TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 22 de septiembre de 2011
201º y 152º

RESOLUCIÓN N° 1365
EXPEDIENTE 1Aa 832-11
PONENTE: BLANCA GALLARDO GUERRERO

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2011, por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SIVIRA, Fiscal Auxiliar 115° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de junio del presente año, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la Vindicta Pública.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1345 de fecha 21 de julio de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

PRIMERO
DEL RECURSO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la representación Fiscal recurre en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de junio de 2011, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la Vindicta Pública, relativa a la medida cautelar acordada a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), por considerar que la misma violenta el debido proceso, argumentando para ello, que:

…I LOS HECHOS

Las bandas juveniles han sido durante mucho tiempo, un tema de qué hablar en nuestra ciudad Capital, siendo sus integrantes quienes mantienen azotados los sectores más humildes de la ciudad, agrediendo en diversas formas a todos los residentes y socavando la existencia de quienes osen hacerles resistencia;(SIC) Bajo tal configuración, entre las muchas bandas se encuentra la denominada: “La banda del Peñón” esta (SIC) opera en el sector de las adjuntas, carretera vieja de los Teques y sus alrededores donde se dedican a consumas sus fechorías y dios (SIC) libre a aquella persona contra quien adverse alguno de los miembros de dicha banda, ya que su propia vida y la de sus familias correría peligro; (SIC) Bajo este panorama, y siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde del día 10 de febrero de 2011, algunos miembros de la banda, entre ellos los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA) conocido como “el manco”, se encontraban en la redoma de las adjuntas, adyacente a la estación del Metro de Caracas, aguardando quizás a la víctima perfecta a los fines de hacerse de algún vehículo tipo moto; Se dirigiría a la farmacia ubicada en las cercanías el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE BETANCOURT PIÑERO, acompañado por su progenitora, a tales efectos, se estacionaría, cercano a los tres jóvenes, quienes al observar el vehículo harían señas sobre el mismo y se acercarían al vehículo, mientras su madre descendía del mismo, GUSTAVO sería abordado por los tres jóvenes, encabezados por (IDENTIDAD OMITIDA)–El manco, los jóvenes le harían señas sobre la moto, mientras “EL MANCO” saca a relucir un arma de fuego y apuntándole a la cabeza le dice a GUSTAVO ¡Bájate de la moto!, GUSTAVO, se baja de la moto y le inquiere ¿Qué pasa Chamo? El joven continúa ¡Dame la Moto!, los acompañantes del Manco le indicaban ¡Métele, Métele! y EL MANCO, apuntando a la región cefálica de GUSTAVO presiona el disparador, GUSTAVO recibe una herida a nivel maxilar, este (SIC), herido se lleva una mano a la boca mientras desenfunda su arma de (SIC) y repele el ataque, resultando uno de ellos herido, ante la posibilidad de nuevos disparos de los jóvenes quienes huían, este (SIC) nuevamente dispara, no obstante, se encuentra herido al igual que uno de sus atacantes, quien caería sobre el pavimento aún portando en una de sus manos el arma de fuego, con la cual pretendía acabar con la vida de su víctima; (SIC) Ante los disparos haría acto de presencia comisión de efectivos adscritos a la Guardia nacional, quienes tras imponerse de los hechos, lograrían la captura de los dos jóvenes quienes pretendían huir del lugar de los hechos, logrando incautar de manos del joven (IDENTIDAD OMITIDA), un arma de fuego tipo revolver de color negro, empuñadura de madera, calibre 38 especial, serial OE262919, contres (SIC) (3) cartuchos sin Percutir y uno (1) Percutido, todo ello bajo la mirada de varios testigos.

Destacando que cada uno de los Jóvenes se encuentra implicado en otros hechos punibles de alto grado de Gravedad, como el reflejado al folio 22 de la causa ROBO AGRAVADO, atribuido al joven (IDENTIDAD OMITIDA), causa Nº I-714-142, nomenclatura de la Sub-delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
En fecha 09-05-11, se reciben (SIC) en el tribunal Estudio Socio-Económico de los jóvenes (SIC) (IDENTIDAD OMITIDA)- OJO “SIN FIRMAR NI SELLAR”.

En fecha 14-05-11 Se recibe en el tribunal el informe Socio Económico del joven (IDENTIDAD OMITIDA).

En fecha 13-05-11, se recibe solicitud de revisión de medida por parte de la Defensora Pública Penal Nº 10º.

En fecha 16-05-11, el tribunal-Con una motivación totalmente contradictoria- acuerda sustituir la medida impuesta al joven (IDENTIDAD OMITIDA) por una Caución Juratoria, acompañada por la medida prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 17-05-11, la defensora Pública Penal Nº 12, interpone solicitud de revisión de medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA), la cual se acuerda declarar improcedente.

En fecha 18-05-11 la defensora pública penal Nº 07 solicita revisión de medida.

Sorprendentemente, en fecha 19 de mayo de 2011, se les modifica la medida a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), sin que mediare decisión de ello y sin notificar al Ministerio Público.

Recibe el Ministerio Público el expediente en su despacho en fecha 30 de mayo de 2011.

En fecha 31 de mayo de 2011 el Ministerio Público solicita la nulidad de la Decisión mediante la cual sustituyó la medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA), al considerar violación al debido proceso y a la sustitución de la medida de los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), ya que ni existe decisión sobre la sustitución de la medida ni fue notificado el Ministerio Público.

En fecha 06 de junio de 2011 el juzgado de la causa emitiría decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de Nulidad Incoada por quien suscribe.

El Ministerio Público sería notificado de la decisión en fecha 10 de junio de 2011.

DE LOS VICIOS DENUNCIADOS

1º Señala el MO, con el debido respeto, que el Tribunal de la Causa, No subsanó los vicios denunciados inicialmente, Ni dio respuestas a las denuncias formuladas por el Ministerio Público, ni restituyó los derechos lesionados.

2º Violentando consecuencialmente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso los Cuales devienen de: La alta de pronunciamiento, decisión o auto fundado mediante el cual se emitieran las razones de hecho y de derecho que condujeron a la sustitución de la medida de los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), DE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN AL Ministerio Público de tal sustitución, de la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión que acordare la sustitución de la medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA)y des desconocimiento de las razones lógicas que llevaron al tribunal a negar la solicitud de nulidad.

3º De allí que –a consideración del Ministerio Público- la decisión de la cual se recurre carece de fundamento de hecho y de derecho con una motivación confusa, contradictoria, insuficiente, ilógica y muy alejada de la realidad legal.

4º La decisión de la cual se recurre incurre en violación de la Ley por errónea interpretación de una norma jurídica.

5º La decisión de la cual se recurre incurre en Violación de la Ley por falta de aplicación de una norma jurídica.

En su debida oportunidad el Ministerio Público señaló:

1º Violación al debido proceso. (Art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -01 del Código Orgánico Procesal Penal, y 88 y 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

.-Por falta total de motivación en el caso de la sustitución de la medida de los jóvenes RENIER (SIC) (IDENTIDAD OMITIDA).

Es de destacar que no existe en el expediente una decisión que acuerde la Sustitución de la medida de los jóvenes in comento.

.-Por ilogicidad y contradicción manifiesta en la motivación de la decisión que sustituyó la medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA).

