TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintitrés (23) de septiembre de dos mil once (2011).
201º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-012582.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-019001.

JUEZ PONENTE: YAQUELINE LANDAETA VILERA.

MOTIVO: APELACIÓN (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA).

PARTE ACTORA RECURRENTE: YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.989.824.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: ANAROSA TABLANTE y HENRY ANTONIO SUAREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 110.200 y 162.208, respectivamente.

PARTE CONTRA RECURRENTE: MARLENE EL CARMEN VALLADARES PEÑA, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.704.867.

NIÑA: IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (05) años de edad.

AUTO APELADO: De fecha 27 de mayo de 2011, dictado por el Juez del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
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I
Conoce este Tribunal Superior Cuarto del presente asunto, con ocasión del Recurso de Apelación incoada por la abogada ANAROSA TABLANTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 110.200, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.989.824, contra el auto dictada en fecha 27/05/2011, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, que negó la solicitud de Custodia Provisional de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en el asunto signado con el N° AP51-V-2010-019001, relativo al juicio de Responsabilidad de Crianza.
II
Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD), se dio cuenta en sala del presente asunto.
En fecha 14/07/2011 fue recibido el presente asunto por este despacho, se le dio entrada y se fijó en la misma fecha la oportunidad para que se celebrara la Audiencia de Apelación en el decimoquinto día de despacho siguiente al del precitado auto, que así mismo se establecieron las pautas del procedimiento en la segunda instancia de conformidad con lo contemplado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que rige la materia y se indicó el lapso correspondiente para que el recurrente consignara su escrito de fundamentación y para que se llevara a cabo la audiencia de apelación del presente recurso.
En fecha veintiséis 21/07/2011, la abogada ANAROSA TABLANTE, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YOSAIKY LLOÉL PALLERO VILLAMIZAR, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Que en fecha 03/08/2011, la abogada de marras, presentó diligencia mediante el cual solicitó a esta Superioridad, se dejara constancia que la parte recurrida no presentó escrito de contestación a la formalización de la apelación.
Asimismo, en fecha 11/08/2011, se recibió de la apoderada judicial de autos, diligencia mediante el cual solicita a esta Alzada la sustitución del conferido por su mandante en todas y cada una de sus partes, pero reservándose el ejercicio del mismo al abogado HENRY ANTONIO SUAREZ.
En fecha 12/08/2011, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral de Apelación, en el día y la hora fijada por auto expreso de este Tribunal y pasados sesenta (60) minutos conforme a los establecido 488-D de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se dictó el dispositivo del presente recurso.
III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:

Argumentó la apoderada judicial del recurrente en su escrito de fundamentación los siguientes puntos:
1. Que la medida provisional solicitada cumple con los dos extremos fundamentales y concurrentes exigidos a saber: A) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo es que la madre cambie de domicilio sin autorización del padre de la niña; B) Que se acompañe de un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama.
2. Que el Tribunal a quo negó la medida provisional alegando que la niña mantiene una actitud distante y poco comunicativa hacia su progenitor.
3. Que el Tribunal a quo negó la medida en base que no consta en autos que la niña de marras, estando bajo los cuidados de su madre, se encuentre en riesgo ni se observó a través de la inmediación, que esté siendo maltratada por ello.
4. Que para la fecha en que se dictó el auto hoy objeto de apelación, ya cursaba en el expediente la totalidad de las pruebas que fueron promovidas, inclusive el informe del equipo multidisciplinario.

IV
DEL AUTO APELADO

En fecha veintisiete (27) de mayo de 2011 la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución dictó auto mediante el cual resolvió lo siguiente:

