TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 17 de abril de 2012.
201° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3379.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “específicamente, contra sus puntos “previo” y “tercero”, mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCION JUDICIAL y ACORDO MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del articulo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Así como también apelamos de la orden de captura de fecha 14 de Agosto de 2000…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 26 de Marzo de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”
El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende al folio cincuenta (50) del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Igualmente observa esta alzada que la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado DIMAS DAVID SOJO GUERRA Y JHOAN ALFREDO ELJURYS AREVALO, actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “específicamente, contra sus puntos “previo” y “tercero”, mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCION JUDICIAL y ACORDO MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del articulo 251 y numeral 2 del articulo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Así como también apelamos de la orden de captura de fecha 14 de Agosto de 2000.

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado DIMAS DAVID SOJO GUERRA Y JHOAN ALFREDO ELJURYS AREVALO, actuando en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de Febrero del 2012, el Tribunal CUADRAGESIMO NOVENO (49°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el acto de la audiencia de presentación de imputado, expresó:

“…En el día de hoy Martes Veintiocho (28) del mes de Febrero del año Dos Mil Doce (2.012) siendo las Doce y Treinta (12:30) horas de la tarde, oportunidad legal fijada por este Tribunal para celebrarse la Audiencia Oral a los fines de decidir de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra el Tribunal, por la ciudadana Jueza RALENIS J. TOVAR GUILLEN y la Secretaria YELITZA CAÑIZALEZ, de seguidas la ciudadana Juez solicita a la Secretaria se sirva verificar la presencia de las partes, quien dejó constancia que se encuentran presentes el ciudadano DIMAS DAVID SOJO GUERRA en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos CESAR ALAYON y PABLO RAMOS en su carácter de Defensas Privadas y el imputado JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO. Acto seguido la ciudadana Jueza informa a las partes el objeto de la presente audiencia, concediéndole la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso: “Esta Representación Fiscal como Titular de la Acción Penal vista la materialización de la captura del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, en la causa signada bajo la nomenclatura de la Fiscalía Nº P-15-0219 y bajo la nomenclatura de este Tribunal Nº 49ºC-404-00, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO SERRANO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.415.184, en fecha 05/01/00, quien es Representante Legal de la victima (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad, ya que tenia para el momento de los hechos 8 años de edad) de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la comisión del Delito Contra la Moral, las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, es decir, ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, por ante la Procuraduría Cuarta de Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para ese entonces y que luego la presente causa fue designada a la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien es el que actualmente conoce de la presente causa, es por lo que la Procuraduría Cuarta de Menores ordena dar inicio a la investigación en fecha 05-01-00, cursando en las actas procesales la plena identificación del ciudadano imputado, de la victima, del progenitor de la victima y de la Testigo Referencial Montero Elisa Precedes, así como la copia de la partida de nacimiento de la victima y el examen psiquiátrico a la menor victima (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), no es menos cierto a la circunstancias del caso se desprende de las mismas actas que el ciudadano imputado JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO tenia conocimiento de los hechos y se había sustraído del lugar de los hechos. En fecha 14-09-00 esta Representación Fiscal solicito Orden de Aprehensión a este Tribunal, conforme al articulo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal por el DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de la victima quien para ese entonces era una niña de 8 años de edad (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), existiendo en la presente causa un cúmulo de elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ha sido autor en la comisión del delito antes mencionado, es por lo que esta Representación Fiscal solicito la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO y es hasta este momento en que es capturado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 7, Destacamento Nº 78, Segunda Compañía, Tercer Pelotón, Comando, siendo la presente causa una investigación por delitos pluriofensivos, es decir, por actos lascivos agravados, que agreden a las buenas costumbres, a la buena moral y a la familia, es por lo que este Tribunal ordeno librar orden de captura en fecha 25-09-00 y esta Representación Fiscal ha mantenido actos subsiguientes desde la fecha 15-08-03 hasta la fecha 20-09-11, siendo esta fecha la ultima actuación procesal, manteniendo vigente las actuaciones procesales en esta materia que es especial por ser niños, niñas y adolescentes, de conformidad con lo establecido en los articulo 170 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la Medida de Coerción, existen suficientes elementos de convicción cursante en las actas procesales en contra del ciudadano imputado JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, que hacen presumir que el ciudadano referido ha sido autor en la comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos en el año 2.000, en perjuicio de la victima (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), es por lo tenemos que determinar lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, solicitando se Decrete la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO ya que existen severos y suficientes elementos de convicción de la victima para estimar que el ciudadano citado ha sido autor de la comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS y es por lo que esta Representación Fiscal solicito la orden de aprehensión para mantener la persecución penal, así como también realiza una serie de actos procesales parta mantener el orden, por lo que no estaríamos en un delito que esta prescrito y dado a que existen elementos de convicción que comprometen la conducta del ciudadano imputado, tales como el examen psiquiátrico forense practicado a la victima (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), que arrojo como resultado lo siguiente: Examen Mental: “…luce algo intranquila, manifiesta mucho temor ante lo sucedido, inquieta, no desea seguir hablando de lo que sucedió…”, Diagnostico: Trastorno de Ansiedad, Conclusión: la niña evaluada presenta síntomas de ansiedad producto de la agresión y de las amenazas de las cuales ha sido victima y que han afectado su vida. Recomendamos orientación psicológica”; este aspecto es muy importante ya que es una patología mental que transgrede la salud, la integridad física en contra de la voluntad de la victima niña, es por lo que esta Representación Fiscal vista la denuncia, la entrevista de la testigo, así como el examen psiquiátrico practicado a la victima y demás elementos de convicción, así como actos procesales subsiguientes del año 2000 hasta este año 2012, con la orden de aprehensión del ciudadano imputado y hasta este momento que es capturado, es por lo que se presume que existe un peligro de fuga y de obstaculización, ya que anteriormente se había fugado de este proceso y es hasta ahora con la orden de aprehensión que se localizo, para asegurar las resultas del proceso que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad y el juzgamiento del imputado que es hasta esta fecha que se logra su ubicación por la aprehensión del mismo, de conformidad al articulo 251 referente al peligro de fuga y articulo 