La motivación existente que es solo (SIC) para el adolescente mencionado, se encuentra dirigida a mantener la medida cautelar contemplada en el literal “G”, del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, únicamente alegando, cito “…quien aquí decide, tomando en cuenta el interés superior del adolescente y el principio de excepcionalidad de la Privación de Libertad, considera Procedente y Ajustada a Derecho REVISAR LA MEDIDA QUE LE FUE ACORDADA, POR UNA CAUCIÓN JURATORIA a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…”

Considerando, con el debido respeto, quien suscribe, que lo trascrito no llena con los requisitos exigidos por el Código.
.-Por violación flagrante del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido notificado el Ministerio Público de la sustitución de la medida cautelar a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA).

.-Por errónea aplicación del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender aplicar principios del Recurso e Apelación a una Sustitución de Medida.

.- Por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al no fundamentar la decisión que otorga a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), el cambio de medida.

2º Violación al derecho de igualdad entre las partes.

Toda decisión debe ser motivada, a los fines de garantizar a ambas partes el ejercicio de los recursos pertinentes, al igual que toda decisión debe ser Notificada a las partes so pena de nulidad, tal como lo especifican los artículos 173 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte el decidir inaudita parte, tan solo (SIC) con el dicho de la Defensa genera la presunción de inclinación de la decisión, es menester se garantice el derecho a todas las partes a participar y a exponer su posición, mediante una audiencia.

3º Violación del Derecho a la Defensa-

Al no notificar al Ministerio Público cercena el derecho a Interponer un Recurso, y por ende el derecho a la defensa del Ministerio Público.

Al emitir una decisión sin fundamento coloca a las partes en un estado de Indefensión, ya que no sabemos cuales (SIC) fueron las razones ni de hecho, ni de derecho, en las cuales se fundamentó el Tribunal a los fines de emitir un pronunciamiento…”

1º El Tribunal al resolver sobre la nulidad solicitada en el aparte FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR EN RELACIÓN A LA SOLICITUD señalaría, cito: “…1.-Por un lado pretende la nulidad del auto dictado en fecha 16-05-2011, referido a la sustitución de la medida que le fue acordada, en fecha 11 de febrero de 2011 al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y 2.- Por otro lado también la nulidad del auto de fecha 17-05-2011, referido al efecto extensivo de la aludida decisión con relación a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)

Ante ello es menester indicar:
a) Resulta errónea la apreciación del tribunal sobre la pretendida Nulidad del auto de fecha 17-05-2011, por parte del Ministerio Público ya que en esa fecha no existe ningún auto que sustituya la medida a ningún joven.
b) Lo existente en esa fecha es un auto mediante el cual el tribunal NIEGA a la Defensa Pública la sustitución de la medida por esta (SIC) solicitada, alegando que por efecto extensivo, había mandado a trasladar a su representado para sustituirle (SIC) la medida

c) Tal auto NO es explicativo, tal auto NO expresa razones para la sustitución, es una respuesta a la Defensa Pública Nº 12.

d) Por tal motivo mal podría el Ministerio Público solicitar la nulidad de una respuesta, ya que esto es un auto de mero trámite, ni decide nada ni explica las razones jurídicas por las cuales sustituye la medida.

2º Prosigue la respuesta ante la solicitud, cito: “Procesalmente hay que distinguir, que a tenor de lo establecido en los artículos 173 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las resoluciones emanadas de los jueces en el ejercicio y el ámbito de su competencia pueden ser dictadas de la manera siguiente:

“ARTÍCULO 173: las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia (SIC) o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustentación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictará (SIC) autos para resolver sobre cualquier incidente.”
(Negrillas del Tribunal).-

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Es necesario evidenciar:
a) Tiene toda la razón el tribunal sobre la necesidad de los autos fundados, pero…

b) ¿En qué lugar de la causa se encuentra el auto fundado que acuerda sustituir la Medida de privación de Libertad a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA)

c) En ningún lugar de la causa se pronunció “Fundadamente” sobre la libertad de los jóvenes in comento.

d) De tal modo que se hace evidente la falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) En cuanto a lo esgrimido en la decisión sobre el artículo 176 del …??, Código Orgánico Procesal Penal, es menester recordar una decisión plasmada por el Tribunal Líneas mas (SIC) adelante, emanada de la Sala Constitucional y de fecha 04-03-2011, Nº 221, la cual señala, cito: “Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada se oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al Juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Nro.- 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…En todo caso, la sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo (SIC) es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”

f) Desaplica la decisión cuyo carácter es vinculante para todos los tribunales de la República.

g) Omite el valor que tiene Capítulo Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, Según el cual ante la existencia de un Vicio es menester, corregir el mismo, estableciendo todas las herramientas a los fines de lograr un Proceso, (SIC) Transparente y sin violaciones.

3º Continúa el tribunal, cito: “…En tal sentido, la boleta antes mencionada no solo (SIC) cumplió su fin, sino que además le fue notificada la decisión en cuestión conforme a las formalidades de Ley, cumpliéndose los efectos legales pretendidos por el Tribunal; en consecuencia y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 607: Revocación: El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de sustentación y mero trámite, a fin de que el mismo tribunal que los dicto (SIC), examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. En las audiencias orales este recurso será resuelto de inmediato. En los casos restantes se interpondrá por escrito dentro de los tres días siguientes. Ola decisión que recaiga será ejecutada salvo que en el recurso haya sigo interpuesto conjuntamente con el de apelación subsidia. Cuando sea admisible.”; el Ministerio Público tuvo tiempo el tiempo (SIC) otorgado por la ley para impugnar o recurrir de los controvertidos autos, a través de la interposición del recurso de revocación…”

Se hace necesario exponer:
a) Se refiere en este párrafo a la decisión mediante se (SIC) acuerda la sustitución de la medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA), el Ministerio Público solicitó la nulidad por considerar que el hecho de poseer una motivación totalmente contradictoria, constituye una franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por ende revestida de nulidad absoluta (Artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal), y como consecuencia, “su nulidad puede ser solicitada a cualquier tiempo”, Destacando que con tales afirmaciones no subsana el hecho de su decisión ilógica y contradictoria.

b) ¿Acaso pretende señalar que como notificó la decisión del joven (IDENTIDAD OMITIDA), u decisión fue coherente y lógica?, contrariamente a su apreciación la notificación no subsana los vicios, los cuales considera el Ministerio Público de nulidad absoluta.

c) Resulta cuesta arriba para quien suscribe enlazar las ideas del Tribunal cuando señala los efectos legales del tribunal y posteriormente hace mención al artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

d) El recurso previsto en el artículo 607 de la LOPNNA (SIC), está dirigido contra Autos de subsanación o de mero trámite, aquellos los cuales impulsan el proceso, pero que no deciden ninguna incidencia, aquellos en donde no existe elaboración mental del juzgador.

e) Resulta sorprendente que se pretenda indicar al Ministerio Público que ejerza un recurso de revocación contra una Decisión, tal recurso, en principio no es procedente contra Autos Fundados, como el que concediere la sustitución de medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA), y ¿Cuál sería el objeto de interponer un recurso en contra de una boleta de notificación para la Defensa (en el caso de los otros dos jóvenes)? Una errónea interpretación del artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

f) El Ministerio Público señaló que la decisión que otorgaba la sustitución de medida al joven (IDENTIDAD OMITIDA)era Decisión Contradictoria en toda su extensión, y es por ello que quien suscribe NO la trascribe, solo (SIC) se trascribió la parte de la decisión mediante el Tribunal (SIC) cambia su criterio de No sustituir a sustituir la medida, mas (SIC) ¿esta es la respuesta?, considera el MO que la fundamentación a los fines de subsanar la contrariedad en dicha decisión resulta Contradictoria, insuficiente e incoherente.

g) Considera el Ministerio Público que no se dio respuesta a la solicitud del Ministerio Público, no fue corregido el vicio alegado.