“…Vista la solicitud interpuesta por la abogada ANAROSA TABLANTE, inscrita en el inpreabogado bajo el número 110.200, apoderada judicial del ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, identificado en autos, mediante el cual solicita se dicte medida preventiva en la cual se le otorgue a su representado la custodia provisional de la niña IDENTIDAD OMITIDA; este Tribunal observa: En fecha 29/03/2011 se escuchó la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (05) años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que en dicho acto esta Juzgadora observó que la mencionada niña mantiene una actitud distante y poco comunicativa hacia su progenitor, ciudadano YOSAIKY PALLERO VILLAMIZAR, quien se observó con actitud severa hacia la niña, a pesar de que el conflicto es con la madre y no con la infante; que no consta en autos que la niña IDENTIDAD OMITIDA estando bajo los cuidados de su madre ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, se encuentre en riesgo ni se observó a través de la inmediación que esté siendo maltratada por ella; que se configura la protección del derecho de la referida niña, a contar con la guía y cuidado materno, en virtud de la etapa cronológica en que se encuentra la niña IDENTIDAD OMITIDA, quien tiene cinco (05) años de edad. Por todas las consideraciones expuestas quien suscribe considera, que acordar la medida solicitada, sin esperar la totalidad de las pruebas, sería perjudicial para la referida niña, por lo que no se pueden garantizar derechos violando otros igualmente importantes, y siendo que es deber de los jueces de protección garantizar el resguardo de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescente, y en específico garantizar la protección de los derechos de la niña IDENTIDAD OMITIDA, y por cuanto la presente Ley tiene por objeto asegurarle a los niños, niñas y adolescentes la integridad personal, la prioridad absoluta, y a los fines de garantizar el interés superior de la niña supra mencionada como es el derecho a la integridad psicológica de la misma, este Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación Ejecución y Transición de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley niega el petitorio presentado por la abogada ANAROSA TABLANTE CORDERO en relación a la medida de custodia provisional al padre. Y ASI SE DECIDE. Por otra parte, se insta a la ciudadana MARLENE VALLADARES a facilitar el contacto paterno entre padre e hija, a fin de cumplir los derechos constitucionales de la hija y el padre y reforzar los lazos afectivos entre los mismos…”

V
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Copia certificada remitida por el A quo del asunto signado con la nomenclatura AP51-V-2010-019001 contentivo de los siguientes documentos:

1. Acta de Nacimiento Nro. 382, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Boconó del Estado Trujillo, correspondiente a la niña Identidad Omitida, (F.18), este instrumento un documento público, y conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe, le da pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada en su oportunidad procesal y el cual hace prueba del la filiación existente entre los ciudadanos YOSAIKY LLOÉL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, con respecto la niña IDENTIDAD OMITIDA, del mismo modo se evidencia la cualidad del actor como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hija. Y así se establece.
2. Acta de Nacimiento Nro. 2426, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino del Distrito Capital, correspondiente a la adolescente identidad omitida, (F.19), este instrumento un documento público, y conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe, le da pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada en su oportunidad procesal y el cual hace prueba del la filiación existente entre el ciudadano YOSAIKY LLOÉL PALLERO VILLAMIZAR, con respecto la adolescente identidad omitida. Y así se establece.
3. Acta de Nacimiento Nro. 1362, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino del Distrito Capital, correspondiente al adolescente identidad omitida, (F.20), este instrumento un documento público, y conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe, le da pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada en su oportunidad procesal y el cual hace prueba del la filiación existente entre el ciudadano YOSAIKY LLOÉL PALLERO VILLAMIZAR, con respecto al adolescente identidad omitida. Y así se establece.
4. Copia certificada de la sentencia de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, (F. 21-25), en el asunto signado con el numero AP51-V-2008-020156, dictada en fecha 24/03/2009, por la extinta Sala de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial, de donde se desprende el interés del ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, de cumplir con sus obligaciones en relación a la manutención de su hija; quien suscribe le da pleno valor probatorio, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
5. Copia certificada del asunto signado con el Nº AP51-C-2009-021004, relativo al Régimen de Convivencia Familiar, incoado ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Sala de Juicio Nº 2, del cual se evidencia que el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, tramitó ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Trujillo, juicio relativo a Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña de autos; quien suscribe le da pleno valor probatorio, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
6. Copia certificada de la sentencia dictada en el asunto signado con la nomenclatura AP51-V-2010-002052 (F. 33-51), por la extinta Sala de Juicio Nº 11 de este Circuito Judicial, relativo al juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoada por el recurrente del cual se evidencia lo siguiente:
“…9.- De las Pruebas de testimoniales: a los fines de demostrar los hechos narrados en el escrito libelar con relación a los momentos en que el progenitor coincide en el edificio o en la calle con su hija y su madre, se evacuaron las siguientes testimoniales:
Se procedió a evacuar la testigo, ciudadana MARIA DARIA PÉREZ ANGULO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-9.153.111, quien fue promovida en calidad de testigo por la parte actora, y previo juramento de ley se procedió a hacer las preguntas correspondientes: “Primera Pregunta ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA y porque?. Respondió: Bueno si los conozco a LLOEL, y la señora MARLENE, ella vivió con él tres años y un año después que tuvo la niña se marcho y los conozco porque soy vecina. Segunda: ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a la niña IDENTIDAD OMITIDA y porque? Respondió. La niña la conozco poco casi nunca porque la mamá no la deja ver y la última que la vía fue un sábado que yo iba al Mercado con YOSAIKY y tropezaron con la mamá y la niña y el le pidió la bendición y la niña dijo que no, entonces ella caminó el le dijo a la mamá que no le dañara la mente a la niña porque el era su papá y ella le dijo que eso lo arreglaban en los tribunales. Tercera:¿ Diga la testigo si sabe y le consta que desde finales del año 2006, la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, no a permitido que el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR tenga contacto con su hija IDENTIDAD OMITIDA y porque? respondió: Si me consta que ella no lo deja ver, no permite que el la visite y siempre el esta pendiente de su hija y es imposible. Cuarta ¿Diga la testigo si sabe y le consta como trata la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, a la niña IDENTIDAD OMITIDA cada vez que se tropieza con el padre y/o hermanitos en el Edificio donde vive esta o en calle y porque? Respondió: En la calle si sé que ella lo trata mal como respondí anteriormente; la mamá le dio una crisis y estremeció a la niña y le dijo que el no era su papá, que era un loco, retrasado mental y la niña empezó llorar y el le dijo que no le dañara la mente a la niña y me ofendió verbalmente a mi. Quinta: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que en varias oportunidades la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, a dejado su hija en el domicilio de su abuela maternos, ubicado en Boconó Estado Trujillo, sin la autorización del padre, mientras ella permanece trabajando en Caracas y porque? Respondió: Si tengo conocimiento que ella dejó su hija con los abuelos a raíz de que ellos se separaron y este año fue que ella se la trajo para Caracas.”