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de obstaculización, es por lo que se recurre a esta orden de aprehensión, es por lo que esto ha impedido el juzgamiento del imputado, es por lo que solicito Medida de Coerción de Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se sigan las investigaciones por la Vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es Todo. Acto seguido la ciudadana Jueza impone al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numerales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales y como son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, establecidos en los artículos 37, 40 y 42, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículos 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a identificar al ciudadano hoy imputado de la siguiente manera: JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, Venezolano, natural de El Pilar-Edo. Sucre, Fecha de Nacimiento 06/07/1.963, de 49 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de Isabel Cordero (V) y Luis Zapata (V), residenciado en Carúpano, Playa Grande, Sector El Pujo, Manzana M, Casa Nº 11, Teléfono (0414) 818-43-61 y Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.458.043”. Es Todo. Terminada la identificación del imputado, se procedió a preguntarle si deseaba declarar a lo que el mismo manifestó su voluntad de declarar, por lo que en vista de haber sido ya impuesto de sus Derechos y Garantías Constitucionales, se le cedió la palabra quien expuso: “Yo ese día me levante a las 09.15 de la mañana, porque yo para esa época trabajaba en un sitio que quedaba en frente de donde vivía, me fui a las 10.00 a.m., para mi trabajo ya que mi horario era desde esa hora hasta las 06.00 p.m., luego cuando llegué me acosté y cuando me levanté al día siguiente escuché el saperoco y cuando bajé el papá de la niña y la abuela me estaban acusando de eso, pero yo no hice nada y les dije que eso era mentira y que fuéramos a la PTJ y fuimos el papá, la niña y yo para la PTJ de Caricuao, de allí nos mandaron para el sitio ese de los niños y luego para la Medicatura en Bello Monte, ahí le hicieron unos exámenes a la niña y cuando salió nos dijeron que nos fuéramos porque no había nada y nos fuimos para la casa, cuando llegamos a la casa la abuela de la niña me dijo que me tenía que ir porque por esa situación no podía seguir viviendo allí y yo recogí mis cosas y me fui a vivir para Oriente, ya que no tenía en donde quedarme en Caracas y me fui hace 12 años y allá vivo desde entonces, yo no tengo nada que ver con eso, a mi nunca me llamaron para ninguna declaración, ni ninguna boleta, ni citación, yo no tenía conocimiento de que me estaban buscando, yo allá trabajo de albañil y cuando me detuvieron íbamos en un carro y lo pararon, ahí nos tuvieron por varias horas parados y no nos decían nada, los policías estaban allí sin hacer nada y después al rato nos pidieron la cédula a los que íbamos adentro y ahí fue cuando me dijeron que yo estaba solicitado por aquí, pero yo no entendía porque, me tenían preso allá en Oriente desde hace como 15 días y hoy fue que me trajeron para acá”. Es Todo. Acto seguido, solicitó la palabra el Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de preguntar al imputado de la siguiente manera: ¿Porque se fue a Casanay, Estado Sucre? No tenia donde quedarme, yo estaba en la casa del Señor José Gregorio Serrano, la casa era de dos plantas y yo vivía en la parte de arriba y el me dijo que no podía estar ahí por lo que sucedió y que me fuera, entonces yo no tenia familia aquí donde quedarme y me fui a Oriente; ¿Se acuerda de los datos de la niña? No; ¿Usted sabia de la denuncia? Bueno en aquel momento si, pero después no supe mas nada de eso, nunca me dieron ningún papel de citación, ni nada, nunca me llegó nada; ¿Usted no volvía mas nunca a PTJ? No; ¿Usted supo que fue denunciado por esto? No, o sea si al principio, pero después a mi nunca me llego ninguna citación de denuncia, yo fui en ese entonces con la niña y el papa a PTJ; ¿Usted una sola vez vino a Caracas? Si; ¿Porque no regreso mas a Caracas? No tenia donde quedarme. Es Todo. SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DEFENSA PRIVADA NO EJERCIÓ EL DERECHO A PREGUNTAR A SU ASISTIDO. Terminada la declaración y preguntas realizadas al imputado de autos, se procedió a cederle la palabra a la Defensa Privada en la persona del ciudadano CESAR ALAYON, quien expuso: “Esta defensa una vez escuchado al Ministerio Público, así como a nuestro defendido, considera que si bien es cierto, de acuerdo al Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un hecho punible y que no esta prescrito, paso a establecer el contenido del articulo 108 ordinal 3º del Código Penal y el articulo 110 en su segundo aparte ejusdem, si bien es cierto, establece la prescripción especial o extraordinaria; en el presente caso el imputado de manera espontánea expuso en su declaración que el fue con la victima que es la niña y con el padre a PTJ y a la Medicatura Forense, observando esta defensa que en fecha 05-01-00 el ciudadano progenitor de la victima JOSE GREGORIO SERRANO expuso en su declaración en la cuarta pregunta lo siguiente: “En este momento lo cargo conmigo al lado”, no constando en el expediente que el imputado fue citado, ambos abogados aquí presente quienes representan la defensa del imputado de autos, nosotros somos procedentes del Estado Sucre y conocemos a este señor que no tiene conducta predelictual, el nunca ha estado detenido y no tiene antecedentes penales; de acuerdo a lo establecido en el articulo 110 del código penal si no esta prescrita la presente causa, los elementos cursantes en actas procesales no muestran que el ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, sea el autor de esos hechos, ya que mi defendido ha dicho que trabajaba en una arepera de 10:00 p.m., a 6:00 a.m., la victima es una menor de 8 años que dice que estaba a las 2:00 p.m. acostada al lado de su padre, lo que le causa rareza a esta defensa que si ella estaba acostada al lado de su padre como pasaron esos hechos, lo que hace presumir que nuestro defendido no es autor de esos hechos, el tiene una conducta intachable, para presumir que pudo ser autor del Delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, que establece un pena de dos (02) a seis (06) años, nuestro defendido nunca fue citado por la Representación Fiscal y nunca hubo una imputación como tal por esos hechos, es por ello que no existe que nuestro defendido se haya sustraído de los hechos, el tiene residencia fija, consigno en este acto Constancia de Residencia que aunque es del año 2.008 se puede evidenciar que la residencia del mismo es en la ciudad de Carúpano, es por lo que solicito se le Imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a presentaciones periódicas que el Tribunal estime y que éstas sean en un Tribunal de Carúpano que es donde tiene su residencia fija, ya que no tiene residencia aquí en Caracas, por otra parte esta Defensa se pone a la orden de este Tribunal para hacerle llegar cualquier notificación al imputado, ya que es una persona de 49 años de edad, que no es una persona agresiva y que nunca tuvo conocimiento de la presente causa ya que no fue citado, ni imputado, es por lo que solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para que se garantice la sujeción del imputado al proceso”. Es Todo. Terminada la exposición, solicitó la palabra el ciudadano PABLO RAMOS, quien es también defensa del imputado de autos, la cual le fue cedida, a lo que el mismo manifestó: “Esta defensa en apoyo a lo que ya ha dicho mi colega, quisiera acotar en cuanto a la justificación de la orden de aprehensión, mi defendido se puso a derecho porque mas bien el fue con la niña y el padre a PTJ en ese entonces y en cuanto a la solicitud de la Medida Privativa de Libertad de mi defendido por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico no hubo argumentación alguna que motive tal solicitud y respecto a los hechos esta defensa observa que estando la niña durmiendo con su padre y por la hora que era las 2:00 horas de la tarde es ilógico que pasara eso y referente a la prescripción extraordinaria establecida en el articulo 110 en su primer aparte del código penal, que establece lo siguiente : “…pero si el juicio, sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarara prescrita la acción penal, es decir, siete años mas la mitad del mismo que es tres años y