4º Continúa la decisión: “Ahora bien, en torno al auto de fecha 17 de mayo de 2011 (folio 130), referida al efecto extensivo de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2011, para los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), donde se sustituye la medida cautelar prevista en el Literal “g” del artículo 582 de la citada Ley Orgánica por una caución juratoria, conforme a lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el Fiscal del Ministerio Público, tuvo igualmente el lapso de tres (3) días hábiles a que se refiere el artículo 607 ejusdem, para recurrirlo, puesto que en su extenso escrito señalo (SIC) “…Sorprendentemente, en fecha 17 de mayo de 2011, le es modificada la medida, a los (IDENTIDAD OMITIDA), sin que mediare decisión de ello y sin notificar al Ministerio Público…”.

Se hace necesario destacar:
a) existe un auto, mediante el cual el tribunal le participa a la defensa que no acogerá su solicitud de sustitución de medida, porque solicitó el traslado de los jóvenes para imponerles del cambio de medidas por aplicación del efecto extensivo, este auto es una notificación a la Defensa Pública Nº 12, mas no es un auto fundado, no llena los requisitos de una decisión jurídicamente hablando.
b) Pretende señalar el recurso que el auto mediante el cual notifica o da una respuesta a la Defensa Pública es una decisión? Ello escapa a la lógica jurídica, sobre todo cuando en su encabezamiento señala NOTIFICACIÓN. (Ello viola francamente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dejó de aplicar)
c) Con el debido respeto tal auto no llena los extremos de un auto fundado, ya que no señala cual (SIC) fue la labor intelectiva del juzgador para llegar a una conclusión.
d) Se aleja totalmente de la realidad la decisión, ya que el Ministerio Público Nunca fue notificado de la sustitución de la medida para los (IDENTIDAD OMITIDA), y se entera de los sucedido el día 30 de junio de 2011, fecha en la cual se recibe en el despacho fiscal el expediente en su totalidad (ANEXO-A. copia fotostática de boleta en la cual se evidencia la fecha de recepción de el expediente). (Se demuestra la infracción de Ley por falla de aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Notificaciones.)
e) En la misma idea, parte de un falso supuesto el tribunal, sobre la recurribilidad de la decisión, pretendiendo retorcer el recurso de revocación, hasta hacerla ingresar a un campo que no le pertenece. (errónea interpretación art. 607 LOPNNA (SIC).)
f) Resultaría violatorio aun mas (SIC) del derecho a la defensa el pretender que una notificación sea la decisión que acuerda sustituir una medida y acuerda la aplicación del efecto extensivo ¿en virtud de que (SIC)? ¿pretende el tribunal que el Ministerio Público asuma lo que quiso decir y que interpusiere un recurso de ello? ¿Es acaso un auto fundado?, pues no, y en el caso negado tampoco sería recurrible mediante la revocación.
g) Por otra parte el Ministerio Público solicitó la Nulidad de la Sustitución, como hecho sucedido, como decisión –solo (SIC) de construcción mental- en contravención a los derechos Constitucionales de la Defensa y el debido proceso, y de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la Nulidad del Hecho, pues no existe un Auto fundado contra el cual recurrir.
h) No puede pretenderse no que la Constitución como tal de la caución Juratoria o el acta de firma de los jóvenes en la cual aceptan la medida y mucho menos el auto que notifica a la defensa es un auto fundado, evidentemente NO EXISTIÓ DECISIÓN Y NO EXISTE HASTA HOY.

5º Prosigue el escrito de decisión: “es del criterio de este tribunal, que las formas de notificación de los actos en el nuevo proceso penal Venezolano admite diversas modalidades, por lo que ciertamente ese auto de fecha 17-05-2011, no fue notificado al Ministerio Público, sin embargo su contenido es conocido por la vindicta pública, por cuanto tuvo acceso a las actas que conforman la presente causa; durante los días posteriores a su emisión; la prueba de ello es la interposición del recurso de nulidad en fecha: 31-05-11; es decir que para ese momento transcurrieron los siguientes días hábiles: 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de mayo, por lo que pudo haberlo impugnado por la vía ordinaria en cualquiera de esos días ya que evidentemente tuvo acceso al expediente y la mejor muestra de ello es la propia interposición del escrito de nulidad…”

Es importante destacar.
a) Constituye una falta de respeto para el Ministerio Público y considero que para la justicia, que señale que ciertamente no notificó al Ministerio Público, pero “que a criterio de ese tribunal” el Ministerio Público estaba notificado porque interpuso una solicitud de nulidad.
b) Pretende sorprender la buena fe de la Corte de Apelaciones cuando evidentemente nunca fue notificado el Ministerio Público de la sustitución de medida, encubierta, a espaldas de la víctima, del Ministerio Público y sin ningún motivo o fundamentación.
c) Como antes lo acotara el Ministerio Público se enteraría de la sustitución de medida por caución juratoria a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), en horas de la tarde del día 30 de junio, interponiendo su solicitud en fecha 31 de junio de este año, solicito a la Corte de Apelaciones requiera al Tribunal el Oficio Nº 586-11 de fecha 23 de mayo de 2011, mediante fue (SIC) recibido el expediente en el Ministerio Público.
d) Destaca la pretendida burla a la justicia, borrando el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, cito: “ART. 175.- Pronunciamiento y notificación. Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas. Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código. Negrillas del Ministerio Público.

6º Adelante la Decisión, cito: “…Otorgarle la razón al Ministerio Público, sería subvertir el orden legal de los medios impugnatorios establecidos en el sistema jurídico procesal penal venezolano y particularmente en el sistema penal juvenil, con lo que queda de manifiesto un empleo confuso por parte del Ministerio Público, acerca de la oportunidad procesal en que deben ejercerse los recursos correspondientes a saber el e revocación, y-o apelación, e incluso el recurso extraordinario de amparo, si consideraba que existían serias inobservaciones legales en los autos dictados…”

Es menester indicar:
a) Con mucho respeto considera quien expone que se aleja de la realidad del sistema recursivo del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, pretendiendo no solo (SIC) desconocer las nulidades, y los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicando, sin motivación decisión de la Sala Constitucional con carácter Vinculante de fecha 04-03-2011, infringiendo los principios de la Motivación, las notificaciones, pretendiendo crear como nuevo motivo para apelar motivo (SIC) la sustitución de medidas y asumiendo que la revisión es un recurso contra autos fundados.
b) En cuanto al recurso extraordinario de amparo, efectivamente aún persisten los vicios denunciados y esa era una opción, no obstante el Ministerio Público consideró que sería más prudente y menos dañino al Tribunal, solicitar al mismo reconociere su error, nunca esperé que su respuesta fuere esbozando criterios que malponen (SIC) al recurrente y a la Institución a la cual pertenezco, tan solo (SIC) por evidenciar el error y hacer mi trabajo ¿ y se pregunta el Ministerio Público ¿Qué llevó al Tribunal a actuar de ese modo a favor de jóvenes cuya conducta se encuentra involucrada en delitos tan graves como el Homicidio en más de una causa?

