Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) 201º y 152º SENTENCIA N° 1351 ASUNTO NUEVO: AF47-U-2003-000010 ASUNTO ANTIGUO: 2187 “VISTOS” con informes por parte de la representación de la contribuyente y del Fisco Nacional. En fecha 29 de octubre de 2003, la abogada Maria Josefina Scelza Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.498, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.623.032, actuando en su carácter de apoderada judicial de INVERSIONES 24 ONCE C.A., R.I.F. N° J-30493262-6, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 13, Tomo 555-A de fecha 04 de diciembre de 1997, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución N° 09593 de fecha 25 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como su correlativa planilla de liquidación Nro. 011001227004625, de fecha 21 de julio de 2003, por la cantidad de Bs. 1.419.000,00. En fecha 31 de octubre de 2003, se recibió el presente recurso del Tribunal distribuidor Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En fecha 25 de noviembre de 2003, se dictó auto dándole entrada al recurso, formándose expediente bajo el Asunto Antiguo N° 2187, ahora Asunto Nuevo AF47-U-2003-000010. En este mismo auto se ordenó la notificación del Procurador y Contralor General de la República, así como a la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE C.A, a los fines de la admisión o inadmisión del recurso, conforme lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. Así, el ciudadano Contralor General de la República, la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT, el Fiscal General de la República y el ciudadano Procurador General de la República, fueron notificados en fecha 12/02/2004, 17/02/2004, 05/02/2004 y 31/03/2004, respectivamente, siendo consignadas las correspondientes boletas de notificación en fecha 21/04/2004. A través de Sentencia Interlocutoria N° 92/2004 de fecha 03 de mayo de 2004, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. El 15 de julio de 2004, la abogada Mayralejandra Pérez Regalado, inscrita en el inpreabogado N° 82.456, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas constante de dos folios. En fecha 28 de junio de 2004, se dictó auto admitiendo el escrito de promoción de prueba. El 28 junio de 2004, se libro oficio Nª 13/2001, al Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, a los fines de solicitarle la exhibición del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente recurrente. Mediante diligencia de fecha 6 de septiembre de 2004, la abogada Jennifer Hermann Hernández, inscrita en el inpreabogado N° 79.404, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, presentó escrito de informes constante de trece (13) folios útiles, así mismo la abogada Samantha Leal, inscrita en el inpreabogado N° 76.346, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y en representación del Fisco Nacional, presentó escrito de informes constante de veintitrés (23) folios útiles. Los cuales fueron agregados en autos en fecha 7 de septiembre de 2004. En fecha 22 de septiembre de 2004, la abogada lleana Rosales Bennett, inscrita en el inpreabogado N° 24.884, presentó escrito de observaciones a los informes, el cual fue agregado en autos el 23 de septiembre de 2004. En fecha 23/01/2006, 06/02/2007, 22/01/2008 y 04/12/2008, la prenombrada representante de la contribuyente solicitó sentencia. El 22 de enero de 2008, la prenombrada representante de la contribuyente solicitó sentencia. II ANTECEDENTES En fecha 20 de septiembre de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración de Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a sancionar a la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, al constatar mediante actuación fiscal practicada, según acta de requerimiento Nº 100701, acta de recepción Nº 100701, y acta de verificación inmediata Nº 100701, que la contribuyente tiene en su oficina o establecimiento los Libros de Contabilidad, pero no lleva el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, en contravención con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre Renta. Por otra parte, la actuación fiscal observó que la contribuyente no presentó los Libros Contables, en contravención con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. A su vez, se apreció que la contribuyente no exhibe en lugar visible del establecimiento el Registro de Información Fiscal (RIF), lo cual constituye un incumplimiento a lo estatuido en el artículo 99 de la Ley antes identificada. De igual modo incumple con el deber de exhibir en un lugar visible del establecimiento la Declaración Definitiva de Rentas, correspondiente al año inmediatamente anterior al ejercicio fiscal en curso, en contravención con lo tipificado en el artículo 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. De conformidad con lo supra señalado la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT, emitió Resolución de Imposición de Sanción Nro. RCA/DFTD/2002-09593, de fecha 25 de octubre de 2002, y procedió a aplicar sanciones previstas en el primer aparte de los artículos 106 y 108 del Código Orgánico, por la cantidad de 62,50 unidades tributarias y 30 unidades tributarias, respectivamente, conforme se detalla en el cuadro que se muestra a continuación: Infracción Sanción en U.T Concurrencia en U.T Libro de Contabilidad Atrasado. 62,50 U.T. 62,50 No presentó Libros Contables 30. 15 No exhibe en un lugar visible del establecimiento el RIF 30 15 No tiene la Declaración Definitiva de Rentas visible. 