Se procedió a evacuar el testigo, ciudadano NINO MANUEL ZAMORA SANS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.127.768, quien fue promovido en calidad de testigo por la parte actora, y previo juramento de ley, se procedió a hacer las preguntas correspondientes: “Primera Pregunta ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA y porque?. Respondió: Sí los conozco de vista, trato y comunicación porque soy vecino. Segunda: ¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la niña IDENTIDAD OMITIDA y porque? Respondió. La niña la conozco porque aparte de vecino le hice unos trabajos en su casa cuando ellos Vivian juntos. Tercera:¿ Diga el testigo si sabe y le consta que desde finales del año 2006, la ciudadana MARLENE DEL CARNMEN VALLADARES PEÑA, no ha permitido que el ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR tenga contacto con su hija IDENTIDAD OMITIDA y porque? respondió: Si me consta que ella no permite ver a la niña IDENTIDAD OMITIDA porque arma un escándalo en la parada donde el señor trabajo como taxista la señora baja y le forma un escándalo y le prohíbe que la niña salude a su papá. Cuarta ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el día 21 de marzo de 2010, el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, acudió a cumplir con el Régimen de Convivencia familiar Provisional, con su hija identidad omitida, pero la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, se dedicó a hostigar al papá y discutir delante de las niñas y porque?. Respondió: Eso si es verdad doy fe porque el papá siempre ha querido hacer las cosas legal y yo siempre lo he acompañado y ese día yo estaba con él, y MARLENE se dedicó a insultarlo diciéndole a la niña que su papá es un monstruo. Quinta: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que en varias oportunidades la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, a dejado su hija en el domicilio de su abuelos maternos, ubicado en Boconó Estado Trujillo, sin la autorización del padre, mientras ella permanece trabajando en Caracas y porque? Respondió: Se que la llevó a y trajo horita en enero de este año.”
Se procedió a evacuar la testigo, la ciudadana NAYROBIS KISMAYU BOLIVAR MELEAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-13.537.893, quien fue promovida en calidad de testigo por la parte actora, y previo juramento de ley, se procedió a hacer las preguntas correspondientes: “Primera Pregunta ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ?. Respondió: Sí los conozco, porque el señor LLOEL fue mi pareja en el padre de mis hijos, y la señora MARLENE la he tratado como una cuatro ocasiones cuando vivía con el. Segunda: ¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la niña IDENTIDAD OMITIDA y porque? Respondió. La niña la ví una sola vez como a los cinco meses de nacida y no ha le visto mas porque su mamá se separó de LLOEL. Tercera:¿ Diga la testigo si sabe y le consta que desde finales del año 2006, la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, no a permitido que el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR tenga contacto con su hija IDENTIDAD OMITIDA y porque? respondió: Si me consta porque mis hijos me la cuentan todo y ella se llevó a la niña para Bocono y no le deja verla ni aquí ni allá. Cuarta ¿Diga la testigo si sabe y le consta como trata la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA a su hija cada vez que se tropieza con el padre y/o hermanitos en el edificio donde viven o en la calle y porque? Respondió: En realidad el comportamiento de ella hacía la niña lo sé por medio de mis hijos que lo cuentan todo, como maltrata a la niña Verbal, física y Psicológicamente. Quinta: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que el día Domingo 21 de marzo de 2010, el ciudadano YOSAIKEY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, acudió a cumplir con el Régimen de Convivencia Familiar Provisional junto con su hija identidad omitida, pero la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES, se dedicó a hostigar al papá delante de las niñas y porque? Respondió: Sí sé porque mi hija NAYESCA me lo contó y quiero agregar como dije le respuesta anterior le esta haciendo un daño psicológico a las niñas.”
Este testimonio de la ciudadana NAYROBIS KISMAYU BOLIVAR MELEAN, se descarta en virtud que sus respuestas son referenciales, y así se establece.-