7º Continúa el escrito: “Debemos recordar que en reciente jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, de fecha 04-03-2011, expediente 11-0098, explica no solo (SIC) la importancia en el proceso penal venezolano del recurso de nulidad, sino que además la forma en que este debe concebirse en ese sentido refiere: de allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para que éstas constituya (SIC) un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.”

Se hace necesario aclarar:
a) Se contradice la motivación del escrito al plasmar decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-03-11 expediente 11-0098, la cual señala que efectivamente la nulidad va dirigida a sanear los actos cumplidos en contravención con la ley, que puede ser solicitada por las partes y que el juez se encuentra en el deber de sanear el acto.
b) Debemos recordar que tal jurisprudencia tiene carácter vinculante ¿porqué (SIC) el tribunal la utiliza y la obvia a la vez?

8º Esboza el escrito: “…Si lo que pretendía, insiste el tribunal, el Ministerio Público, era que se revisaran las decisiones dictadas, objeto de controversia, entonces debió respetar el orden de la gradación que la actividad recursiva que tiene el sistema procesal penal venezolano, so pena de generar una situación de indefensión respecto a las otras partes del proceso, atentándose contra las facultades recursivas que igualmente gozan en él y no como subrepticiamente lo pretende a través del recurso en cuestión…”

Ante ello es prudente señalar:
a) El recurso de nulidad, a pesar de no ser un recurso Ordinario o propiamente dicho, se encuentra previsto en el Código Orgánico Procesal Penal Artículos 190 al 196, su utilización es perfectamente legal y su regulación y aplicación, se encuentran enmarcados dentro del articulado.
b) El Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de conformidad con lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permite la aplicación de aquellas figuras que no estando contempladas en la Ley especializada contribuyan al mantenimiento del Debido proceso y el Respeto a las garantías fundamentales, como el Derecho a la Defensa, por su parte el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece dentro de sus causales la apelación por la sustitución de la Medida y tampoco es procedente un Amparo existiendo Otros medios recursivos.
c) En cuanto a la presunta indefensión, ¿indefensión de quien (SIC)? ¿Acaso no fue el tribunal el que otorgó Caución Juratoria por un Homicidio Calificado Frustrado en persona de Un funcionario policial?, ¿y los derechos de la víctima que tiene que mudarse por temor a los integrantes e la banda, a los jóvenes imputados? ¿Acaso no fue el Tribunal el que decisión a espaldad del Ministerio Público y la Víctima? ¿Acaso no fue el Tribunal el que sustituyó la medida sin emitir una fundamentación? ¿o acaso no era el tribunal el que estaba obligado a notificar su decisión al Ministerio Público y nunca lo realizó?, con el debido respeto considero que si hay alguien que ha violentado algo no es el Ministerio Público.

9º Prosigue la decisión señalando: “…por lo demás y para el conocimiento del Ministerio Público, el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el efecto extensivo de la siguiente manera:
“Artículo 438: Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique…”

Se hace necesario aclarar:
a) El efecto Extensivo es aplicable, a varios individuos con la misma causa, este efecto se encuentra previsto en el titulo (SIC) primero del Libro Cuarto –De los Recursos- del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, cito: “ART. 438.-Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”, De ello se desprende que tal efecto sería aplicable cuando algún recurso favoreciere a alguno de los individuos que forman parte como imputados en la causa, que NO es el caso. ¿Alguno de los Defensores interpuso algún recurso?, evidentemente no.
b) Aún en el supuesto negado de permitirse la aplicación del efecto extensivo a los jóvenes se hace necesario que el tribunal fundamente las razones por las cuales lo otorga, destacando que ni en la decisión contar el joven (IDENTIDAD OMITIDA), ni en auto separado, ni en la notificación a la Defensa, ni en la imposición de la sustitución, de (SIC) esbozan las razones por las cuales se aplicó, amén que el mismo artículo señala “siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”, de tal modo que igualmente se hacía necesaria decisión sobre la igualdad de condiciones e los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), a favor de a quienes se aplicó el efecto, tales razones tal aclaratoria (SIC) es función del tribunal, cosa esta que no llego (SIC) a realizar.
c) Alguien podría señalar que opera de pleno Derecho, (admitido solo (SIC) en materia de recursos y de sentencias definitivas que resultaren favorables o coimputados con las mismas condiciones) no obstante hasta ello sería necesario fundamentarlo, no basta solo (SIC) con colocar el artículo se hace necesaria la fundamentación, la cual no existe.
d) Aunado a lo antes señalado, suficientemente se ha pronunciado nuestra Corte de Apelaciones sobre el tratamiento particular e individual de cada joven, resalta que a los dos (02) de los (SIC) jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), les fue sustituida una medida sin que hasta este momento Ni estos, ni el Ministerio Público, ni ninguna de las partes sabe las razones por las cuales se aplicó un efecto que solo (SIC) es aplicable en materia recursiva.
e) El Ministerio Público efectuó revisión de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en lo relativo al efecto extensivo, y el 98% de las decisiones admiten el efecto solo (SIC) en materia recursiva, un uno lo admita para las sentencias absolutorias, en las cuales lo (SIC) Coimputados se encuentren en igualdad de condiciones y un 1% referida (SIC) a medidas cautelares, en los cuales no se pronunciaron al fondo del asunto al declararla inadmisible, con excepción de la citada de seguido.
f) Entre otras, cita el Ministerio Público lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 03-12-03, caso de Oliver Eduardo Cova, señaló en cuanto a la Corte de Apelaciones, “…De lo que antes fue expresado se deriva que no asiste la razón a la defensa del quejoso…por cuanto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que le fueron imputadas al co-imputado Mohamed Hernández Perdomo, lo fueron sobre la base de una serie de circunstancias personales del procesado –como el hecho de que es estudiante regular de bachillerato- que fueron suficientemente sustanciadas ante la juez de la causa. De modo que, aún en el supuesto negado de que fuera posible aplicar el efecto extensivo que reclama la defensa, no hubieran podido serle otorgadas a menos que el quejoso hubiera probado suficientemente que también es estudiante regular y que existían suficientes elementos para presumir que, respecto de (SIC) él, era posible continuar con el juicio en libertad”. Negrillas y subrayado del Ministerio Público.
g) La misma Sala Constitucional en decisión de fecha 15-02-2005, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, señaló: “…Conforme al citado artículo, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan dictado a favor de la parte apelante al momento de resolver el recurso de apelación, deben ser aplicados a los demás coimputados, aunque éstos no hayan recurrido, siempre y cuando existan idénticas circunstancias o que se encuentren “en la misma situación”.
h) Igual decisión emanada de la misma sala con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en fecha 12 días del mes de mayo de dos mil cuatro, cito: “…el artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal establecía el efecto extensivo de las decisiones en materia de recursos . consta también que, dentro del referido proceso penal recayó una decisión absolutoria definitiva, por cuanto, e criterio del sentenciador de instancia…!.
i) Con el debido respeto y salvo mejor criterio de la Digna Corte de Apelaciones, considera el Ministerio Público que no tendría cabida en nuestra Jurisdicción dicha figura al ser individualizado el tratamiento a cada adolescente.
j) Visto todo lo anterior considera quien suscribe la interpretación y aplicación errónea del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser aplicada a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), efecto extensivo sobre la sustitución de las medidas.
k) El Ministerio Público señala, que solo (SIC) ha querido que el mismo tribunal se percate de su error, aún bajo la consideración –propia- de ser errores inexcusables, y de violentar Derechos Absolutos, de ser nulidades absolutas y de poseer quizás medios más compulsivos a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida, no obstante el tribunal no solo (SIC) no corrige su error, sino que esboza apreciaciones que escapan a la lógica del recurrente, atacando al Ministerio Público quien solo (SIC) pretende el respeto a las Garantías Constitucionales, al Derecho, al Debido Proceso y a la Justicia.