medio, que son diez (10) años y medio, tiempo este que ha pasado mas de lo requerido para la prescripción, como bien lo ha sostenido en reiteradas veces en Sala Constitucional el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera la caducidad de la acción penal, por último solicito se nos expida copia simple y certificada del acta”. Es Todo. Acto seguido, solicitó la palabra el Representante del Ministerio Publico, quien expuso: “En cuanto a la Prescripción Extraordinaria de la presente causa alegada por la defensa, esta Representación Fiscal denota que estamos en presencia del Delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, lo cual establece una pena de Dos (02) a Seis (06) años de prisión y lo cual no esta prescrito por lo actos procesales subsiguientes que ha realizado esta Representación Fiscal y que consigno en esta audiencia, constante de Diecinueve (19) instrumentos de inquisitoria, siendo la ultima solicitada en fecha el 20-09-2.011, elementos estos que ha realizado esta Representación Fiscal y que son relativos a la orden de aprehensión del ciudadano imputado JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, dirigidos a los Órganos de Investigación, los cuales al ver esos elementos se interrumpe la Prescripción de la Acción Penal, en cuanto a contar la aprehensión del imputado siendo la ultima fecha el 20-09-2.011, actuación realizada por esta Representación Fiscal, por último, igualmente solicito se me expidan Copias Certificadas de la presente acta y de los diecinueve (19) instrumentos consignados en esta audiencia”. Es Todo. SE DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL MINISTERIO PÚBLICO, DIECINUEVE (19) OFICIOS LIBRADOS TANTO AL JEFE DE DE LA DIVISIÓN DE CAPTURAS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, COMO A ESTE TRIBUNAL. Terminadas las exposiciones de todas las partes que actuaron en la presente audiencia y cumplidas como han sido las formalidades de Ley, este Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana, de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Visto lo manifestado por la Defensa Privada, con respecto a que en las presentes actuaciones opera la Prescripción Ordinaria de conformidad con lo establecido en el Artículo 110 del Código Penal Vigente, por haber operado la misma, este Tribunal observa que el contenido del mencionado artículo establece: “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno”. Ahora bien, cabe destacar que la figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes. En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley, el Máximo tribunal de la República ha sosteniendo que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de imponer una pena a la persona acusada. La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial). Ahora bien, corresponde realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa: En fecha 05/01/2.000, cursa en actas Denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SERRANO ante la Procuradora Cuarta de Menores, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO; En fecha 05/01/2.000, cursa en actas Orden de Inicio a la Investigación, a los fines de que se practiquen las diligencias pertinentes al Jefe de la División General de Medicina Legal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial; al Director de Psiquiatría Forense de la División General de Medicina Legal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial; Jefe de la División de Información Policial del Cuerpo Técnico de Policía Judicial; En fecha 26/09/2.000 cursa en actas Orden de Captura librada a nombre del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, a los fines de que una vez aprehendido el mismo sea puesto a la orden de este Tribunal; Asimismo, de las actuaciones consignadas en esta audiencia por el Ministerio Público se puede evidenciar lo siguiente: En fecha 15/08/2.003 se libró Oficio Nº 109.0897 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 30/09/2.003 se libró Oficio Nº 109.1071 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 21/11/2.003 se libró Oficio Nº 109.1309 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 12/04/2.004 se libró Oficio Nº 109.0375 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 28/06/2.004 se libró Oficio Nº 109.0897 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 26/08/2.004 se libró Oficio Nº 109.1011 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 26/10/2.004 se libró Oficio Nº 109.1236 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 22/11/2.004 se libró Oficio Nº 109.1338 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 26/01/2.005 se libró Oficio Nº 109.0122 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y se apuesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 28/02/2.005 se libró Oficio Nº 109.0305 al Jefe de la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitándole se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, en virtud de la Orden de Captura decretada por el Tribunal 49º de Control en fecha 26/09/2.000 y sea puesto a la orden de dicho Despacho; En fecha 31/05/2.005 se libró Oficio Nº 109.0716 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 0688-00 dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se ordena se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña IRENE VALENTINA SERRANO CAMACARO; En fecha 26/10/2.005 se libró Oficio Nº 109.1282 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 0688-00 dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se ordena se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad); En fecha 27/03/2.007 se libró Oficio Nº 109.0302 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 0688-00 de fecha 26/10/2.000 dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se ordena se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad); En fecha 30/07/2.007 se libró Oficio Nº 109.1039 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 109.0302 de fecha 29/03/2.001 mediante el cual se solicita se sirva ratificar el Oficio Nº 0688-00 de fecha 26/10/2.000, dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se ordena se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad); En fecha 28/09/2.007 se libró Oficio Nº 109.1304 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 109.0302 de fecha 29/03/2.001 y 109.1039 de fecha 30/07/2.007, mediante el cual se solicita se sirva ratificar el Oficio Nº 0688-00 de fecha 26/10/2.000, dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se ordena se haga efectiva la captura del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad)y por último, En fecha 20/09/2.011 se libró Oficio Nº 01F-109-1562-11 a este Tribunal, solicitando se sirva ratificar Oficio Nº 0688-00 de fecha 26/10/2.000, dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remite con carácter de extrema urgencia Orden de captura librada a nombre del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, por la presunta comisión del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en contra de la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad). Consta en las actuaciones del presente caso, en primer lugar que desde el 05/01/2.000 (fecha en que se realizó la denuncia en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO) hasta el día 26/09/2.000 (fecha en que se libró Orden de Captura al mencionado ciudadano), la causa no estuvo paralizada pues se observa de la revisión del expediente que se realizaron varias actuaciones relacionadas con la investigación de los presentes hechos, realizadas en ese entonces por la Procuradora Cuarta de Menores y en segundo lugar desde el 26/09/2.00 (fecha en que se libró Orden de Captura al mencionado ciudadano) hasta el día 20/09/2.011 (fecha en que se realizó la última actuación en dicha investigación), la causa igualmente, no estuvo paralizada. Ahora bien, sobre la prescripción ordinaria de la acción penal, consagrada en el artículo 108 del Código Penal Vigente extingue la acción que nace de todo delito, por lo que el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes, a tal efecto el mencionado artículo, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y en el presente caso para el momento de los hechos por los cuales se le ha denunciado al ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO es Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el Artículo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, los cuales establecen: “El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el Artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos… Si el hecho se hubiese cometido… y de dos a seis a años en los casos de los números 1 y 4 del artículo 375” “El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal... La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1.