30 15 Total 107,50 UT Así ante la disconformidad de la Resolución antes mencionada, en fecha 29 de octubre de 2003, la contribuyente de autos interpuso recurso contencioso tributario. En fecha 31 de octubre del 2003, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario recibió el recurso contencioso tributario, siendo remitido a este Órgano Jurisdiccional en esa mima fecha. III ALEGATOS DE LA ACCIONANTE La accionante señala en su escrito recursorio los siguientes argumentos: 1. Nulidad absoluta por ausencia del procedimiento. Que “(…)La omisión del sumario administrativo que la ley prevé constituye una violación al procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario para la determinación de sanciones, toda vez que cercena el derecho de la contribuyente de presentar dentro de la oportunidad procesal (quince días hábiles) el pago de la multa en los términos previstos en el Artículos 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 por lo que a todo evento INVERSIONES 24 ONCE, C.A. ha podido cancelar las multas objeto de las sanciones en su límite mínimo y no en la proporción pretendida por la Administración Tributaria; de igual manera, tampoco se dio apertura a los descargos administrativos previstos en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994 por lo cual la Administración incurre en un exceso que naturalmente afecta la validez del acto administrativo, ya que de igual manera transgredí las disposiciones legales que regulan dicho procedimiento administrativo . (…)” Que “(…) En tal sentido, que la Administración esté revelada de levantar el acta fiscal de infracción, en los casos de incumplimiento de deberes formales, no quiere decir que le es permitido omitir el procedimiento de defensa (sumario administrativo) de que disponen los contribuyentes para presentar los alegatos que creyeren convenientes en descargo de las imputaciones realizadas por la administración. Si la intención del legislador hubiere sido omitir el procedimiento de sumario administrativo, tal como lo interpretó erradamente la Administración, la norma así expresamente lo hubiese manifestado, tal y como lo prevé en los casos del parágrafo último del artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994 relativo a los asuntos de mero derecho; o como lo establece en los supuestos de aceptación de los reparos (artículos 149, pgfo. Segundo); en ambos casos, el legislador expresamente manifiesta que se omitirá el procedimiento de sumario administrativo (…)”. Que “(…) dentro de las facultades de la Administración Tributaria se encuentran las previstas en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario, vale decir las de verificación, investigación y fiscalización, siendo que es en esta última en la que se fundamentó la Administración por cuanto existió una autorización de investigación fiscal a la contribuyente, posteriormente se formalizó un acta de requerimiento de información con su respectiva acta de recepción, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implica que debió seguirse lo pautado en los artículos 142 y siguientes del mismo Código (…)” Que “(…) La omisión del procedimiento de sumario administrativo inficiona de nulidad absoluta los actos administrativos de carácter tributario contenidos en la Resolución Nº 09593, de fecha 25 de octubre de 2002, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia absoluta de los procedimientos legales (…)”. Finalmente “solicitamos se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 09593 de fecha 25 de octubre de 2002 así como su respectiva planilla de pago, por inobservancia absoluta del procedimiento legalmente establecido ya que la misma cercena el legitimo derecho a la defensa de mi representada a tenor de los establecido en el artículo 49 de la vigente carta magna” 2. Ineficacia de la resolución impugnada e invalidez del acta fiscal por inmotivación. Que “ El acto administrativo contentivo de las sanciones de imposición de multas objeto del presente recurso es nulo toda vez que carece de la motivación legal exigida en el ordinal 5º del artículo 189 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, lo cual se hace manifiesta en los siguientes aspectos de la resolución: a) Según sostiene la resolución de imposición de sanción, la contribuyente tenía en su oficina o establecimiento los Libros de Contabilidad, pero no llevaba el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, contraviniendo lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Sin embargo, la propia resolución impugnada aduce que la contribuyente no presentó los Libros Contables, contraviniendo las disposiciones contempladas en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; siendo la contribuyente sancionada por haber cometido supuestamente ambas infracciones. b) La Administración Tributaria se limitó a señalar que la contribuyente no llevaba el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, sin explicar en que deficiencia incurrió Inversiones 24-Once C.A., cuando registró sus operaciones o por que los libros no están ordenados o ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados, lo cual si es exigido por el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. c) Por otra parte, con relación a la exhibición del Registro de Información Fiscal (RIF) y de la Declaración de Impuesto sobre la Renta, el fisco no indica en que lugar se encontraban los mismos y por que (sic) consideraba el fiscal actuante que no eran lugares visibles”. Que “Los artículos 9 y 18 (ordinal 5to) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exigen la motivación del acto administrativo como requisito formal para la validez y eficacia del acto. Adicionalmente, se indica la obligación de informar al destinatario el fundamento y la razón de ser de la decisión administrativa, a bien de que el administrado conozca el verdadero sentido de la actuación que emana del ente público, todo ello en resguardo del legitimo derecho a la defensa del contribuyente con lo cual éste queda facultado para oponer las objeciones que considere procedente ante esa actividad que ocasionalmente podría lesionar sus intereses”. Que “la obligación de motivar el acto administrativo de efectos particulares está en estrecha relación con el principio constitucional del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la inmotivación es un impedimento para el ejercicio de una defensa eficaz. En tal sentido, el derecho a una decisión motivada está íntimamente vinculado a la defensa del interesado y su desconocimiento acarrea estado de indefensión sancionado con nulidad absoluta del