SOLICITUD

Por todo lo antes expuesto, solicito 1º Se admita el presente recurso, 2º Se acuerde la Nulidad de la decisión que acuerda la sustitución de la medida al (IDENTIDAD OMITIDA)y se acuerde la nulidad de la sustitución de las medidas a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA)

Es justicia que espero en Caracas a los 16 días del mes de junio de 2011.

SEGUNDO
DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, en fecha 07 de julio del presente año, la ciudadana CAMELIA FERNÁNDEZ, Defensora Pública 12° de Adolescentes, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose a su admisibilidad, en los términos siguiente:

CAPITULO I.

Desde el 12-02-10, fecha en que se realizo (sic) la audiencia de presentación de detenido en la presente causa el Tribunal Quinto de Control, garantizo el Debido Proceso al fundamentar la detención de los adolescentes, cuando dicta la medida cautelar de fianza prevista en el articulo (sic) 582 literal “g” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se traduce en la presentación de tres (03) personas que devenguen un salario de 70 unidades tributarias, desde esa fecha hasta la 16-05-2011, fecha en que el Tribunal otorga la libertad de mi defendido por Caución Juratoria. Se garantizó el Debido Proceso ya que esa libertad otorga procede de PLENO DERECHO, por las siguientes razones legales y jurídicas:

1.- Se habían solicitado varias revisiones de medida cautelar porque los familiares de mi Defendido no podían cumplir con la fianza acordada el 12-02-2011.

2.- Ya habían transcurrido desde el 12-02-2011, cuatro (04) meses de detención de la Casa de Formación Integral Ciudadana de Caracas, sin que los familiares localizaran a las personas que servirían como fiadores.

3.- No existía para al fecha 16-05-2011, acto conclusivo que puede determinar alguna pretensión en contra de mi defendido ni contra de ningún de los adolescentes investigados, ya que el Fiscal 115 del Ministerio Publico (sic), consignó escrito acusatorio el 01-07-2011, posterior a la decisión que otorga la Libertad de mi Defendido.

Todas estas razones justifican la decisión dictada el 16-05-2011, por el Tribunal Quinto de Control y garantizan el debido Proceso al otorgarle la Libertad de mi Defendido según el efecto extensivo establecido en nuestra legislación , situación esta mencionada por este Juzgador al negarle a esta Defensora la revisión de medida solicitada el 17-05-2011, cuando señala que se acordó la caución juratoria para el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), garantizando de Pleno Derecho la Libertad de mi defendido.

Al analizar el caso en comento es necesario establecer que la medida impuesta al adolescente había excedido MÁS DE TRES (03) MESES, y el adolescente se mantenía detenido en la Casa de Formación Integral Ciudad de Caracas, centro que actualmente presenta una problemática de hacinamiento con una población de 120 adolescentes aproximadamente, sin que existiera escrito acusatorio.

Constituyéndose de esta manera situación de RETARDO JUDICIAL, sobre lo cual debemos hacer las siguientes consideraciones:

1) Las medidas cautelares son un instrumento del proceso, que no deben ser vistas como un fin en si mismas, sino como un medio para lograr la realización del dicho proceso. Pero para la obtención de este fin debe utilizarse en armonía con normas constitucionales como lo son el principio de Proporcionalidad, de Inocencia y de libertad durante el proceso. Cuando la medida cautelar se convierte en un elemento sancionador se desvirtúa su función y se llega al absurdo de castigar para investigar, cuestión que creíamos superada con este nuevo orden jurídico. Claramente ha indicado la Corte Superior de esta sección en resolución Nº 360: “De conformidad con el artículo 334 de la Constitución corresponde a todos los Jueces, en ámbito de sus competencias, la obligación de asegurar la integridad de misma y en lo particular, compete el juez de control, conforme a los artículos 64 y 532 de Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria e intermedia “hacer respectar las garantías procesales”. Se desvía entonces el Juez…cuando permite que se prolongue indefinidamente en el tiempo y de facto una privación de libertad que de iure no fue decretada. Se ha transgredido el núcleo esencial de la garantía del juzgamiento en libertad, al hacerla impracticable…” Ante estas consideraciones sobre cualquier otro argumento.

2) Cuando el artículo 581, parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que “ la prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar…” se refiere sin duda al reconocimiento que hace la Ley de la posibilidad de retardo judicial en el procedimiento de un ciudadano. El legislador asume la responsabilidad judicial y le da una salida, esto no ha de entenderse como un escape al acusado, sino como un escape al sistema. Cada ente en un estado democrático, social, de justicia y de derecho debe asumir su rol con respecto a las garantías de los ciudadanos, esa es la gracia de un sistema constitucional, pues si se impone algún criterio por encima de los derechos, garantías y principios constitucionales, no encuentra sentido toda esta estructura armada y confeccionada sobre el tema de la legalidad.

Pues bien, la sustancia de esta norma se refiere sin duda a la obligación para el estado de actuar con diligencia y celeridad a fin de procesar en un tiempo razonable (tres meses) a la persona acusada, y si es incapaz de hacerlo debe ponerlo en libertad como garantía de equilibrio en el proceso. Debe entenderse que transcurrido tres meses sin sentencia condenatoria debe procurarse la libertad real, no virtual o mero declaratorio, que permita llevarnos a la ficción de que el adolescente se encuentra en libertad legal, pero realmente se encuentra encerrado, detenido tras barrotes.

Es por todos estos argumentos que considero que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control esta ajustado a Derechos y no adolece de ninguna nulidad como lo pretende el Ministerio Público ya que si analizamos el articulo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la decisión que pretende el Ministerio Público no es procedente ya que la misma causaría un grave perjuicio para el imputado, porque la misma otorgo la libertad de mi Defendido por efecto extensivo, ya que en el proceso existen varios imputados, que se encuentran en la misma situación, y bajo los idénticos motivos, ya que los tres imputados en al presente causa fueron presentados el 12-02-2011, por los mismos hechos, se acordó la misma medida cautelar de fianza, se acogió el mismo delito, y estaban recluidos en el mismo centro de reclusión, situación esta que da lugar al efecto extensivo.

Por todos estos argumentos antes expuestos es solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Fiscal 115 del Ministerio Publico (sic) y se mantengan la Libertad de mi Defendido (IDENTIDAD OMITIDA).