- No tuviere doce años de edad… 4.- O que no estuviere en capacidad de resistir… por otro motivo independiente de la voluntad del culpable…”. Ahora bien, analizado el delito por el cual es presentado el ciudadano imputado, continuamos con el Artículo 108 Ibidem, “Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:... 3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos...”, luego, tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito de Actos Lascivos Agravados, que nace de los extremos del referido tipo penal que va de, dos (02) a seis (06) años, tenemos que la mitad o término medio de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 ejusdem, es de cuatro (04) años. Así, el numeral 3 del trascrito artículo 108 consagra la prescripción ordinaria, con respecto al tipo penal de apropiación indebida calificada, el cual tiene una pena de 04 años en su término medio, el Artículo 109 del referido código, establece “Comenzara la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración…”, en este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, aplicable a los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la presunta perpetración, es decir, que en este caso comenzará a contarse desde el día 05/01/2.000; sin embargo el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a algunas actuaciones procesales que producen la interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal Vigente, que dispone: “… Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal …”. De conformidad con lo anterior, tomando en consideración como fecha de la comisión del hecho punible el 05/01/2.000, deberá contarse el lapso de cuatro años, exigido en el artículo 108 (Numeral 3) del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. No obstante, observa esta Juzgadora que durante el curso de este período, se han sucedido actos que la ley establece como interruptivos de la prescripción; así tenemos que el primer acto para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituyó la decisión de fecha 26/09/2.000 mediante la cual se libró Orden de Captura al ciudadano aquí presente y el segundo acto interruptivo lo constituyen las reiteradas diligencias practicadas y solicitadas por el Representante Fiscal desde dicha Orden de Captura hasta la mas reciente 20/09/2.011, asimismo, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1118, del 25/06/2.001 “... Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”. En efecto, durante la presente causa se han verificado diligencias propias del proceso que ineludiblemente han interrumpido el curso de la prescripción ordinaria de la acción penal y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los cuatro (04) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria; lo contrario sería evidenciar una total inacción y suspensión del proceso hasta el momento en que se produce el fallo condenatorio e incluso hasta la presente fecha, ante una posible ausencia de diligencias procesales durante el proceso penal, las cuales indudablemente sí se han suscitado a lo largo del juicio seguido al ciudadano. Ahora bien, con relación a la llamada prescripción extraordinaria o judicial, el Artículo 110 del Código Penal y al que hace alusión ambas Defensa Privadas en sus exposiciones, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula sin tomar en cuenta los actos interruptivos y corresponderá a un lapso igual al de la prescripción ordinaria (contemplada en el artículo 108 “eiusdem”) más la mitad del mismo. Ahora bien, si bien es cierto que el proceso penal que dio lugar a esta audiencia se inicio en fecha 05/01/2.000, no es menos cierto, que es precisamente en este momento procesal en que nace la relación imputado-proceso judicial, en virtud de la celebración de esta Audiencia Oral con objeto de la Orden de Captura legalmente emanada de este Órgano Jurisdiccional, en donde el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO es informado de los hechos por los cuales se le está investigando, por lo que la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria”, es desde este mismo día 28/02/2.012, pues desde esta fecha es que se verificó la imputación del prenombrado ciudadano al ser presentado ante este Despacho en calidad de imputado y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la presentación bien sea por flagrancia o por orden judicial, cuando un ciudadano se inserta como sub judice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa. En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Sentencia N° 1089/2006 del 19 de Mayo) (Negritas y subrayado del Tribunal). De lo anterior, se colige que la fecha de inicio para el computo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a computarse, a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 ejusdem una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Sentencias de la Sala Constitucional N° 276 del 20 de Marzo de 2009 y N° 1381 del 30 de Octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado, por lo que visto todo lo anteriormente expuesto que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Prescripción Extraordinaria o Judicial, efectuada por las Defensas Privadas; PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por Vía del Procedimiento Ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, +a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público del DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Articulo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 Numerales 1 y 4 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos, este Tribunal a los fines de acoger o no dicha precalificación, ha evidenciado del contenido del presente expediente Denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SERRANO ante la Procuradora Cuarta de Menores, en fecha 05/01/2.000, quien entre otras cosas expuso: “Vengo a denunciar al ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO por ABUSO SEXUAL en contra de mi hija (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad)de 8 años de edad… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted como se entera del hecho? CONTESTÓ: Por mi suegra que me contó… que la niña le había informado que ZAPATA había introducido el dedo de él por sus partes íntimas; TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted que actitud asumió usted cuando se enteró del hecho? CONTESTO: Ya la abuela había hablado con él cuando yo bajé de arriba… él decía que no había hecho nada y la niña llorando me decía que si papá, él fue, me tapó la boca y me metió el dedo…”; Cursa igualmente, Reconocimiento Médico Legal realizado a la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), en el cual entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente: “… Conclusión 1) NO HAY DESFLORACIÓN; 2) TRAUMATISMO GENITAL; 3) SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL”, Cursa Declaración de la ciudadana MONTERO ELISA PAREDES, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “… la niña me manifestó que cuando ella estaba durmiendo en el cuarto… llegó CATANO le tapó la boca y le metió el dedo en sus partes íntimas… 5) Diga usted, que fuñe lo que le manifestó la niña que le había hecho CATANO? Que CATANO, le había metido el dedo en su totona, cuando ella estaba acostada en su colchoneta…”, cursa Declaración de la niña(se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), acompañada de su Representante Legal ciudadano JOSE GREGORIO SERRANO GRIMAN, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “… yo estaba acostada en una colchoneta… entonces entró al cuarto CATANO que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jurungando por mi totona, yo no pude decir nada porque el me tenía la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuelita ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si CATANO la tocó en sus partes íntimas? CONTESTÓ: Si; CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si CATANO la amenazó para que se dejara tocar por sus partes íntimas? CONTESTÓ: El sólo me dijo que si yo le decía algo a mi abuela, él me iba a matar…”; Cursa en actas Copia Fotostática