acto administrativo”. Que “la resolución de multa No. 09593 de fecha 25 de octubre de 2002 que sancionó a mí representada por presunto incumplimiento de deberes formales por un monto que asciende a la cantidad de ciento siete unidades con 50/100 unidades tributarias (107,50 U.T.), equivalente a un millón cuatrocientos diecinueve mil bolívares (Bs. 1.419.000,00) esta inmotivado”. Finalmente “es forzoso concluir que la resolución objeto del presente recurso esta inficionada de nulidad absoluta toda vez que el acto administrativo carece de validez y eficacia jurídica por resultar evidentemente contrario a la disposición contenida en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la vigente carta magna; y de igual manera por violentar los artículos 9 y 18, numeral quinto, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y especialmente el numeral quinto del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994”. 3. Graduación de la Pena. Que en “reiterada jurisprudencias agravantes, la sanción debe ser impuesta en su limite inferior. Si el ente administrativo decide aumentar la multa impuesta forzosamente debe indicar en el acto las razones que tuvo para aumentar la sanción. De lo contrario, el acto será nulo ya que el particular afectado no conocerá las razones que se tuvieron para imponer la sanción en su límite superior al medio o en el máximo. En el caso de autos la resolución no dice cuales han sido las circunstancias atenuantes y agravantes del artículo 85 del Código Orgánico Tributario que motivaron al órgano administrativo para producir la decisión”. Que “La Resolución Nº 09593 de fecha 25 de octubre de 2002 es contraria a derecho toda vez que la determinación de las sanciones fue caprichosa, ya que no cumplió con las formalidades exigidas en la ley para su graduación”. Que “Estimamos inaplicable cualquiera de los supuestos de hecho del artículo 85 pues no están dadas las circunstancias agravantes allí previstas, ya que la resolución recurrida no dice cual fue la gravedad del perjuicio fiscal. Por otra parte, en el supuesto negado que fuese procedente la sanción, su cálculo ha debido prever las circunstancias atenuantes que consagra el artículo 85 ejusdem, por lo que las sanciones debieron ser impuestas en su límite inferior y no en el límite medio como lo hizo aparentemente la resolución recurrida”. Que “En concepto de nuestra representada existen suficientes razones legales por las cuales debe eximírsele del pago total, o por lo menos atenuarse las sanciones impuestas, en el supuesto negado que las sanciones fuesen procedentes, ya que el artículo 85 contempla entre las circunstancias atenuantes no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, lo cual constituye una presunción a favor del contribuyente que sólo debe ser desvirtuada por la Administración Tributaria, de lo contrario procede la atenuante”. Finalmente “solicitamos la revocatoria de las multas impuestas a INVERSIONES 24 ONCE C.A. en la resolución Nº 09593 del 25 de octubre de 2002 cuyo monto asciende a la cantidad de un millón cuatrocientos diecinueve mil bolívares (Bs. 1.419.000,00) toda vez que en el supuesto hipotético de resultar aplicable alguna sanción, es necesario considerar las circunstancias atenuantes a que se refiere el artículo 85 del Código Orgánico Tributario (1994) y por ello graduar las sanciones en su limite inferior”. 4. Inexistencia de la Concurrencia de Infracción. Que “las sanciones impuestas a nuestra representada relativas a la no presentación de los libros contables y a no haber registrado las operaciones contables en los libros en forma debida y oportuna, son evidentemente contradictorias y por lo tanto se encuentran inmotivadas, razón por la cual insistimos deben dejarse sin efecto”. Que “igualmente se encuentran inmotivadas las sanciones sobre la falta de exhibición en lugar visible del comprobante de inscripción en el registro de información fiscal (RIF) y de la última declaración de impuesto sobre la renta, ya que la Administración Tributaria no señaló, que consideraba como ‘lugar visible’ y por que el lugar donde se encontraban dichos documentos no cumplían con la exigencia de la norma supuestamente violentada por mi representada”. Que “La fiscalización asumió que la contribuyente cometió dos (2) infracciones distintas con relación a la exhibición en lugar visible de documentos, como el registro de información fiscal (RIF) y la declaración de impuesto sobre la renta y en tal sentido, procedió a imponer dos (02) sanciones diferentes. Ahora bien, es el caso que el deber formal que presuntamente incumplió la empresa, es decir la exhibición en un lugar visible de documentos de la compañía, mal puede considerarse que corresponde a dos infracciones porque se trate de dos documentos distintos, razón por la cual, consideramos que en el supuesto negado que se declare procedente ‘la falta de exhibición de los documentos en un lugar visible’ del establecimiento de la contribuyente, se debería imponer sólo una (1) sanción por incumplimiento de ese deber formal”, IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La representante de los intereses patrimoniales de la República arguye en su escrito de informes, los siguientes argumentos: Que “Respecto al primer alegato invocado por la recurrente, mediante el cual señala que el acto administrativo objeto de este recurso transgrede el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, de igual modo, considera que dicho acto administrativo fue emitido con total y absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido, tal como lo indica lo dispuesto en el artículo 240, en su ordinal 4º de la Constitución de la Republica, lo que consecuencialmente a su entender, acarrea que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado”. Que “La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a sancionar a la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A., al constatar mediante actuación fiscal practicada, según Acta de requerimiento Nº 100701, Acta de Recepción Nº 100701, y Acta de Verificación Inmediata