TERCERO
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados exhaustivamente los argumentos presentados por las partes, y específicamente lo fundamentos expuestos por el Ministerio Público, los fines de sustentar su pretensión, observa este Órgano Colegiado que, la impugnación, está dirigida a la negativa de nulidad solicitada en contra de los auto dictados en fechas 16 de mayo del presente año, el primero, y el segundo, de fecha 17 del mismo mes y año. En tal sentido, esta Alzada, a los fines de resolver el presente recurso, pasa a analizar los vicios denunciados de la siguiente forma:

En fecha 31 de mayo del 2011, el ciudadano Rafael Antonio Sivira, en su condición de Fiscal Auxiliar 115° del Ministerio Público, solicitó la nulidad del auto dictado en fecha 16 del mismo mes y año, mediante el cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección, acordó la sustitución de la medida cautelar de fianza impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), acordando en su lugar caución juratoria y presentaciones periódicas, conforma a lo establecido en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que dicha decisión carece de motivación, alegando que

…La motivación existente que es solo (SIC) para el adolescente mencionado, se encuentra dirigida a mantener la medida cautelar contemplada en el literal “G”, del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, únicamente alegando, cito “…quien aquí decide, tomando en cuenta el interés superior del adolescente y el principio de excepcionalidad de la Privación de Libertad, considera Procedente y Ajustada a Derecho REVISAR LA MEDIDA QUE LE FUE ACORDADA, POR UNA CAUCIÓN JURATORIA a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…”

Sobre este particular la recurrida, a los fines de resolver respecto a la solicitud de nulidad, explanó en su decisión que:

…Como corolario de los planteamientos de hecho antes descritos se tiene que la petición formulada por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SIVIRA, actuando con carácter del Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Quinto (115º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es posible resumirla de manera siguiente: 1.- Por una lado pretende la Nulidad del auto dictado en fecha 16-05-2011, referido a la sustitución de la medida que le fue acordada, en fecha 11 de febrero de 2011 al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y 2.- Por otro lado también la nulidad del auto de fecha 17-05-2011, referido al afecto extensivo de la aludida decisión en relación a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), al respecto, este Tribunal considera:

Procesalmente hay que distinguir, que a tenor de lo establecido en los artículos 173 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las resoluciones emanadas de los jueces en ejercicio y el ámbito de su competencia pueden ser dictadas de la manera siguiente:

“ARTÍCULO 173: Las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de era sustentación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictará autos para resolver sobre cualquier incidente.”. (Negrillas del tribunal).-

“ARTÍCULO 176: Después de dicta (sic) una sentencia o auto la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.
Dentro de los tres días siguientes de pronunciada la decisión, e (sic) Juez o la Jueza podrá (sic) corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación” (Negrillas del Tribunal).-

En relación; a la primera de las pretensiones, vale decir a la nulidad del auto decretado en fecha 16-05-2011, referido a la sustitución de la medida que le fue acordada en la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 11 de febrero de 2011 en relación al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de las actas se evidencia que tal decisión le fue notificada al Ministerio Público, en fecha 20-05-2011, la cual es del tenor siguiente:

“…REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, JUZGADO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL, SECCIÓN ADOLESCENTES, Caracas, 16 de Mayo de 2011, 201° y 152°, BOLETA DE NOTIFICACIÓN, SE HACE SABER: Al ciudadano Fiscal 115° del Ministerio Público que este tribunal por auto de esta misma fecha acordó SUSTITUIR LA MEDIDA QUE EL FUE ACORDADA en fecha 12 de febrero de 2011 al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a quien se le sigue causa con la nomenclatura 2139-11, por una caución Juratoria acompañada de la medida cautelar prevista en el literal “c” del articulo (sic) 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debiendo presentarse una vez cada ocho días por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial penal (sic). Notificación que se le hace a los fines legales consiguientes.- Firmará al pié de la presente boleta en prueba de haber sido notificada.- LA JUEZ DRA. CLAUDIA GARCIA (sic) PINTO. FIRMA: ______________FECHA__________ HORA, Causa: 2139-11, CGP/mariu*…”.

Como se puede observar de la boleta que notificación que riela al folio ciento noventa y nueve (199) del presente expediente en su Marte inferior izquierda se puede constatar el sello húmedo de ese despacho fiscal donde se lee: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA CENTÉSIMA DÉCIMA QUINTA (115º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS” (Suscrita el día 20-05-2011.

En tal sentido, la boleta antes mencionada no solo (sic) cumplió su fin, sino que además le fue notificada la decisión en cuestión conforme a las formalidades de Ley, cumpliéndose los efectos legales pretendidos por el Tribunal; en consecuencia, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607, de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 607: Revocación: el recurso de revocación procederá solamente contra los autos de sustanciación y mero trámite a fin de que el mismo tribunal que los dicto (sic), examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. En las audiencias orales este recurso será resuelto de inmediato. En los casos restantes se interpondrá por escrito dentro de los tres días siguientes. La decisión que recaiga será ejecutada salvo que el recurso haya sido interpuesto conjuntamente con el de apelación subsidia. Cuando sea admisible.”; el Ministerio Público tuvo tiempo el tiempo otorgado por la Ley para impugnar o recurrir de los controvertidos autos, a través de la interposición del recurso de revocación.

Tal y como se desprende de precedentemente transcrito, el Juzgado Quinto de Control de esta misma Sección, a los fines de decidir respecto a la nulidad solicitada, explanó como único argumento que, la decisión que acuerda la sustitución de la medida cautelar al joven (IDENTIDAD OMITIDA), fue dictada en estricto apego a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin resolver respecto a lo peticionado por el Ministerio Público, en relación al vicio denunciado.

Sobre este particular, observa esta Instancia Superior, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente cuaderno especial, que cursa a los folios 24 al 27, auto mediante el cual, el Juzgado de Instancia acuerda la sustitución de la medida cautelar sustitutiva de libertad de fianza al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), otorgándole caución juratoria y presentaciones periódicas cada ocho (08) días, sin explicar en el mismo, cuales son los argumentos que la llevaron a adoptar tal decisión, por lo que a la luz de esta Alzada, resulta acertada la afirmación del recurrente, en el sentido que la recurrida en no emitió pronunciamiento respecto a la falta de fundamentación de la decisión cuestionada.

En relación a la negativa de nulidad absoluta incoada por el Ministerio Público, en contra del auto de fecha 17 de mayo de 2011, mediante el cual, por efecto extensivo, acuerda caución juratoria y presentaciones periódicas cada ocho (08) días a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), el recurrente explicó en su escrito de impugnación que

1º Señala el no, con el debido respeto, que el Tribunal de la Causa, No subsanó los vicios denunciados inicialmente, Ni dio respuestas a las denuncias formuladas por el Ministerio Público, ni restituyó los derechos lesionados.

2º Violentando consecuencialmente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso los Cuales devienen de: La falta de pronunciamiento, decisión o auto fundado mediante el cual se emitieran las razones de hecho y de derecho que condujeron a la sustitución de la medida de los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA)…el desconocimiento de las razones lógicas que llevaron al tribunal a negar la solicitud de nulidad…

3º De allí que –a consideración del Ministerio Público- la decisión de la cual se recurre carece de fundamento de hecho y de derecho con una motivación confusa, contradictoria, insuficiente, ilógica y muy alejada de la realidad legal.

4º La decisión de la cual se recurre incurre en violación de la Ley por errónea interpretación de una norma jurídica.