Se procedió a evacuar la testigo, la ciudadana NORAIMA COROMOTO VILLAMIZAR VILLAMIZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-11.676.295, quien fue promovida en calidad de testigo por la parte actora, y previo juramento de ley, se procedió a hacer las preguntas correspondientes: “Primera Pregunta ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA y porque? Respondió: Si los conozco, porque YOSAIKY, va para mi casa y la MARLENE, cuando vivía con el. Segunda: ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a la niña IDENTIDAD OMITIDA y porque? Respondió. Sí la conozco porque iba su casa cuando vivían (sic) con ella. Tercera:¿ Diga la testigo si sabe y le consta que desde finales del año 2006, la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, no ha permitido que el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR tenga contacto con su hija IDENTIDAD OMITIDA y porque? respondió: Si tengo conocimiento de que ella no deja que la niña tenga contacto con su papá porque en varias oportunidades ella le dice a su hija ese no es tu papá el es un loco, lo que anda atemorizando a la niña y enfermándola psicológicamente. Cuarta ¿Diga la testigo si sabe y le consta como trata la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA a su hija cada vez que se tropieza con el padre y/o hermanitos en el edificio donde viven o en la calle y porque? Respondió. En varias oportunidades ella cuando ve al papá en la panadería ella cruza la calle hasta desviarse del papá, y cuando se cruzan ella no insulta le dice que es un loco, el día 28 de marzo yo venia del mercado que hacen en la esquina y noto que el señor YOSAIKY, fue a visitar a la niña por orden del Tribunal y la señora se había ido de viaje con la niña y no le notificó nada, por lo menos este domingo ayer 25, el le ofreció un helado y la niña le notifica al papá que no puede recibir nada. Quinta: Diga la testigo si sabe y le consta que el varias oportunidades la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, ha dejado a su hija en el domicilio de los abuelos maternos ubicado en Boconó Estado Trujillo sin autorización del papá mientras ella permanece en Caracas estudiando y trabajando y porque? Respondió. Sí tengo conocimiento que la niña pernocto un tiempo en Boconó con su abuelos maternos sin la autorización del papá mientras ella esta sacando estudio universitario y también tengo conocimiento que señor PALLERO, el señor viajaba para Boconó y no lo dejaba ver, y además intentó por los tribunales de Trujillo acción para ver su hija resultando negativo…”.
Se desprende de las testimoniales trascrito ut supra, la dificultad de mantener acercamiento afectivo por parte del recurrente con la infante de marras, dada la posición de la progenitora de no acceder a dicho contacto; quien suscribe le da pleno valor probatorio, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
7. Informe Técnico Parcial psicológico y social realizado al ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, por el equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial, el cual por ser un documento que emana de los profesionales en ejercicio de sus funciones, quien suscribe le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Donde quedó establecido que: “Se tratad e una adulto masculino, con adecuada energía para el cumplimiento de metas a nivel personal. Tiende a ejercer el rol paterno de forma autosuficiente, lo cual no es asumido concientemente. Se observa genuino interés en mantener contacto con su hija, lo cual ha generado alta carga ansiosa, manteniéndose en constante conflicto con la ex pareja. Emocionalmente se encuentran indicadores de tendencia a establecer relaciones de control, buscando pasividad y dependencia de los otros, se encuentran rasgos de inmadurez emocional, desconfianza y suspicacia en las relaciones que establece, así como baja tolerancia a las frustraciones. Emplea mecanismo defensivo de proyección, por lo que la responsabilidad en las actuaciones y decisiones no es asumida concientemente. En este sentido, la responsabilidad de Crianza pasa a ser un elemento de poder frente a la conflictiva con la ex pareja…”. Asimismo, de las conclusiones de dicho informe se evidencia que en las evaluaciones y entrevistas practicadas al recurrente, no refleja patologías o indicadores de trastornos en la esfera psíquica, para el momento de la evaluación. Presenta estructura de personalidad ansiosa que se ha tornado severa ante la causa estudiada, siendo recurrente en el empleo de mecanismos legales y la creciente angustia en torno al conflicto no elaborado con la ex pareja. La ciudadana MARLENE VALLADARES, a pesar de ser citada para que asistiera junto a su hija a las instalaciones del Equipo Multidisciplinario para le día 26/04/2011, con la finalidad de realizarles las evaluaciones pertinentes, las antes mencionadas no concurrieron, desconociéndose el motivo de su inasistencia. Recomendaciones: se considera urgente la referencia del señor YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y la señora MARLENE VALLADARES a Psicoterapia Individual como una forma de lograr el espacio que permita la elaboración adecuada de la relación como ex pareja que afecta directamente la relación como padres.
VI
OPINIÓN DE LA NIÑA ANTE EL TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN EN FECHA 28/02/2011