Nº 100701, todas de fecha 20-09-2001, que la contribuyente tiene en su oficina o establecimiento los Libros de Contabilidad, pero no lleva el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, en contravención con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobe la Renta”. Que “Por otra parte, la actuación fiscal observó que la contribuyente no presentó los Libros Contables, en contravención con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta”. Que “esta Representación de la Republica, desestime el alegato de inmotivación, trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso con todas sus fases y requisitos, dentro de un marco legal que lo sustenta, lo cual denota la impertinencia y falta de sustentación de los mismo. Y así solicitamos respetuosamente a este digno tribunal que sea declara”. Que respecto al segundo punto alega que “la recurrente acota que la Administración Tributaria ‘…no señaló que consideraba como ‘lugar visible’ y por qué el lugar donde se encontraban dichos documentos no cumplían con la exigencia de la norma supuestamente violentada por mi representada’”. Que insiste “sea declarado sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A., ya que los alegatos por ella invocados a fin de enervar el contenido del acto administrativo objeto de impugnación, carecen de sustentos tanto de hechos como derecho, y así solicito sea declarado”. Finalmente referente al último punto señalado por la recurrente, mediante el cual solicita sea disminuida la sanción impuesta a su limite inferior, sustentado su requerimiento en la no existencia de circunstancias agravantes la Representación fiscal sostiene que “no observa la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, que modifiquen la pena normalmente aplicable, son procedentes las sanciones en su termino medio, es decir, 62,50; 15; 15 y 15; para un total de 107,50 unidades tributarias, motivo por el cual la Administración Tributaria impuso la respectiva multa a la contribuyente”. Que “para constatar la existencia de la infracción no se requiera verificar elementos inclinativos que permitan desentrañar la subjetividad de la acción, esta Representación Fiscal considera procedente la aplicación de la sanción”. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la contribuyente y la representación del Fisco Nacional, que la presente controversia se centra en dilucidar, los siguientes aspectos: i) Si el acto administrativo aquí impugnado, adolecen del vicio de nulidad absoluta, por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. ii) Si efectivamente los actos administrativos objeto del presente recurso contencioso tributario, adolecen del vicio de inmotivación. iii) Si efectivamente, resultan procedentes la atenuante contemplada en el numeral 4 y las agravantes 1, 2, 3, 4, 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. En este orden de ideas, considera conveniente esta juzgadora, a los fines de esclarecer el primer aspecto controvertido, vale decir, si el acto aquí objetado adolece de un vicio de nulidad absoluta por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, hacer las consideraciones siguientes: Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado: “(...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe. Así, en efecto, el artículo 1° de la Ley que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el Artículo 12 señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos. Asimismo, el Artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula”. (BREWER-CARIAS Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p.157) Por su parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha destacado: “Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (...)”. (Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCES.) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 5). Subrayado del Tribunal. Aclarado lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar si la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho, al omitir el levantamiento previo del Acta Fiscal de la infracción y al no aperturar el Sumario Administrativo respectivo, violando así el derecho a la defensa de la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A., lo cual a decir de la recurrente, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación ante esta jurisdicción, en los términos del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresamente señala: “Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado del Tribunal). Ahora bien, este Tribunal, de la lectura de las actas que cursan insertas en el presente expediente, observa que en el caso de autos, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración de Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a sancionar a la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, por que constató lo siguiente: i) la contribuyente tiene en su oficina o establecimiento los Libros de Contabilidad, pero no lleva el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, en contravención con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre Renta; ii) la actuación fiscal observó que la contribuyente no presentó los Libros Contables, en contravención con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; ii) finalmente apreció que la contribuyente no exhibe en lugar visible del establecimiento el Registro de Información Fiscal (RIF), lo cual constituye un incumplimiento a lo estatuido en el artículo 99 de la Ley antes identificada. Así, este Juzgado considera necesario, transcribir el contenido del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los fines del análisis respectivo: “Artículo 149. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones: (…). Parágrafo Primero: El levantamiento previo del Acta previsto en el artículo 144 de este Código, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta, cuando tal determinación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes o cuando se trate de simples errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributo.” (…). Ahora bien, en base al artículo anteriormente transcrito este Tribunal observa que el propio Código Orgánico Tributario permite efectivamente la omisión del levantamiento del acta de reparo o acta fiscal, pues considera que la simple constatación del incumplimiento, no amerita la apertura del sumario administrativo. Asimismo, considera esta sentenciadora oportuno transcribir el contenido de los artículos 142 y 144 del Código Orgánico Tributario de 1994: “Artículo 142. Cuando la Administración deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el citado Código, se sujetaran a las normas de esta Sección. Haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuando sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario”. “Artículo 144. Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuando sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario”. Por otra parte, en cuanto al procedimiento de verificación, el Código Orgánico Tributario de 1994, contempla lo siguiente: “Artículo 118. La Administración Tributaria podrá verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presunta, en cualesquiera de las siguientes situaciones. (…)”. (Resaltado del Tribunal) La norma anteriormente transcrita, autoriza a la Administración Tributaria para verificar la exactitud de las declaraciones, o sea la auto-determinación efectuada por el contribuyente o responsable. Así, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha señalado respecto a las diferencias entre los procedimientos de determinación y verificación, lo siguiente: “Para decidir la Sala encuentra que debe considerar y resolver en primer lugar, sobre el procedimiento seguido por la Administración Tributaria para rechazar los créditos fiscales en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, solicitados por la contribuyente. Para la contribuyente y para la recurrida tal procedimiento ha debido ser el de determinación tributaria, previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario y, en consecuencia, el rechazo a los créditos fiscales es nulo porque se obvió dicho procedimiento y, en su lugar, se formuló el reparo fiscal sin acta inicial de fiscalización y sin el escrito de descargo de la contribuyente que prevé el procedimiento del sumario administrativo. Para la representación fiscal, en cambio, el procedimiento seguido por la Administración Tributaria, fue uno de simple verificación de la pretensión de la contribuyente y, por tanto, no hacía falta la expresada acta de fiscalización, ni el escrito de descargo, ni la Resolución que pone fin al sumario administrativo. En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentra la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. En el caso de autos, la contribuyente pretende que la Administración Tributaria le reconozca créditos fiscales por un poco mas de 65 millones de bolívares y le presenta, a solicitud de aquélla, las pruebas, facturas, libros y documentos de importación y exportación que, a su juicio, demuestran sus compras y los impuestos al consumo que ella pagó por las adquisiciones de bienes y servicios. A su vez, y como es natural, antes de aceptar tal petición, el Fisco ejerce su derecho de verificación tributaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario, originándose la resolución de verificación de créditos fiscales, objeto de esta impugnación, no siendo necesario, a juicio de esta Sala, llenar los extremos del procedimiento de determinación tributaria previstos en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo cual en el dispositivo del fallo se revocará este parcialmente. Así se declara. De manera que ciertamente, como lo alega la representación fiscal, la recurrida inaplicó sin ninguna justificación la norma contenida en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario, así como también las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 6 de la Providencia No. 129, de fecha 13 de septiembre de 1996, que regula la verificación de la información suministrada por la recurrente en casos de reintegro.” (SPA-0083-29-01-02). (Raúl Gustavo Márquez Barroso. Tenencias del Contencioso Tributario, Tomo I. Ediciones Tributarias Latinoamericanas. Caracas, 2006.). En base a la revisión de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente y al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, esta juzgadora observa que, los actos administrativos objetos del presente recurso contencioso tributario, se levantaron como consecuencia de un proceso de verificación al que estuvo expuesto la recurrente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, por lo tanto, lo alegado por la contribuyente en su escrito recursivo no se encuentra ajustado a derecho, pues las Resoluciones aquí objetadas, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por la recurrente, y siendo dicho proceso distinto al proceso de determinación, no genera por sí solo la apertura del sumario administrativo. Así se establece. Seguidamente este Tribunal pasa a analizar el segundo aspecto controvertido y resulta necesario –a juicio de quien decide – realizar ciertas consideraciones en torno al vicio de inmotivación. Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. Ahora bien, con respecto al aspecto invocado por el apoderado judicial de la recurrente, como lo es el vicio de inmotivación, es importante señalar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha destacado: “(...) la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, que hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. En cambio, es suficiente cuando el interesado como los órganos administrativos o jurisdiccionales que revisen las decisión puedan colegir cuales son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (...)”. (Sentencia N° 2582 de fecha 05 de mayo de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Seguros La Previsora contra la Superintendencia de Seguros) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 4). Asimismo, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado las diferencias entre la motivación y el falso supuesto, estableciendo lo siguiente: “(...) En efecto, una cosa es la carencia de motivación, que ocurre cuando el acto se encuentra desprovisto de fundamentación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictarlo. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias. En tal sentido, se ha indicado que: ‘...debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en estos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio, porque ambos se enervan entre si. Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos’ ”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 3 de octubre de 1990, caso: INTERDICA S.A vs REPÚBLICA). (...)”. (Sentencia N° 2568, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Gilberto José Zerpa Rojas contra Ministerio de Industria y Comercio) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 4). En el presente caso, la Resolución de Imposición de Sanción No. RCA/DFTD/2002-09593, de fecha 25 de octubre de 2002, la Administración Tributaria Regional procedio aplicar multa conforme al primer aparte del artículo 106 y al artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, por las cantidades de SESENTA Y DOS CON 50/100 UNIDADES TRIBUTARIAS (62,50 U.T.) y TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 U.T.), respectivamente; conforme a los artículos 71 del Código Orgánico Tributario, 37 del Código Penal y 534 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de la circunstancia atenuante y agravantes que se han considerado en el presente caso, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 85 del Código en comento. Asimismo, por haberse determinado la concurrencia de infracciones tributarias de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74 ejusdem, constituida esta sanción mas grave aumentada con la mitad de las otras penas, quedando la multa de la siguiente forma: Infracción Sanción en U.T Concurrencia en U.T Libro de Contabilidad Atrasado. 62,50 U.T. 62,50 No presentó Libros Contables 30. 15 No exhibe en un lugar visible del establecimiento el RIF 30 15 No tiene la Declaración Definitiva de Rentas visible. 30 15 Total 107,50 UT De ahí que en el caso sub judice, los actos administrativos, aquí impugnados, surgen como consecuencia del incumplimiento por parte de la recurrente en virtud de que tenia en su oficina o establecimiento los Libros de Contabilidad, pero no llevaba el registro de las operaciones en forma debida y oportuna, en contravención con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre Renta; así como la contribuyente no presentó los Libros Contables, en contravención con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; finalmente la contribuyente no exhibe en lugar visible del establecimiento el Registro de Información Fiscal (RIF), lo cual constituye un incumplimiento a lo estatuido en el artículo 99 de la Ley antes identificada. Por otra parte, se observa de los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente recurrente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, en su escrito recursorio, que conocía de los hechos y el derecho en que se fundamentó la actuación de la Administración Tributaria, por lo que se declara improcedente el alegato expresado por la representación judicial de la contribuyente, al no haberse configurado el vicio de inmotivación del acto administrativo aquí impugnado. Así se decide. Con respecto a la concurrencia de infracciones alegada por la representación de la contribuyente, la misma fue examinada y decidida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a través de la Resolución (Imposición de Sanción) Nro. RCA/DFTD/2002-09593 de fecha 25 de octubre de 2002, vale decir, determinó la concurrencia de infracciones tributarias de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 74 del Código Orgánico Tributario, aplicando así la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas, quedando la multa de la siguiente forma: Infracción Sanción en U.T Concurrencia en U.T Libro de Contabilidad Atrasado. 62,50 U.T. 62,50 No presentó Libros Contables 30. 15 No exhibe en un lugar visible del establecimiento el RIF 30 15 No tiene la Declaración Definitiva de Rentas visible. 30 15 Total 107,50 UT Ahora bien, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, al momento de emitir la planilla de liquidación Nro. 011001227004625, de fecha 21 de julio de 2003, aplicó el valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente para el momento de la concurrencia de las infracciones, vale decir, la cantidad actualmente expresada de (13,20 U.T), quedando la referida multa por el monto de Un Millón Cuatrocientos Diecinueve Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs.1.419.000,00), actualmente Mil Cuatrocientos Diecinueve Con Cero Céntimos (Bs. 1.419,00). Así se decide. En este orden de ideas, este Tribunal estima necesario investigar el punto alegado por el representante judicial de la recurrente con respecto a los efectos de la graduación de la pena. Esta juzgadora con fundamento en los artículos 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, 37 del Código Penal y 534 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno analizar la procedencia de las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, al ilícito que se le imputa a la contribuyente. Así, de la revisión de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, observa este Juzgado que no proceden las circunstancias agravantes que se señalan a continuación: 1) La reincidencia y la reiteración; 2) La condición de funcionario o empleado público; 3) La gravedad del perjuicio fiscal; 4) La gravedad de la infracción y 5) La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos. Así, con respecto a la agravante estipulada en el numeral 1 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual consiste en: “La reincidencia y la reiteración”, se observa que, el prenombrado Código, considera procedente la reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varias infracciones tributarias de la misma o de diferente índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquella, mientras