5º La decisión de la cual se recurre incurre en Violación de la Ley por falta de aplicación de una norma jurídica.

Por su parte, la Defensa Pública argumentó, en su escrito de contestación que

…Todas estas razones justifican la decisión dictada el 16-05-2011, por el Tribunal Quinto de Control y garantizan el debido Proceso al otorgarle la Libertad de mi Defendido según el efecto extensivo establecido en nuestra legislación, situación está mencionada por este Juzgador al negarle a esta Defensora la revisión de medida solicitada el 17-05-2011, cuando señala que se acordó la caución juratoria para el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), garantizando de Pleno Derecho la Libertad de mi defendido.

Al analizar el caso en comento es necesario establecer que la medida impuesta al adolescente había excedido MÁS DE TRES (03) MESES, y el adolescente se mantenía detenido en la Casa de Formación Integral Ciudad de Caracas, centro que actualmente presenta una problemática de hacinamiento con una población de 120 adolescentes aproximadamente, sin que existiera escrito acusatorio.

…Es por todos estos argumentos que considero que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control está ajustado a Derechos y no adolece de ninguna nulidad como lo pretende el Ministerio Público ya que si analizamos el articulo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la decisión que pretende el Ministerio Público no es procedente ya que la misma causaría un grave perjuicio para el imputado, porque la misma otorgo la libertad de mi Defendido por efecto extensivo, ya que en el proceso existen varios imputados, que se encuentran en la misma situación, y bajo los idénticos motivos, ya que los tres imputados en al presente causa fueron presentados el 12-02-2011, por los mismos hechos, se acordó la misma medida cautelar de fianza, se acogió el mismo delito, y estaban recluidos en el mismo centro de reclusión, situación está que da lugar al efecto extensivo…

En relación al auto dictado en fecha 17 de mayo del presente año, la recurrida expuso:

…Ahora bien, en torno al auto de fecha 17 de mayo de 2011 (folio 130), referida al efecto extensivo de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2011, para con los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), donde se sustituye la medida cautelar prevista en el Literal “g” del artículo 582 de la citada Ley Orgánica por una caución juratoria, conforme a lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el Fiscal del Ministerio Público, tuvo igualmente el lapso de tres (3) días hábiles a que se refiere el artículo 607 ejusdem, para recurrirlo, puesto que en su extenso escrito señalo (sic) ““…Sorprendentemente, en fecha 19 de mayo de 2011, le es modificada la medida, a los jóvenes (IDENTIDAD OMITIDA), sin que mediare decisión de ello y sin notificar al Ministerio Público…”. Es del criterio de este Tribunal que las formas de notificación de los actos en el nuevo proceso penal venezolano admite diversas modalidades, por lo que ciertamente ese auto de fecha 17-05-2011, no fue notificado al Ministerio Público, sin embargo su contenido es conocido por la vindicta Pública, por cuanto tuvo acceso a las actas que conforman la presente causa; durante los días posteriores a su emisión; la prueba de ello es la interposición del recurso de nulidad en fecha: 31-05-11; es decir que para ese momento transcurrieron los siguientes días hábiles; 18, 19, 20, 23, 24, 27 y 30 de mayo, por lo que pudo haberlo impugnado por la vía ordinaria en cualquiera de esos días ya que evidentemente tuvo acceso al expediente y la mejor muestra de ello es la propia interposición del escrito de nulidad. Otorgarle la razón al Ministerio Público sería subvertir el orden legal de los medios impugnatorios establecidos en el sistema jurídico procesal penal venezolano y particularmente en el sistema penal juvenil, con lo que queda de manifiesto un empleo confuso por parte del Ministerio Público, acerca de la oportunidad procesal en que deben ejercerse los recursos correspondientes a saber el de revocación, y-o apelación, e incluso el recurso extraordinario de amparo, si consideraba que existían serían inobservancias legales en los autos dictados.

Debemos recordar que en reciente Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, de fecha 04-03-2011, expediente 11-0098, explica no solo (sic) la importancia en el proceso penal venezolano del recurso de nulidad, sino que además la forma en que este debe concebirse en ese sentido refiere: “De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.”. (Subrayado del Tribunal).

Si lo que pretendía, insiste el tribunal, el Ministerio Público, era que se revisaran las decisiones dictadas objeto de controversia, entonces debió respetar el orden de gradación que la actividad recursiva que tiene el sistema procesal penal venezolano, so pena de generar una situación de indefensión respecto a las otras partes del proceso, atentándose contra las facultades recursivas que igualmente gozan en él, y no como subrepticiamente lo pretende a través del recurso en cuestión, por lo demás y para el conocimiento del Ministerio Público, el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el efecto extensivo de la siguiente manera…

De esta manera y por los razonamiento precedentes se declara sin lugar la solicitud de nulidad hecha por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SIVIRA, actuando con carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público…

Pues bien, tal y como se desprende de lo antes transcrito, la recurrida fundamentó básicamente, su negativa de nulidad, con base al hecho cierto que el Ministerio Público, aun cuando no fue efectivamente notificado, conocía el contenido del mencionado auto, a punto que, pudo ejercer efectivamente el correspondiente recurso de nulidad, por lo que, a juicio del juez de instancia, debió ejercer el correspondiente recurso de revocación.

Sobre este particular esta Alzada, considera necesario, en primer término, esclarecer que, el recurso de revocación a que se contrae 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede únicamente en contra los autos de mero trámite dictados por el Tribunal, situación que no es aplicable en el presente caso, toda vez que la revisión de la medida cautelar en cualquiera de sus modalidades, no es un acto meramente procedimental, sino constitutivo de una situación jurídica, que debe ser analizado ampliamente por el Juez, a los fines de determinar si en el caso sometido a su consideración, han variado alguna de las circunstancia que hicieron procedente la aplicación originaria de determinada medida, y de ser el caso, explicar en forma motivada, cuales son los razonamientos que la llevaron, a considerar la necesidad de sustitución, ello es así por la trascendencia de lo que se está decidiendo, y así lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente lo sustituirá por otras menos gravosas.

Es así que, a juicio de esta Alzada, el argumento utilizado por la Juez de Instancia, relativo al deber que tenía el Ministerio Público de …respetar el orden de gradación que la actividad recursiva que tiene el sistema procesal penal venezolano, so pena de generar una situación de indefensión respecto a las otras partes del proceso, atentándose contra las facultades recursivas que igualmente gozan en él, y no como subrepticiamente lo pretende a través del recurso en cuestión… resulta errado, toda vez que, como se explicó anteriormente, en el presente caso, resulta improcedente el recurso de revocación.

En segundo término, debe esta Instancia Superior establecer que, aun en el negado caso que fuese procedente dicho recurso, tal argumentación, ciertamente no resuelve el fondo de la pretensión plateada por el Ministerio Público en su solicitud de nulidad, pues en nada aclara si existe o no violaciones de orden constitucional.

Establecido lo anterior, este Órgano Colegiado, en atención a la figura jurídica del efecto extensivo que la Juez de Instancia, pretendió hacer “del conocimiento del Ministerio Público”, y bajo cual otorgó la medida cautelar de presentaciones a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), esta Corte Superior observa

Establece el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal que

Artículo 438: Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”.