“…En horas de despacho del día de hoy, 29 de marzo de 2011, a las una y treinta de la tarde (01:30a.m.), compareció la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (05) años de edad, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En este estado la niña ut supra identificada emite su opinión al respecto: “ Yo vivo en Bocono con mi mamá y mi abuela (Saturnina), bien mi mamá esta empezando a trabajar en la escuelita de Jenny y mía, si veo a mi papá (Odasil) los Sábados, mi papa vive aquí en Caracas, en el colegio me va bien, yo vivía aquí en Caracas en casa de mi tía Beatriz, nos fuimos a Bocono por que Joel (indicando que Joel es el que esta afuera con mi mami) nos estaba haciendo daño a mi y a mi mamá, yo no veo a Joel desde que soy chiquita y no quiero ver a Joel no se que daño nos hizo Joel y me gusta vivir en Bocono…”

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para resolver el recurso de apelación planteado en fecha 31 de mayo de 2011 por la profesional del derecho ANAROSA TABLANTE, esta Superioridad pasa a decidir con base a las siguientes observaciones:
Que en el caso de marras, el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, demandó a la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, por Responsabilidad de Crianza, en virtud de que desde que cesó la convivencia entre los ciudadanos supra señalados, la demandada no permite ver ni compartir al progenitor con la infante de autos desde que tenia ocho (8) meses de edad aproximadamente; que la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, mantiene a su hija hasta altas horas de la noche con un grupo de personas, ingiriendo bebidas alcohólicas; que la ciudadana VALLADARES ha dejado a su hija en el domicilio de los abuelos paternos ubicado en Boconó del Estado Trujillo, mientras ella permanece en Caracas laborando, a pesar de que en varias oportunidades el progenitor le ha pedido que no lo haga; que en varias oportunidades el recurrente ha tenido que viajar inútilmente hasta el domicilio de los abuelos paternos para tener contacto con su hija ya que los mismos no le permitieron verla; que la demandada ha hecho creer a la niña de autos que su pareja actual es el verdadero padre y que igualmente esta incumpliendo con la sentencia dictada en el juicio relativo al Régimen de Convivencia Familiar; que tampoco le permite el contacto con sus hermanos, hijos del ciudadano YOSAIKY PALLERO.
Admitida la demanda de Responsabilidad de Crianza por la Jueza Decimocuarto de Primera Instancia de Mediación y Ejecución de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, planteada por el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, en virtud de lo anteriormente expuesto, la jueza a quo ordenó la citación de la madre de la infante, ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra. Posteriormente, el Tribunal a quo fijó fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, así como también acordó escuchar a la niña de marras de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada así como de la infante de autos. En virtud de lo anterior se dejó constancia de la conclusión de la Fase de Mediación y se dio inicio a la Fase de Sustanciación cuya Audiencia Preliminar fue prolongada en dos oportunidades.
Así las cosas, el Tribunal a quo ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a objeto de la realización de un Informe Técnico Integral a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA; y una vez recibido el referido informe, dictó auto negando la solicitud de Custodia Provisional por parte de la apoderada judicial de la parte actora.
Ahora bien, en el escrito de formalización la abogada ANAROSA TABLANTE, actuando en su carácter de apoderada judicial de ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, arguye que a su criterio existía riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que presume que la madre puede cambiar de domicilio sin autorización del padre de la niña.
En este sentido, en cuanto al cambio de residencia o domicilio de la ciudadana MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA se refiere, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala que como parte de la responsabilidad de crianza la residencia de los hijos debe decidirse de mutuo acuerdo, es decir, no le está permitido a la madre o padre custodia, decidir de manera individual un cambio de residencia en este caso, por lo que legalmente la madre custodia, en principio, no está autorizada para cambiar la residencia de la niña de autos, sin el conocimiento de su padre, quien ejerce a su favor la patria potestad. Y así se establece.-
En relación al segundo argumento indicado por el recurrente, en el cual señala que el Tribunal a quo negó la medida provisional de custodia, alegando que la niña de marras mantiene una actitud distante y poco comunicativa hacia su progenitor; observa esta sentenciadora que, de la revisión que se efectuara a las actas que conforman el presente recurso, en especial al escrito libelar de la demanda de Responsabilidad de Crianza, así como del escrito de formalización del recurso de apelación que hoy nos ocupa, que el recurrente indica la dificultad de dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar establecido previamente ante la suprimida Sala de Juicio XI de este Circuito Judicial, en virtud de los constantes conflictos suscritazos entre los progenitores de la niña IDENTIDAD OMITIDA, lo cual redunda en la poca convivencia entre el progenitor no custodio y la niña supra identificada, sumado al hecho que la niña percibe a su padre biológico como una persona que les ocasiona daño, ello como consecuencia de los conflictos personales entre sus padres. Asimismo, se desprende del Capitulo IV de la sentencia dictada en el juicio de Convivencia Familiar a favor de la niña de marras, signado con el Nº AP51-V-2010-019001, las conclusiones y recomendaciones del Informe Integral realizado a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, por el equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial en los cuales indica lo siguiente:
“..La niña IDENTIDAD OMITIDA, evidenció los cuidados a través de la presentación, aseo personal, talla, peso y estimulación cultural. Emocionalmente se encontraron indicadores de influencia del conflicto entre los padres, quienes por inestabilidad en el contacto, han causado el desconocimiento de la figura paterna.
(…)
Mantener el contacto paterno filial, a los fines de minimizar la ansiedad que genera el desconocimiento de la figura paterna, aunado a la presencia de la pareja que es asumido como padre. En este sentido, la comunicación e información en el hogar materno es primordial...” (Destacado de ésta Alzada).