de la Partida de Nacimiento correspondiente a la niña(se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), en donde se evidencia que la fecha de nacimiento es 14/02/1.991; Cursa en actas Examen Psiquiátrico realizado a la niña (se reserva la identificación de la victima por ser menor de edad), en donde entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente: “… La niña refiere desconocer la razón por la cual le piden esta evaluación, después relató “Yo estaba en el cuarto durmiendo, me desperté y Catano me estaba sacando el dedo de ahí, fui al baño y estaba botando sangre, en la noche se lo dije a mi abuela, no lo había dicho antes porque el me amenazó que si decía algo me iba a matar, le tengo mucho miedo, el me persigue”… EXAMEN MENTAL:… luce algo intranquila, manifiesta mucho temor ante lo sucedido, inquieta, no desea seguir hablando de lo que sucedió… DIAGNÓSTICO: TRASTORNO DE ANSIEDAD; CONCLUSIÓN:… la niña evaluada presenta síntomas de ansiedad producto de la agresión y de las amenazas de las cuales ha sido víctima y que han afectado su vida. Recomendamos orientación psicológica…”, por lo que de las actas antes transcritas a criterio de esta Juzgadora, considera que se dan los requisitos del ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, considerándose que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la conducta desplegada por el imputado de autos, encuadran perfectamente en el DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Articulo 377 Primer Aparte en relación con el Artículo 375 Numerales 1 y 4 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos, estableciéndose que “El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el Artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos… Si el hecho se hubiese cometido… y de dos a seis a años en los casos de los números 1 y 4 del artículo 375” “El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal... La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1.- No tuviere doce años de edad… 4.- O que no estuviere en capacidad de resistir… por otro motivo independiente de la voluntad del culpable…”, es por todo lo anteriormente expuesto que este Tribunal ACOGE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL dada por el Ministerio Público, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones; TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y visto lo declarado por este Juzgado en el pronunciamiento anterior, esta Juzgadora considerando que de las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica existen suficientes elementos para demostrar la participación del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, ampliamente identificado en autos anteriores, en la precalificación que fuere dictaminada por este Despacho y a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resoluciones dictadas por nuestros Tribunales Superiores, referidas a la obligación del Juez de Control de motivar la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, siguiendo las pautas del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables y por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es el Acto Lascivo Agravado, al establecer “… será castigado de dos a seis a años …” cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita hechos ocurridos en fecha 05/01/2.000; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, verificándose del contenido de las actuaciones, se pudo evidenciar“… yo estaba acostada en una colchoneta… entonces entró al cuarto CATANO que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jurungando por mi totona, yo no pude decir nada porque el me tenía la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuelita ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si CATANO la tocó en sus partes íntimas? CONTESTÓ: Si; CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si CATANO la amenazó para que se dejara tocar por sus partes íntimas? CONTESTÓ: El sólo me dijo que si yo le decía algo a mi abuela, él me iba a matar…”, Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, toda vez que el imputado de autos podría influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo en virtud de que el imputado de autos por haber tenido una amistad manifiesta con el padre de la víctima, residió inclusive en la misma dirección de éste, por lo que tiene conocimiento de donde pueden ser ubicados las víctimas en el presente caso, conociendo a los parientes cercanos de la niña y a ésta inclusive, asimismo, nos encontramos con el Peligro de Fuga, estimándose que el mismo reside fuera del Área Metropolitana de Caracas y Jurisdicción de este Tribunal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado, considerándose que nos encontramos ante un hecho ilícito investigado en donde se atentó contra un bien jurídico protegido como lo es la libertad sexual, siendo que en el presente caso va más allá de lo que es la libertad sexual como tal, pues en razón de la madurez para la edad no es suficiente para escoger dicha libertad, por eso es menester para quien aquí decide proteger la libertad futura, conforme a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de las víctimas, para que cuando alcance su mayoría de edad decida en libertad su comportamiento sexual y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijuricidad es una valoración que los jueces y juezas deben cumplir respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano y el Peligro de Obstaculización, teniéndose en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, todo esto debido a la naturaleza de los delitos por los cuales son investigados, es por todos estos razonamientos que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, ampliamente identificado en autos anteriores, de conformidad con los establecido en los Artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º, 3º y 252 Numerales 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda como Centro de Reclusión el Internado Judicial “Los Teques”, en consecuencia notifíquese al órgano aprehensor; CUARTO: Se deja constancia que queda debidamente fundamentada la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad aquí decretada; QUINTO: Vista la solicitud realizada por la Defensa Privada y el Ministerio Público en cuanto a que se les expida Copias Certificadas de las presentes actuaciones, se acuerda la misma por ser procedentes y ajustada a derecho; SEXTO: Transcurrido el lapso legal establecido en la Ley, remítanse a las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión aquí dictada, con la lectura y firma de la presente acta, tal y como lo establece el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia siendo la Una y Treinta (01:30) horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman:…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de Marzo de 2012, el abogado PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “específicamente, contra sus puntos “previo” y “tercero”, mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCION JUDICIAL y ACORDO MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Así como también apelamos de la orden de captura de fecha 14 de Agosto de 2000, en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben, PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, abogados en ejercicio, de este domicilio, ubicado en Avenida Sur 4, Edificio Saverio Russo, Piso 9, Oficina 91, El Silencio, Caracas, Frente al Teatro Municipal, teléfonos 483.49.45, 0414.124.50.82 y 0414.300.56.93; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 79.466 y 88.159; actuando en este acto con el carácter de defensores del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, identificado en autos anteriores; ante Usted, con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el articulo 26 del Texto Constitucional, en relación con lo establecido en los artículos 447, numeral 4o y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos y APELAMOS del auto dictado por ese Despacho en fecha 28 de Febrero de 2012, específicamente contra sus puntos "previo" y "tercero", mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN JUDICIAL y ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del articulo 251 y numeral 2 del articulo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también apelamos de la orden de captura de fecha 14 de Agosto de 2000. La presente la hacemos en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P.