Tal y como se desprende del artículo precedentemente transcrito, el efecto extensivo, es una figura jurídica concebida por el legislador, a los fines de evitar decisiones contradictorias, en aquellos procesos en los que, los acusados o imputados, se encuentren en idénticas condiciones, en ocasión a un recurso de impugnación, interpuesto por uno de ellos, es decir, que sólo procede en ocasión a un recurso de apelación.

Sobre este particular, la defensa Pública Penal, explano todos aquellos argumentos, que a su criterio, hacían procedente la medida cautelar otorgada a los adolescentes de autos, los cuales, en forma alguna contradicen lo alegado por el recurrente, en relación a la falta de motivación, ello en virtud que lo que se impugna no es la medida en sí misma, sino la forma en que fue otorgada.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1767, de fecha 10 de octubre de 2006, estableció

… En efecto, si bien la noción del proceso en “pro del reo” permite una especie de reformatio in melius, esto es, la garantía de la extensión favorable, desechando toda posibilidad de desmejora o reforma in peius, ello es posible siempre que, aun sin ser recurrente, el sujeto se encuentre en igual situación que aquél y le sean aplicables los mismos motivos. La exigencia de extensión favorable se liga siempre a que los motivos alegados por el recurrente coincidan con quien recurrió, así como el que se encuentren en la misma situación.

El núcleo del beneficioso efecto extensivo no está en la garantía de la non reformatio, pues esta es exigible sin tal efecto. La comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión opera cuando ésta se dicta con ocasión de la apelación, siendo su fundamento el evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 constitucional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem.

La previsión del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra los efectos extensivos del fallo, atiende a la posibilidad de la existencia -en el proceso penal- de pluralidad de partes, quienes se unen por un nexo que le es común, en razón de lo cual, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá –dicho nexo- para los otros efectos conexos con los hechos, circunstancia que favorecerá aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes.

De igual forma, y en relación a la aplicación del efecto extensivo, a las medidas cautelares, la Sala Constitucional en decisión N° 3386 de fecha 03 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció que

…La Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la pretensión de amparo pues, a su juicio, la juez de la causa actuó dentro de los límites de su competencia y no conculcó derecho constitucional alguno, ya que el decreto de las medidas sustitutivas de la privativa de libertad, que le fueron otorgadas al co-imputado Mohamed Hernández Perdomo, fue sustentado en la verificación de una serie de circunstancias subjetivas que no pueden extenderse al quejoso u otros co-imputados y que garantizan, en este caso específico, la realización del juicio en estado de libertad…

…Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando consideró que la decisión, que dictó la Jueza Sexta de Control y que fue objeto de impugnación mediante el amparo, fue dictada conforme a derecho. Así se declara.

Respecto de la argumentación de la defensa del quejoso, la Sala estima pertinente la precisión de dos cosas: Primera: las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad deben ser dictadas después del examen de las circunstancias particulares de cada uno de los imputados, independientemente del delito o las circunstancias de comisión del hecho punible que se les imputa. De modo que la procedencia o no de medidas de coerción personal, dependerá de las circunstancias y condiciones personales de cada imputado. Segunda: la norma que preceptúa el efecto extensivo, se refiere a los recursos que se encuentran desarrollados en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la revocación (artículos 444 al 446), la apelación de autos (artículos 447 al 450), la apelación de la sentencia definitiva (artículos 451 al 458), el de casación (artículos 459 al 469) y la revisión (artículos 470 al 477).

De lo que antes fue expresado se deriva que no asiste la razón a la defensa del quejoso cuando alegó que, a su representado, le fueron lesionados sus derechos constitucionales a la igualdad, a la libertad y seguridad personal y al debido proceso, por cuanto las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que le fueron otorgadas al co-imputado Mohamed Hernández Perdomo, lo fueron sobre la base de una serie de circunstancias personales del procesado -como el hecho de que es estudiante regular de bachillerato- que fueron suficientemente sustanciadas ante la juez de la causa. De modo que, aun en el supuesto negado de que fuera posible aplicar el efecto extensivo que reclama la defensa, no hubieran podido serle otorgadas a menos que el quejoso hubiera probado suficientemente que también es estudiante regular y que existían suficientes elementos para presumir que, respecto de él, era posible continuar con el juicio en libertad. Así se declara...
Se confirma así el fallo que dictó, el 15 de agosto de 2003, la Sala n° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar la demanda de amparo. Así se declara.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta entonces evidente que, el efecto extensivo a que se contrae el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo procede cuando se trate de recursos de impugnación, por lo que no puede ser aplicado en decisiones que requieran el análisis exhaustivo de las condiciones particulares de cada uno de los imputados, como lo es el caso de las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

De la misma forma, es necesario destacar, que aún en el caso que fuere procedente tal figura jurídica, tal y como lo alega la defensa, por considerar que las mismas se hacían procedente en el caso en estudio, el a quo debió exponer en forma clara y motivada las razones que la llevaron a negar la solicitud de nulidad incoada por el Ministerio Público, y mucho más, los fundamentos en que se basa para sustituirle la medida a los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), y no a través de un auto que carece en su totalidad de motivación, lo que constituye una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

En tal sentido, esta Alzada, a la luz de lo expuesto, considera que en el presente caso, le asiste la razón al recurrente, toda vez que la decisión dictada por el Juzgado Quinto en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial penal carece de motivación, siendo en consecuencia lo procedente en derecho, declarar CON LUGAR este aspecto de la impugnación. Así se decide.-

Ahora bien, en relación a los efectos jurídicos de la declaratoria con lugar del presente recurso, esta Alzada ha advertido que, los actos originarios que han dado lugar a la presente apelación, es decir, los autos de fecha 16 y 17 de mayo de 2011, violentan flagrantemente principios constitucionales, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, por carecer en forma absoluta de motivación, y acarrear la errónea aplicación de una norma jurídica, motivo por el cual este órgano Colegiado, en aras de garantizar la celeridad procesal y la verdadera justicia, considera que en el presente caso, lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del auto de fecha 16 de mayo de 2011, y como consecuencia de ello, del auto de fecha 17 del mismo mes y año, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia ordena a un juez distinto, se pronuncie en relación a la medida cautelar que considere procedente.

Como consecuencia de lo antes expuesto, los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quedaran sometidos a la medida cautelar en que se encontraban con anterioridad al acto anulado, hasta tanto el Juez que conocerá de la presente, con entera libertad de criterio, emita el pronunciamiento que corresponda. Así se decide.-

CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Rafael Antonio Sivira, Fiscal Auxiliar 115° del Ministerio Público. SEGUNDO: declara la nulidad absoluta del auto de fecha 16 de mayo de 2011, y como consecuencia de ello, del auto de fecha 17 del mismo mes y año, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia ordena a un juez distinto, se pronuncie en relación a la medida cautelar que considere procedente. TERCERO: Como consecuencia de lo antes expuesto, los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quedaran sometidos a la medida cautelar en que se encontraban con anterioridad al acto anulado, hasta tanto el Juez que conocerá de la presente, con entera libertad de criterio, emita el pronunciamiento que corresponda.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

YAJAIRA MORA BRAVO

LAS JUEZAS

MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ

BLANCA GALLARDO GUERRERO
Ponente

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA;

DESSIREÉ SCHAPER

Expediente N°: 1Aa-832-11
YMB/MEGP/BGG/DS