Exp Nº 3027-11 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL 201° Y 152° Recurrente: SIANO ECKER THAYKOR YULIAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.221.411. Representación Judicial de la parte Actora: ALCIRA GELVEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.729. Organismo Recurrido: GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.. Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS. (Retiro) Mediante escrito presentado en fecha 21 de Julio de 2011 ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por el ciudadano SIANO ECKER THAYKOR YULIAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.221.411, asistida por la abogada ALCIRA GELVEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.729, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. Alegan que en fecha 13 de abril de 2009, entro en vigencia la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, según Gaceta de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.156, la cual estableció y desarrollo las bases para la celebración y organización del régimen del distrito Capital (organización, Gobierno, administración competencia y recursos de esta entidad político territorial), en cuya disposición primera, quedo derogada la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, en la Gaceta Oficial Nº 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000. Que en fecha 04 de mayo de 2009, se publico en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.170, la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital la cual tiene por objeto ( regular todo lo concerniente a la transferencia de los recursos y bienes que le correspondían al distrito Federal y que transitoriamente de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas), de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, del articulo 1 de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, declaró la transferencia orgánica y administrativa al distrito Capital las dependencias, entes, servicios autónomos, demás formas de administración funcional y los recursos y bienes del distrito Metropolitano de Caracas que por su naturaleza permitían el ejercicio de las competencias del extinto Distrito Federal, (prefectura y la jefaturas civiles parroquiales). Que en fecha 01 de enero de 2010, en virtud de la transferencia con motivo a la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados por el Distrito Metropolitano de Caracas al distrito Capital, quedo adscrito al Gobierno del Distrito Capital, bajo el cargo de Bachiller I con una asignación mensual de Setecientos noventa y nueve con diez céntimos (799,10). Que en fecha 31 de diciembre se publico en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024, el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, se acordó la supresión de la prefectura de caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, en un lapso de sesenta (60) días constados a partir de la publicación del referido Decreto. Alega que en fecha 21 de febrero de 2011, trece (13) meses después de haberse decretado la supresión antes indicada, culminado con creces el lapso de sesenta días para su ejecución, fue publicado en la –Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063, el decreto Nº 082, en el cual se difirió el lapso para la supresión de la prefectura de caracas y de las 22 jefaturas civiles y parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador hasta el 31 de mayo de 2011. Que el 23 de junio de 2011, le fue entregado el acto administrativo de retiro sin numero de fecha 1ero de Junio de 2011, emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante la cual se le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, por lo cual quedaba retirado del cargo que ostentaba. Que mediante Oficio No. G.D.C.O.R.H. No. 0802, de fecha 30 de junio de 2011, cuando ya había sido retirado definitivamente del cargo, se le notificó que en virtud de la inamovilidad laboral del padre, por el nacimiento de su menor hija Thaylis Siano, lo cual ocurrió en fecha 19 de septiembre de 2010, según el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, le calcularon y le pagaron los salarios correspondientes a partir 01 de julio de 2011 al 19/09/2011, y se dispuso igualmente que el beneficio de alimentación sería cancelado de forma mensual por la Oficina de Recursos Humanos, hasta tanto culmine el período mencionado. Alegan que el articulo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital le otorga a la Jefa de Gobierno amplia potestades para regular y establecer la organización administrativa y funcionamiento del distrito capital, entre las cuales se encuentra la reorganización o liquidación de las dependencias, entes servicios autónomos y demás formas de administración funcional que le fueron transferidos, debiendo tomar las acciones y medidas necesarias para su ejecución. Que la Jefa de Gobierno del Distrito Capital al dictar el Decreto Nº 041, dispuso a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión, el procedimiento a seguir sería el establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con los artículos 84, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud que dichas normas regulan el proceso administrativo de reducción de personal, sean por razones técnicos o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa. Que el retiro de un funcionario publico fundamentado en la reducción de personal (supresión de una unidad administrativa del mismo organismo) es un procedimiento administrativo constitutivo, integrado por una serie de actos, (elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la medida y subsiguiente aprobación por el consejo de ministros y finalmente la remoción y retiro), es decir para tal supresión se requiere el cumplimiento de varias condiciones: 1) informe técnico, realizado por una comisión que diseñara el plan de reorganización, fase completada en el reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa; 2) La aprobación de la solicitud de reducción de personal por parte del Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, o por aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Publica por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción; 3) La remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a los fines de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la administración, así como lo dispuso la Jefa de Gobierno del Distrito Capital en su decreto de supresión. Fundamenta su pretensión en el pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Gladis Guerra Acevedo vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en virtud que los casos de supresión de los institutos autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionarios públicos deberá ajustarse a los establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica así como lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función publica. Denuncian el vicio de falso supuesto en virtud que la circunstancia de hecho que origino la actuación administrativa fue diferente a la prevista en la norma para dar base legal a tal actuación, simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa; ya que existen cargos para su reubicación dentro de las dependencias que conforman el Distrito Capital, como esta demostrado en el acto impugnado, cuando le informo que pasaría a formar parte de dicha corporación, evidenciando la existencia de un cargo e igualmente la reubicación de otros funcionarios en otras dependencias del Distrito Capital. Denuncia la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad laboral, al dar por cierto que el órgano querellado realizo las gestiones reubicatorias a su favor, la violación del derecho al trabajo y a la no discriminación contenido en la Constitución Igualmente denuncia la violación a la Garantía de Inamovilidad Laboral del Padre o Fuero Paternal, establecida en el artículo 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con la cual se encontraba amparado por efectos del nacimiento de su hija acaecido en fecha 19 de Septiembre de 2010, y para el momento que fue notificado del ilegal acto de remoción tenia Nueve (09) meses y Cuatro (04) días de nacido, y por no haber cumplido su hijo un año (º01) de nacido se encontraba amparado en la garantía de inamovilidad laboral del padre o fuero paternal de conformidad con el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Invoca la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, la cual determino que el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal comienza desde la concepción, en virtud de ello el acto impugnado se encuentra afectado por el vicio administrativo de violación de la ley, constituyéndolo nulo de toda nulidad. -II- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS SOLICITADA La parte demandante solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos ya que se encuentran cubiertos los requisitos exigidos, el fumus boni iuris y el Periculum in mora. En cuanto al Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho, alega que en el acto de remoción y retiro no se tomo en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y 118 y 119 de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para llevar a cabo la reducción de personal por la supresión de la Prefectura y de las 22 Jefaturas Civiles y Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador decretado por la Jefa de Gobierno, motivo por el cual se le violento los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad laboral, al dar por cierto que el órgano querellado realizo las gestiones reubicatorias a su favor, la violación del derecho al trabajo y a la no discriminación contenido en la Constitución. Que se le violentó el derecho a la salud por cuantío se le excluyo junto a su grupo familiar del beneficio de hospitalización, cirugía y maternidad. Sustenta su pretensión en la sentencia Nº 478, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de abril de 2010, el cual hace referencia al derecho a la salud. En cuanto al Periculum In Mora, alega que al habérsele retirado definitivamente de su cargo se le imposibilita cumplir con su deber de cooperar con la formación integral de su hija, quien es objeto de interés superior de protección y como consecuencia dar protección a su familia (entorno idóneo para la crianza y desarrollo neonato), propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permitía asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad responsablemente. Que de la decisión que se dicte en primera instancia debe ser consultada a la alzada, por mandato de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en caso de no ejercerse el recurso ordinario de apelación, y en la cual podrían pasar más de dos años, tiempo este superior a la Inamovilidad paternal, puesto que ya habría transcurrido con creces dicha protección, lo cual conllevaría al desamparo de tal derecho fundamental, y nisiquiera la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso, de ser favorable, podría resarcir algún daño que actualmente sucediera. . -III- DEL PROCEDIMIENTO La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar. -IV- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSENSION DE LOS EFECTOS SOLICITADA La representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del administrativo de retiro sin numero de fecha 1ero de Junio de 2011, emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante la cual se le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, por lo cual quedaba retirado del cargo que ostentaba. Ahora bien Pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa: Para fundamentar el requisitos de procedencia alega en cuanto al Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho, la violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el acto de remoción