Con base al numeral 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, ya que tanto la orden de aprehensión del 14 de Agosto de 2000 como la actual decisión del Tribunal se encuentran inmotivadas. El Tribunal no señala de qué manera se llenaron los extremos del artículo 250 ejusdem, por lo que incurre en falta, de motivación en cuanto a su numeral 2.

En efecto, en la decisión de fecha 14 de Agosto de 2000, se estableció lo siguiente:

"Vista las presentes actuaciones procedentes de la Fiscalía... en donde se encuentra como investigado el ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GROGORIO, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS... en agravio de la menor IRENE VALENTINA SERRANO CAMACHO, es por lo que se acuerda librar Boleta de Captura, en contra del referido investigado, a los fines de que una vez que se haya hecho efectiva la misma, sea presentado por ante sede de éste Tribunal de Control. En consecuencia, remítase la referida Boleta a la División de Capturas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial..."

Y la decisión del 28 de Febrero de 2012, en cuanto al numeral 2, señaló:

En cuanto a la medida de Privación Judicial
Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio
Público y visto lo declarado por este Juzgado en el
pronunciamiento anterior, este Juzgadora considerando que de las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública existen suficientes elementos para demostrar la participación del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, ampliamente identificado... en la precalificación que fuere dictaminada por este Despacho y a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resoluciones dictadas por este nuestros Tribunales Superiores, referidas a la obligación del Juez, de Control de motivar la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de
Libertad, siguiendo las pautas del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la
conclusión de que el imputado probablemente es el responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables y por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es el Acto Lascivo Agravado al establecer "...será castigado de dos a seis años..." cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita hechos ocurridos en fecha 05/01/2.000; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, verificándose del contenido de las actuaciones se pudo evidenciar "... yo estaba acostada en una colchoneta... entonces entró al cuarto CATAÑO que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jurungando por mi totona, yo no pude decir nada porque el me tenía la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuela ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO... TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si CATANO la tocó en sus partes íntimas? CONTESTÓ: Sí; CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si CATANO la amenazó para que se dejara tocar por sus partes íntimas? CONTESTO: El sólo me dijo que si yo le decía algo a mi abuela, él me iba a matar...".

Tal como se subrayó, el a quo solo afirmó que hablan suficientes elementos de convicción y sólo transcribió parte de la declaración de la niña agraviada para ese entonces, pero en esta oportunidad, es decir, en la audiencia oral, no se le explicó al imputado qué era lo que arrojaban esos elementos de convicción en su contra y fundamentalmente cómo fue vinculado él en esos hechos.

Es de aclarar que algunos son elementos 'de convicción que demuestran el ilícito penal de acuerdo al numeral 1 del articulo 250 del texto adjetivo y otra cosa son elementos de convicción que demuestran la presunta autoría del imputado.

En los mismos términos y peor se encuentra la orden de captura del 14 de Agosto de 2000, es decir, completamente inmotivada.

De acuerdo al denunciado articulo 24 6 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal -cualquiera que sea- deben ser debidamente motivadas, es decir, tanto la medida cautelar privativa de libertad como las medidas cautelares sustitutivas de esta.

El Tribunal debía dar razón cómo obtuvo la convicción de presunta autoría del imputado y esto devenía del estudio de todos los elementos de convicción en su conjunto. Por ejemplo, aplicando las razones lógicas era bastante difícil darle credibilidad al testimonio de la niña, ya que ella dormía en la sala de la casa acompañada de su padrastro -de paso-, cuando ocurrió el hecho denunciado. Además en la hora en que ocurrieron los hechos, 2 de la tarde, el imputado se encontraba trabajando, tal como así lo dijo en la audiencia.

En conclusión, los puntos debatidos que acuerdan medida cautelar privativa de libertad a mi representado son inmotivados y en consecuencia, violentan los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que desarrollan el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 2 6 del Texto Constitucional y repetimos que si el Tribunal habría hecho una motivación exhaustiva de los elementos de autos se habría dado cuenta que no habían elementos para decretar una medida privativa de libertad y en virtud de estas razones, debe la Corte de Apelaciones anular la recurrida y ordenar la celebración de otra audiencia oral ante otro Tribunal distinto que prescinda del vicio que se denuncia. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PIDO.

En relación a la tutela judicial efectiva la jurisprudencia ha señalado:

"Al respecto en conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución/ y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y a la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva". (Negrillas y subrayado nuestro) Sentencia № 369 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 10-10- 03.

SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DEL NUM. 1 DEL ART. 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal

Con base al numeral 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del numeral 1 del artículo 250 ejusdem, por errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal Vigente.