Evidenciado lo anterior, y siendo que para que proceda efectivamente la modificación de custodia por encontrarse la madre custodia incursa en uno de los supuestos que haga necesaria tal declaratoria, debe en principio haberse demostrado en actas los argumentos de quien solicita tal modificación, lo cual no es motivo de pronunciamiento en este fallo, no obstante ello, en este caso en particular se evidencia de la copia certificada del acta que corre inserta al folio 77 del presente recurso, que la niña IDENTIDAD OMITIDA alegó no querer ver a lloel (su progenitor), sin embargo y siendo que en sentencia de fijación de Régimen de Convivencia Familiar, se acordó el acercamiento de manera progresiva los primeros seis meses siguiente a la publicación de la referida sentencia de fecha 09/07/2010, y siendo que esta Juzgadora haciendo uso del hecho notorio judicial en el Sistema de gestión y Documentación Juris 2000, pudo notar que el asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2010-019001, se encuentra en el Tribunal Primero (01) de Juicio de este Circuito Judicial, y que se fijó por auto expreso la audiencia de juicio para el día catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), tribunal éste competente para valorar o desechar de ser el caso las pruebas incorporadas al proceso y posterior a ello emitir la sentencia definitiva, mal podría esta sentenciadora, acordar por esta vía –recurso de apelación de negativa de medida preventiva- la custodia provisional de la niña IDENTIDAD OMITIDA a su progenitor ciudadano YOSAIKY PALLERO, más aún si no se ha llevado a cabo de manera progresiva el acercamiento, por las razones que sean- entre el ciudadano YOSAIKY PALLERO con la niña IDENTIDAD OMITIDA, así como tampoco se han realizado en este caso en particular las terapias individuales o familiares que les permita afianzar las herramientas necesarias para canalizar los conflictos de pareja que afectan directamente su rol como padres e incide de manera negativa en la niña, mecanismo que podría influir positivamente para lograr el mejor acercamiento paterno-filial, y es esta razón la que me conlleva a desechar este argumento, y así se decide.
Señala igualmente la apoderada judicial que el Tribunal a quo negó la medida en base a que no consta en autos que la niña de marras, estando bajo los cuidados de su madre se encuentre en riesgo, ni se observó a través de la inmediación que esté siendo maltratada por ello, indicando además el recurrente que dichos maltratos quedaron probados mediante Pruebas Testimóniales, y ello consta en la sentencia dictada por la extinta Sala Nº 11 de éste Circuito Judicial en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar; en atención a lo anteriormente expuesto, quien aquí suscribe observa, que tales pruebas testimóniales fueron efectivamente valoradas concediéndole pleno valor probatorio, sin hacer mención o dejar establecido en dicha valoración que efectivamente la niña de autos es maltratada psicológica y físicamente, quedando demostrado en actas que el ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, no podía mantener contacto afectivo con su hija, la infante de autos, en virtud que la madre no permitía dicho acercamiento, tal como se indicó en el Capitulo V del presente fallo; por lo que mal podría a través de una medida preventiva hacerle entrega a una niña de cinco (5) años de edad al padre con quien ha mantenido poco contacto siendo hasta la fecha muy escasa su relación paterno-filial, con ello emocionalmente podría verse más afectada de lo que puede estar por la propia conflictiva de sus padres, sin que tal pronunciamiento signifique en modo alguno, que se valore como no apto para la custodia de de la niña de autos por parte de su padre, ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y así se decide.
Asimismo, señaló la abogada ANAROSA TABLANTE, que para la fecha en que se dictó el auto apelado ya cursaba en el expediente la totalidad de las pruebas que fueron promovidas, inclusive el informe del equipo multidisciplinario; en este sentido; observa esta juzgadora que de la revisión que se efectuara a las copias certificadas remitidas a esta alzada, se desprende que el Tribunal a quo, ordenó realizar por ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, un Informe Técnico Integral a los ciudadanos YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR y MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA, a objeto de materializar los medios de pruebas acordados en la audiencia preliminar en la fase de Sustanciación, lográndose realizar solo un Informe Parcial psicológico y social al ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, y no un Informe Técnico Integral, como lo solicitó el a quo, ello en virtud de la falta de comparecencia de la MARLENE DEL CARMEN VALLADARES PEÑA a las citas para la realización de las evaluaciones pertinentes, así como tampoco compareció la niña ante el equipo multidisciplinario correspondiente, quedando así evidenciado que para la fecha en que el Tribunal a quo negó otorgar de manera provisional la custodia de la niña, así como tampoco constaba en autos la totalidad de las pruebas requeridas, notándose además que sólo constaba en actas las resultas de las evaluaciones realizadas al ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR ante el equipo multidisciplinario de esta sede judicial, y es ello lo que genera en esta sentenciadora la convicción que mal podría la Juez a quo decretar la custodia provisional de la niña sin tener elementos de convicción que le permitieran acordar dicha medida provisional, y así se decide.
Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente recurso se puede evidenciar que existe un desacuerdo por parte de los padres por quien debe ejercer la custodia de la niña, así como también es evidente que ha pesar de los intentos del progenitor por mantener contacto afectivo con su hija es notoria la poca intención de los progenitor en llegar a un acuerdo para solventar dicha problemática, y brindar a la niña un ambiente de armonía que sea de total beneficio a la misma, por lo que judicialmente debe determinarse la solución del conflicto planteado, considerando en todo caso que las instituciones familiares no producen cosa juzgada material sino formal, es decir, que sobre esta decisión y ante la posibilidad de que a futuro cambien los supuestos que llevaron a tomar en la actualidad el presente fallo sin que ello determine pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, ambos padres por mutuo acuerdo pueden cambiar los términos de la misma o proponerla sólo alguno de ellos, siempre a través de los medios legales vigentes y pertinentes para ello, tomando en cuenta en todo momento el interés superior de su hija.
Es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes define el contenido de la Responsabilidad de Crianza, entre ellos la custodia, señalando al respecto lo siguiente:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
(…)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