y retiro no se tomo en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica 84, 118 y 119 de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para llevar a cabo la reducción de personal por la supresión de la Prefectura y de las 22 Jefaturas Civiles y Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador decretado por la Jefa de Gobierno, así como el derecho a la estabilidad laboral; el derecho al trabajo y a la no discriminación, al dar por cierto que el órgano querellado realizo las gestiones reubicatorias a su favor, y el derecho a la salud establecido en el articulo 83 y 84 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la exclusión sufrida conjuntamente con su grupo familiar del beneficio de hospitalización, cirugía y maternidad. El Periculum In Mora, lo fundamenta en el impedimento generado por el retiro definitivo por cumplir con su deber de cooperar con la formación integral de su hijo, quien es objeto de interés superior de protección y dar protección a su familia, para la crianza y desarrollo del niño, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permitía asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad responsablemente. Ahora bien la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo. Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo den el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo. Ahora bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el artículo 76, ubicado en el Capitulo V denominado de los Derechos sociales y de la familia, establece: “La maternidad y paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre y del padre. Las parejas tienen derechos a decidir libres y responsablemente el numero de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les asegure el ejercicio de este derecho. El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general y a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicio de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas y estos o estas tienen el deber de asistirlos o asistirla cuando aquel no pueda hacerlo por si mismo o si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuada para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría” La norma parcialmente transcrita establece como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del estado a la maternidad y paternidad para garantizar y resguardar su protección, ello inclusive desde el mismo momento de la concepción. Asimismo, la norma in comento establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas. El artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 de fecha 20 de Septiembre de 2.007 establece: “El padre, sea cual sea su estado civil, gozara de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo en los procedimiento en materia de inamovilidad laboral previsto en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el acta de inscripción del niño o niña en el registro civil o en sistema de seguridad social…” Del texto de la norma parcialmente trascrita supra, se desprende la intención del legislador venezolano de proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, a través de la inamovilidad del padre, desde el mismo momento de la concepción, hasta incluso un año después de nacido, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoria del Trabajo respectiva. Al analizar el contenido del requisito del Fumus Boni Iuris, y el Periculum In Mora se observa que su fundamento lo constituye violaciones de derechos constitucionales específicamente la defensa y al debido proceso consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; el derecho a la estabilidad laboral; el derecho al trabajo y a la no discriminación contenido en la Constitución y el derecho a la salud establecido en el articulo 83 y 84 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, argumentos que funge como sustento de defensa del recurso principal y que son propios para fundamentar la medida de amparo cautelar que en todo caso no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión. Aunado a esto observa este tribunal de manera preliminar de los documentos que cursan en autos, es decir, notificación del acto administrativo sin numero de fecha 01 de junio de 2011, que el ciudadano SIANO ECKER THAYLOR YULIAN fue notificado en fecha 23 de Junio de 2011, de su retiro del cargo “Bachiller I”; del Certificado de Nacimiento, que fue presentada una niña nacida en fecha 19 de Septiembre de 2010, por el ciudadano identificado anteriormente. Si bien es cierto que al momento de la notificación del ciudadano SIANO ECKER THAYKOR YULIAN, identificado anteriormente, de su retiro del cargo “Bachiller I”, se encontraba amparado por la inamovilidad del fuero paternal establecida en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, no es menos cierto que para la fecha de proveer la medida, encontrándose ésta dentro del lapso establecido en la ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, había vencido el lapso del fuero paternal, esto es desde el desde el 19 de septiembre de 2010, hasta el 19 de septiembre de 2011. En base a las consideraciones precedentes, este Juzgado forzosamente niega la solicitud de medida cautelare de suspensión de efectos solicitada en la Presente querella funcionarial, contra el acto administrativo de retiro sin numero de fecha primero de junio de 2011, emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante la cual se le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, por lo cual quedaba retirado del cargo que ostentaba. Así se decide. -V- DECISIÓN En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. SE NIEGA la medida de Suspensión de Efectos solicitada por la parte querellante. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011), 201º de la Independencia y 152º de la Federación. LA JUEZ., FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO., TERRY GIL LEON. Exp. 3027-11/-FC/TG/ Anderson T.