En el acto de la audiencia oral del día Febrero de 2012, solicitamos la prescripción acción penal o prescripción judicial ininterrumpible, de acuerdo a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal y en base a esta solicitud el Tribunal señaló:

"Ahora bien, con relación a la llamada prescripción extraordinaria o judicial, el Articulo 110 del Código Penal y al que hace alusión ambas Defensa Privadas en sus
exposiciones, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula sin tomar en cuenta los actos interruptivos y corresponderá a un lapso igual al de la prescripción ordinaria (contemplada en el articulo 108 ejusdem") más la mitad del mismo. Ahora bien, si bien es cierto que el proceso penal que dio lugar a esta audiencia se inició en fecha 05/01/2.000, no es menos cierto, que es precisamente en este momento procesal en que nace la relación imputado-proceso judicial, en virtud de la celebración de esta Audiencia Oral con objeto de la Orden de Captura legalmente emanada de este Órgano Jurisdiccional, en donde el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO es informado de los hechos por los cuales se le está investigando por lo que la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada "prescripción judicial o extraordinaria", es desde este mismo día 28/02/2.012 pues desde esta fecha es que se verificó la imputación del prenombrado ciudadano al ser presentado ante este Despacho en calidad de imputado y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legitimo derecho a la defensa, considerando que es desde la presentación bien sea por flagrancia o por orden judicial, cuando un ciudadano se inserta como sub Índice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa. En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causa no imputables a dicho encausado (Sentencia № 109/2006 del 19 de Mayo) (Negritas y subrayado del Tribunal). De lo anterior, se colige que la fecha de inicio para el computo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a computarse, a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada, de conformidad con el articulo 250 ejusdem una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Sentencias de la Sala Constitucional № 276 del 20 de Marzo de 2009 y № 1381 del 30 de Octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado, por lo que visto todo lo anteriormente expuesto... SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Prescripción Extraordinaria o Judicial...".

Para resumir la anterior transcripción, el Tribunal al negar la declaratoria de prescripción especial prevista en el articulo 110 del Código Penal, aduce que el lapso previsto en esa norma debe computarse desde el momento que se realice el acto de imputación formal y en el presente caso el lapso debe comenzar a computarse a partir del día 28 de Febrero de 2012, fecha esta en la cual se celebró el acto de la audiencia oral y se imputó al procesado.

Contrario a esto la norma del artículo 110 citado, establece que el lapso allí previsto debe computarse a partir de la fecha de comisión del hecho punible y en nada señala que debe ser posterior al acto de imputación. No obstante, la sentencia citada por el Tribunal № 1089 del 19 de Mayo de 2006, está referida sólo a ese caso, por cuanto el procesado conocía que en su s contra pesaba un "auto de detención", en virtud -según la sentencia- de las actuaciones realizadas por el defensor del "indiciado" en aquella época y en consecuencia el tiempo transcurrido para computar la prescripción era imputable a ese procesado, contrario al caso de autos, donde la dilación procesal no es atribuible al imputado ya que él desconocía tal solicitud de aprehensión, a pesar de haber asistido voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, ver acta de entrevista, folio 7 del expediente. O sea, que la única excepción prevista en el artículo 110 tal como lo asentó la citada sentencia, para que no proceda tal prescripción es a causa de que el imputado haya sido el responsable de generar el retardo procesal.

Por otro lado, las decisiones 276 del 20 de Marzo de 2009 y 1381 del 30 de Octubre del mismo año, no tienen argumentalmente relación alguna con la presente causa, ya que el contenido de las mismas tratan el acto formal de imputación.

En consecuencia, la recurrida aplicó erróneamente el contenido del artículo 110 comentado y de haberlo aplicado correctamente^ hubiese decretado el sobreseimiento de la causa por prescripción judicial, ya que han transcurrido más de 12 años desde la presunta comisión del ilícito penal, tiempo este muy holgadamente superior necesario para el decreto de tal prescripción; por lo que deberá la Corte anular la recurrida y proceder en consecuencia decretando el sobreseimiento. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS.

PETITORIO

En fuerza de las anteriores consideraciones, solicitamos de la Corte de Apelaciones que conocerá la presente, la admita, sustancie conforme a derecho y la declare con lugar en definitiva…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 15 de Marzo de 2012, dicha impugnación fue contestada por los abogados DIMAS DAVID SOJO GUERRA y JHOAN ALFREDO ELJURYS AREVALO, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, y la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quienes suscriben DIMAS DAVID SOJO GUERRA y JHOAN ALFREDO ELJURYS AREVALO, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 170 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, articulo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por los Abogado PABLO RAMOS, y Abogado CESAR ALAYON, Defensora Privados del ciudadano imputado JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente № 49C-404-00, nomenclatura interna del Juzgado 49° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, expongo:

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Del escrito de Apelación de Auto incoado por la Defensa Privada del imputado JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, se desprende que basa su impugnación en su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno 49° de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Febrero de 2012, mediante la cual decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el antes mencionado imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVO AGRAVADOS, previsto y sancionado en los Artículos 377 Primera Aparte en concordada relación con el Artículo 375 Numerales 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre el cual pesaba Orden de Captura desde el año 2000..

CAPÍTULO II
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Y SU OPORTUNIDAD Y SU ADMISIÓN

En fecha 06 de Marzo de 2012, el los Abogados Abogado PABLO RAMOS, y Abogado CESAR ALAYON del ciudadano imputado JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente № 49C-404-00, nomenclatura interna del Juzgado 49° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, interponen Recurso de Apelación contra la decisión del antes mencionado órgano jurisdiccional de fecha 28 de Febrero de 2012, mediante la cual decreta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en los Artículos 377 Primera Aparte en concordada relación con el Artículo 375 Numerales 1 y 4, iodos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de !a perpetración del hecho delictivo, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250,251 y 252 de! Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSOS Y SUS SUPUESTAS
DENUNCIAS