que considera procedente la reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme. Ahora bien, quien suscribe el presente fallo hace constar que, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, no ha podido constatarse a ciencia cierta, la configuración de algunas de dichas figuras, en los términos señalados en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, y no habiendo la representación judicial del Fisco Nacional demostrado la configuración de las mismas, en consecuencia resulta improcedente la circunstancia agravante prevista en el numeral 1 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide. Respecto a la agravante contenida en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual consiste en “la condición de funcionario o empleado público”, se desprende de la propia acta que conforma la presente causa, que la recurrente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, no es funcionario o empleado público, por lo que no configurándose la condición esencial para que opere dicha agravante, la misma resulta en consecuencia improcedente. Así se declara. En relación a las circunstancias agravantes contempladas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, las cuales consisten en “la gravedad del perjuicio fiscal y la gravedad de la infracción”, este Juzgado considera necesario traer a colación lo que nuestro Máximo Tribunal de Justicia, ha señalado respecto: “Consideramos que estas disposiciones son, por una parte, fuente de discrecionalidad en la graduación de las penas, y por la otra, presentan una ambigüedad que puede hacer les de difícil y aún de imposible aplicación. En efecto “la gravedad del perjuicio fiscal”, es un concepto que envuelve una apreciación cuantitativa respecto a la disminución del tributo causada por la infracción, que es prácticamente imposible de efectuar adecuadamente. Ello ha llevado a la práctica, obviamente ilegal, de aplicar este agravante sin fundamentación específica ninguna, confundiéndola así con la sanción misma que corresponde, lo cual es contrario a la norma del artículo 79 del Código Penal, pues obviamente tal posición es jurídicamente infundada. En cuanto a la agravante de la “gravedad de la infracción”, encontramos que le son aplicables los mismos conceptos anteriores, sólo que la apreciación no sería cuantitativa, sino que dependería del tipo de infracción, pero esta circunstancia es la que sirve de base para establecer penas diferentes para cada infracción, por lo cual la circunstancia agravante aquí comentada se confunde también con la pena establecida para cada ilícito sancionado. Estos conceptos aparecen en sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de fecha 2-2-81, al afirmar “…que no exista precepto ni doctrina que autorice confundir el quebrantamiento de la norma con las atenuantes o agravantes que puedan existir”. (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dr. Oscar R. Pierre Tapia. Volumen 2. Febrero 1981. Página 94.). Ahora bien, este Tribunal hace constar que, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se observa que la Representación Fiscal, haya señalado aunque sea de manera informativa e ilustrativa, algún supuesto fáctico o circunstancia, que sirva de fundamento para que se proceda a agravar dicha pena, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente las circunstancias agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se establece. Tampoco se observa, que la representación judicial de la parte recurrida, haya alegado o bien demostrado en sí, que la accionante, incurrió en la circunstancia agravante contemplada en el numeral 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, que consiste en “la resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos”, por lo que en consecuencia, quien decide, considera improcedente dicha agravante. Así se declara. Establecido lo anterior, procede de seguida este Tribunal a analizar la circunstancia atenuante contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994: En lo que respecta a la circunstancia que atenúa la pena impuesta, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, como lo es “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”, se debe señalar que si bien en principio la accionante tiene la carga de probar, en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad del cual está investido todo acto administrativo, sin embargo en algunos casos dado los hechos controvertidos, la carga probatoria recae sobre la Administración Tributaria. Así, cuando el hecho a demostrar es, que efectivamente la recurrente incurrió en infracciones tributarias en los tres (3) años anteriores a la fecha de comisión de los ilícitos que se le imputan a través de la Resolución RCA/DFTD/2002-09593 de fecha 25 de octubre de 2002, aquí objetada, la carga de traer al proceso las probanzas conducentes, corresponde a la Administración Tributaria. En el caso sub judice se observa que, la representación del Fisco Nacional, no consignó medio probatorio alguno del cual se desprenda que efectivamente la accionante en los tres (3) años anteriores a la comisión de la infracción que se le imputa a través de la Resolución ut supra objeto del presente recurso, incurrió en ilícitos tributarios. Al respecto se debe indicar que, resulta perfectamente aplicable al proceso tributario, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba establecido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986. Sin embargo, durante la etapa de promoción de pruebas rige el principio “negativa non sunt probanda”, el cual aporta datos trascendentales para determinar cómo opera la distribución de la carga de la prueba, estando el mismo referido a que los hechos negativos absolutos, no tienen que ser probados por quien los afirma. En torno a este principio FRAGA PITTALUGA, sostiene lo siguiente: “Es importante no confundir este principio con la circunstancia de que se niegue un hecho. Como bien señala DEVIS ECHANDÍA, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción porque es lo mismo negar la existencia de un hecho que afirmar su inexistencia, en consecuencia, no es lógico distribuir la carga de la prueba atendiendo solo a la formulación negativa o afirmativa de los hechos. Además, tan posible es probar el hecho afirmado como el contrario que está implícito en su negación. De manera que sólo las negaciones indefinidas, como no haber ejecutado nunca un hecho, son las de imposible prueba. Así, será la naturaleza del hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba y en todo caso esto tampoco será determinante porque puede suceder que una de las partes esté en capacidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas. Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha relevado de prueba a quien afirma un hecho negativo como ocurre en materia tributaria cuando se alega la atenuante de no haber incurrido en infracción alguna de las leyes fiscales en los cinco años anteriores. Aquí, como luce claro, es muy difícil para quien invoca la eximente probar la indicada circunstancia por su evidente carácter de hecho negativo absoluto; en cambio, bien fácil es para la Administración evidenciar que sí se ha cometido alguna infracción”. (FRAGA PITTALUGA, L., “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3 (mayo-agosto 1998), Edtorial Sherwood, p.74). Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por PINA VARA, cuando expresa: “(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’”. (PINA VARA, R. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. cit., p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. t. I, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, Caracas, 2000, p. 244). El Tribunal Supremo de Justicia ante la solicitud de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, atribuye la carga de la prueba a la Administración Tributaria, al sostener lo siguiente: “(…) Claramente, no haber cometido el indiciado violaciones a normas tributarias, en los tres años anteriores a aquel en que se cometió la infracción del caso, es la circunstancia fáctica desarrollada por el legislador para aminorar la sanción. La norma una vez invocada produce tal y como lo exponen los apoderados judiciales de la sociedad contribuyente, la carga de la prueba de parte de la Administración Tributaria de señalar alguna sanción en la cual haya incurrido el infractor, hecho que no fue traído a los autos por el apoderado del Fisco Nacional, con lo cual ocurrió el supuesto fáctico de la norma y por tanto la procedencia de la atenuante genérica detallada en la norma prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico vigente al momento del acaecimiento de la sanción, hecho que fuerza a la Sala confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este punto. En consecuencia, se reduce la sanción aplicable en un ochenta por ciento (80%) del impuesto causado en los reparos formulados, la cual deberá ser calculada nuevamente por la Administración Tributaria de acuerdo a los motivos antes señalados. Así se decide”. (SPA-1162-31-08-04). (MÁRQUEZ BARROSO, R., Tendencias del Contencioso Tributario, Ediciones Tributarias Latinoamericas, Caracas, 2006, p. 567). En virtud de la falta de prueba por parte de la Administración Tributaria, resulta forzoso para quien decide declarar que la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A, no cometió infracciones tributarias en los tres (3) años anteriores a la fecha de materialización del ilícito fiscal que se le imputa a través de Resolución de fecha 25 de octubre de 2002, y como consecuencia de ello, resulta procedente tomar en consideración para la graduación de la sanción determinada por este Tribunal, en la cantidad total de Un Millón Cuatrocientos Diecinueve Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs.1.419.000,00), actualmente Mil Cuatrocientos Diecinueve Con Cero Céntimos (Bs. 1.419,00) la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que se debe disminuir la misma en un cinco por ciento (5%). Así se declara. Quien suscribe este fallo, en base a lo anteriormente expuesto, ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir una nueva Planilla de Liquidación por la suma de Un Millón Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.348.050,00), ahora expresada en la cantidad de Mil Trescientos Cuarenta y Ocho con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.348,50). Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 29 de octubre de 2003, por la abogada Maria Josefina Scelza Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.498. En consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución (Imposición de Sanción) Nro. RCA/DFTD/2002-09593, de fecha 25 de octubre 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos: i) Se ANULA la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Diecinueve Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs.1.419.000,00), actualmente Mil Cuatrocientos Diecinueve Con Cero Céntimos (Bs. 1.419,00), determinada por concepto de multa a la recurrente INVERSIONES 24 ONCE, C.A. ii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitir una nueva Planilla de Liquidación, conforme a la motiva de la presente decisión, por la cantidad de Un Millón Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.348.050,00), ahora expresada en la cantidad de Mil Trescientos Cuarenta y Ocho con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.348,50)., por concepto de multa, por lo que la contribuyente deberá pagar en consecuencia dicha suma, en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales. Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INVERSIONES 24 ONCE, C.A. Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. La Jueza Suplente, Lilia María Casado Balbás El Secretario, José Luís Gómez Rodríguez En el día de despacho de hoy a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil once (2011), siendo la una y cincuenta y nueve minutos de la tarde (1:59 p.m.), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, José Luís Gómez Rodríguez Asunto Antiguo: 2187 Asunto Nuevo: AF47-U-2003-000010 LMCB /JLGR/RIJS