Igualmente el artículo 76 de nuestra Carta Magna, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, con respecto a los hijos. Al respecto, las disposiciones citadas señalan expresamente lo siguiente:
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere e estado civil del padre o la madre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Con respecto al Principio de Co-parentalidad la autora Georgina Morales, en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002 (p. 137 – 139), ha expresado lo siguiente:
“(…) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres que están investidos de una tarea común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo mas trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad”.

En este sentido, el concepto de la guarda compartida al que alude la autora, se refiere al “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas las tareas y requerimientos, de manera que este sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la co-parentalidad”. La participación del progenitor no custodio en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos e impidiendo el desprendimiento paulatino del no custodio de sus deberes parentales, bien porque no este satisfecho de con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos, lo cual se evidencia de las actas que entre los padres existe una gran conflictiva.
Finalmente, en este caso se deja sentado, que no se esta en discusión la idoneidad del padre no custodio, actor en el presente caso para poder cumplir su rol de custodio, sino que a criterio de esta Jueza no podría otorgársele, se insiste, la custodia provisional, de ejecución inmediata, de la custodia de la niña de autos, toda vez que no tienen afianzados sus lazos parentales en este momento; y ello podría ser emocionalmente contraproducente, en este caso en particular, más cuando la niña tiene cinco (5) años de edad, lo cual se pudiera ver de manera distinta desde el punto de vista del fondo de la demanda, si es que lo alegado y probado en autos así lo determina y es decidido así por el correspondiente Juez, cuya audiencia del juicio está próxima a realizarse-14/10/2011-, toda vez que de ser el caso, sí es más factible una custodia compartida o entrega progresiva, dada la desconexión afectiva actual entre padre e hija-, pero se reitera no es thema decidendum en este fallo. Y así se decide.-
En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expresadas y atendiendo al valorar en su conjunto las pruebas evacuadas en el presente juicio, quien aquí decide considera, sin que esto signifique un pronunciamiento al fondo de la demanda, que el presente recurso referido a la medida provisional de custodia no prospera en derecho y así será declarado en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

VIII
DISPOSITIVA
Esta JUEZA SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31/05/2011, por la abogada ANAROSA DEL CARMEN TABLANTE CORDERO, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.989.824, contra la negativa de la medida preventiva dictada por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 31 de mayo de 2011.
SEGUNDO: SE CONFIRMA LA SENTENCIA, dictada en fecha 27 de mayo de 2011, en la cual se niega la Medida Preventiva de Custodia Provisional de la niña de autos, por la Jueza del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el juicio de Responsabilidad de Crianza (custodia) incoada por la abogada ANAROSA DEL CARMEN TABLANTE CORDERO, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YOSAIKY LLOEL PALLERO VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.989.824, por los motivos que se explanan en in extenso de la presente sentencia.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR CUARTA,
LA SECRETARIA
DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
Abg. LISBETTY CORREIA
En este mismo día, siendo la hora que marca el Sistema de, Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. LISBETTY CORREIA.