derecho, en la orientación de los tratados (sic) Internacionales de Derechos Humanos, cuya tendencia está dirigida a un juzgamiento en un plazo razonable, es decir, el proceso penal, debe desarrollarse con celeridad, lo que representa que el órgano jurisdiccional debe resolver oportunamente frente a la ley y la sociedad, en virtud de los supremos bienes comprometidos durante el proceso, entre ellos la libertad individual de toda persona. Es por ello que este Tribunal, bajo el amparo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que en el presente caso, lo procedente y ajustado a Derecho, es separar la presente causa y celebrar en esta misma fecha la audiencia preliminar relacionada con los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, el cual contendrá copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el escrito acusatorio, presentando de manera particular por el Ministerio Público en contra de ellos. Igualmente, en cuento (sic) al proceso seguido en contra del imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE, quien se encuentra privado de libertad, se ordena seguirlo en la presente causa en estado original. Todo lo expuesto, se dicta de conformidad con lo consagrado en el artículo 74 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FUNCIÓN DE CONTROL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: Primero, se Ordena SEPARAR LA PRESENTE CAUSA, en relación a los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, la cual contendrá copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el correspondiente escrito acusatorio. Y la causa original la preservara el proceso seguido en contra del imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE; todo de conformidad con lo consagrado en el Numeral 1º del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: se declara CON LUGAR la solicitud presentada, el 08 de febrero de 2011, por el Abogado IVAN ANTONIO YEPEZ, actuando en su carácter de actas. Tercero: realice en la presente fecha, a la audiencia preliminar, en cuanto a los imputados DELGADO ABRAHAN JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, por encontrarse presente en la sede de este Tribunal.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Pasa esta Sala de apelaciones a pronunciarse al fondo del recurso de apelación ejercido por el abogado GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, actuando en su condición de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ordenó la separación con relación a los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y en cuanto a la causa original, acuerda preservar el proceso seguido en contra del imputado EDY JOSE SARMIENTO D VONO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de AURA MEJIAS ESCALONA (occisa).- Alega la representación del Ministerio Público, como fundamento del recurso: Que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a la víctima y al Ministerio Público, ya que cae en contradicción en la fundamentación y el error de derecho, cuando ordena la separación de la causa del hecho subsidiario a la fase inmediata superior y acuerda mantener la causa del hecho principal en el estado de la celebración de Audiencia Preliminar, manifestando además que es contradictoria la decisión por cuanto por una parte comienza señalando el principio de unidad del proceso y por otro ordena la separación de la causa. Que la recurrida parte de un supuesto falso, habida cuenta que decide separar la causa, fundamentada en que la audiencia preliminar había sido diferida en virtud a la falta de comparecencia del imputado EDY SARMIENTO, siendo el caso que el mencionado imputado se encuentra detenido a la orden y disposición del Tribunal de Control, por lo que debió dar cumplimiento a la reiterada decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de hacer cumplir la decisión de traslado. Así las cosas, es de observar que de acuerdo al escrito de apelación, la causa seguida por ante el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control, es en contra los ciudadanos: DELGADO ABRAHAN JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVAGENLINA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y EDY JOSE SARMIENTO D VONO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de AURA MEJIAS ESCALONA. En este orden de ideas, se verifica del recurso presentado que la causa seguida en contra de los mencionados imputados, signada bajo el Nº 39C-14440-10, nomenclatura del Tribunal de Control, se originó en fecha 25 de marzo de 2010, fecha en la cual el Tribunal dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano EDY JOSE SARMIENTO D VONO, y acordó medidas cautelares al restos de los imputados previa petición fiscal. Del mismo escrito de apelación, se deriva que la Fiscalía en fecha 10 de mayo de 2010 y 18 de junio de 2010, presentó escritos de acusaciones, el primero en contra de SARMIENDO D VONO EDY JOSE y la segunda en contra de los ciudadanos DELGADO ABRAHAN JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA. De esta forma se evidencia en primer lugar que ha pasado holgadamente el lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tenga lugar la audiencia preliminar, sin embargo la audiencia tiene lugar, posterior a la separación de causa del día 21 de febrero de 2011, cuando se celebra la audiencia preliminar, con la presencia de los dos imputados DELGADO ABRAHAN JOSE y MORENO PRADO MIRNA, ordenándose su pase a juicio oral. Así el asunto sometido a conocimiento de esta Alzada, donde la fiscal del Ministerio Público, acude conforme con el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por cuanto en el caso que nos ocupa, refiere la fiscal que con la separación de la causa se le produce un gravamen tanto a la víctima como al fiscal, todas vez que a los imputados contra los cuales se les ordena la separación de la causa, se le sigue proceso por un delito subsidiario. Así las cosas, la citada norma procesal, se refieren a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó tal efecto. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a cualquiera de las partes involucradas y que no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. El significado de “gravamen irreparable” según la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido….” En nuestro proceso, son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable y será a criterio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se debe analizar si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Según comenta el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Los Recursos Procesales: “sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. El autor Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, en cuanto al gravamen refiere que se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. En el presente caso, tenemos que la separación ordenada por el Tribunal de Control, no produce un gravamen. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no tener carácter de definitiva el hecho de que haya ordenado la separación de una causa seguida en donde existe pluralidad de imputados, no significa que causó un daño y que el mismo no sea irreparable, pero además dicha decisión tampoco contiene un error, como lo alega el recurrente, cuanto afirma que “ existe un error de derecho”, pues lejos de tal aseveración se observa es el cumplimiento de la norma procesal prevista en el artículo 327 cuando en su último aparte consagra: “omissis… Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando la causa a quien no compareció….” En este orden de ideas, el artículo 74.4 del Código Orgánico Procesal Penal, también constituye una excepción al principio de unidad del proceso, en efecto establece: “El Tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas en los siguientes casos: Omissis… 4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido en más de dos ocasiones por inasistencia de alguno de ellos o ellas…” En este sentido, no le asiste la razón al apelante de que esté causando un gravamen irreparable con la separación de la causa, ni muchos menos que el a quo haya incurrido en un error de derecho o en contradicción, ya que las mismas normas procesales lo facultan para separar vía excepción una causa cuando existan varios imputados, y en el caso de marras, no solamente comparecieron dos de los imputados, sino que además se ha tardado el proceso en más de un año para celebrar la audiencia preliminar. A esto debe agregar este Tribunal que de aceptar como cierto la solicitud del apelante, sería atentar entonces contra el debido proceso seguido a los dos imputados presentes, contra quienes se ha adelantado el proceso ordenando su pase a juicio. Igualmente es de destacar que tampoco tiene razón el Ministerio Público, cuando alega que al tratarse de una calificación subsidiaria y que por lo tanto no debía separar la causa del delito principal, que los ciudadanos DELGADO ABRAHAN JOSE y MORENO PRADO MIRNA, si bien aparecen acusados por el mencionado delito, el hecho de que se haya ordenado su pase a juicio, ello en modo alguno puede interpretarse, como pretende el ministerio público, como un perjuicio irreparable o un obstáculo para la prosecusión del proceso, teniendo igualmente la oportunidad el titular de la acción penal de solicitar la acumulación en juicio de producirse otro pase al juicio oral y público con relación al imputado SARMIENTO D VONO EDY JOSE. Por otra parte, aparece que el Ministerio Público, ataca el hecho de que SARMIENTO D VONO EDY JOSE, se encuentra detenido y que el Tribunal no hizo cumplir su orden de traslado para la celebración de la audiencia preliminar, al respecto estima esta Alzada, que la acción o actitud desplegada por cualquiera de las partes o sujetos procesales, en un proceso acarrea responsabilidad que son individuales, y es después de más de un año cuando el Fiscal viene a señalar que no se ha hecho el traslado por cuanto el juez no hizo cumplir su orden, tal aseveración, de ser cierta, no puede ir en contra de las otros imputados quienes si comparecieron a la audiencia, y que se pretenda por esta vía obtener la nulidad de una admisión de acusación, no solicitada ni antes ni durante la audiencia, que sería el efecto subsiguiente de decretarse la nulidad de la separación de la causa, lo cual si contraria las normas relativas al debido proceso, en cuanto a celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales se trata. Como consecuencia a lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Alzada DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Dr. GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de febrero de 2011, a cargo del Juez JESUS BOSCAN URDANETA, mediante la cual ordenó la SEPARACIÓN DE LA CAUSA, en relación a los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, y en cuanto a la causa original se continuara con el proceso seguido en contra del imputado EDY JOSE SARMIENTO D VONO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- PUNTO UNICO Como quiera que se ha separado la causa en contra de un imputado que se encuentra detenido como lo EDY JOSE SARMIENTO D VIVO, y pasado más de un año para la celebración de la audiencia preliminar, este Órgano Superior, INSTA al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, para que ordene lo necesario a los fines de lograr el traslado efectivo del mencionado imputado, a tenor de lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE INSTA. D I S P O S I T I V A A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Dr. GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de febrero de 2011, a cargo del Juez JESUS BOSCAN URDANETA, mediante la cual ordenó la SEPARACIÓN DE LA CAUSA, en relación a los imputados DELGADO ABRAHAM JOSE y MORENO PRADO MIRNA EVANGELINA, y en cuanto a la causa original se continuara con el proceso seguido en contra del imputado EDY JOSE SARMIENTO D VONO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (S) (PONENTE) DRA. FRENNYS E. BOLIVAR DOMINGUEZ. EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ CAUSA N° S5-11-2897 MCVJ/FEBD/IAH/DH/yusmary.