La Defensa Privada del imputado JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, en la presente causa, se desprende que basa su impugnación en su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado 49° de Primera instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Febrero de 2012, mediante la cual decreta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el antes mencionado imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVO AGRAVADOS, previsto y sancionado en los Artículos 377 Primera Aparte en concordada relación con el Articulo 375 Numerales 1 y 4 , tos del Código Orgánico Procesal Penal, de Conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo consideraciones basadas en aparentes denuncias, de las cuales se hace que el mismo sea considerado como anunciado e interpuesto erróneamente al no presentarse ninguna argumentación sustentada de alguna violación del derecho o errada aplicación del mismo que pudiera establecerse y menos considerarse como denuncias basadas en fundamentos que de una u otra forma constituyan presupuestos previstos en las causales que taxativamente nos impone él articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como esenciales para el anuncio e interposición de un Recurso de Apelación, que siendo considerada como denuncias a la decisión recurrida, permitan de esta forma tratar y verdaderamente analizas por la alzada que ha de conocer del recurso en cuanto a la decisión atacada mediante este medio de impugnación tal importante y previsto por nuestra legislación penal adjetiva, situación esta que mas allá de ser verdaderamente preocupante en cuanto a la noble institución de la defensa, pone y presenta un escenario de Ejercicio Indebido e Infundado de Un Medio de Impugnación como es el Recuro de Apelación de Autos que nos provee la Legislación Penal Adjetiva, y que a su vez, da una Situación de Verdadera Incertidumbre en cuanto a las razones de derecho en que se fundamentó el recurso y cual es la pretensión ante la instancia revisora o de alzada, al NO ESTABLECERSE LA ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTCION DEL MISMO EN ARGUMENTACIONES QUE TENGAN ASIDERO JURÍDICO Y LÓGICO, POR LO QUE ADOLECIENDO DE TALES CONSIDERACIONES EL PRESENTE RECURSO, TENEMOS QUE DAR CONTESTACIÓN AL PRESENTE RECURSO Y DE ESTA FORMA ACLARAR ESTE ESCENARIO DE INSERTIDUMBRE JURÍDICA QUE PRETENDE HACER VER LA DEFENSA EN EL ERRADO EJERCICIO DEL PRESENTE RECURSO.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En relación la contestación del Recurso de Apelación que nos ocupa en el presente caso, tenemos que para su contestación es necesario e imprescindible saber las razones y argumentaciones en las cuales se fundamento el ejercido y presentado medio de impugnación aquí tratado, y por ello, es por lo que se pasa a dar contestación del mismo, en la forma siguiente, dando contestación a las presuntas denuncias dadas en el Escrito de Apelación aquí contestado de la manera siguiente, en el sano esfuerzo de tratarlas, donde tenemos que dicho medio de impugnación, entre otras consideraciones en su explanación cita y plantea su invocación en forma de denuncias en lo que pretende impugnar la decisión recurrida, basándose en el establecimiento de presuntas violaciones de aspectos normativos en la decisión del 28 de Febrero de 2012, de la cual el medio de impugnación aquí tratado establece el FALSO SUPUESTO ESTABLECIDO EN LA PRIMERA DENUNCIA RELATIVA A LA VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P, por una parte, y por la otra, otro FALSO SUPUESTO BASADO EN SEGUNDA DENUNCIA LA VIOLACIÓN DEL NUM. 1 DEL ART. 250 DEL COPP, CON BASE AL NUMERAL 4o DEL ARTÍCULO 447 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PÍLNAL, DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 250 EJUSDEM, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.

Ahora bien, vistos los motivos e invocaciones que anteceden en las cuales los recurrentes basan el ejercicio del medio de impugnación interpuesto, pues, para su sano y debido tratamiento se amerita darla el debido análisis y contestación puntual y delimitada, razones por las cuales pasamos a contradecir y desvirtuar la denuncias invocadas en la forma siguiente:

DEL FALSO SUPUESTO ESTABLECIDO EN LA PRIMERA DENUNCIA RELATIVA A LA VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 173 Y 246 DEL C.O.P.P.

En cuanto al tratamiento de esta denuncia en la cual se argumenta la presunta violación de los Artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que la representación de la defensa, recurrente en el presente caso argumenta y establece en su análisis, que textualmente lo siguiente:

…con base al numeral 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, ya que tanto la orden de aprehensión del 14 de Agosto de 2000 como la actual decisión del Tribunal se encuentran inmotivadas. El Tribunal no señala de qué manera se llenaron los extremos del artículo 250 ejusdem, por lo que incurre en falta de motivación en cuanto a su numeral 2. En efecto, en la decisión de fecha 14 de Agosto de 2000, se estableció lo siguiente: "Vista las presentes actuaciones procedentes de la Fiscalía... en donde se encuentra como investigado el ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GROGORJO, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS... en agravio de la menor IRENE VALENTINA SERRANO CAMACHO, es por lo que se acuerda librar Boleta de Captura, en contra del referido investigado, a los fines de que una vez que se haya hecho efectiva la misma, sea presentado por ante sede de éste Tribunal de Control. En consecuencia, remítase la referida Boleta a la División de Capturas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial..." -
Y la decisión del 28 de Febrero de 2012, en cuanto al numeral 2, señaló: " En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y visto lo declarado por este Juzgado en el pronunciamiento anterior, este Juzgadora considerando que de las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública existen suficientes elementos para demostrar la participación del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, ampliamente^ identificado... en la precalificación que fuere dictaminada por este Despacho y a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resoluciones dictadas por este nuestros Tribunales Superiores, referida obligación del Juez de Control de motivar la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, siguiendo las pautas ) el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es el responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables y por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca vena privativa de libertad como lo es el Acto Lascivo Agravado al establecer "... será castigado de dos a seis años..." cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita hechos ocurridos en fecha 05/01/2.000; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, verificándose del contenido de las actuaciones se pudo evidenciar "... yo estaba acostada en una colchoneta... entonces entró al cuarto CATANO que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jurungando por mi totona, yo no pude decir nada porque el me tenía la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuela ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO... TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si CATANO la tocó en sus partes íntimas? CONTESTÓ: Sí; CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si CATANO la amenazó para que se dejara tocar por sus partes íntimas? CONTESTO: El sólo me dijo que si yo le decía algo a mi abuela, él me iba a matar...".

Tal como se subrayó, el a quo solo afirmó que habían suficientes elementos de convicción y sólo transcribió parte de la declaración de la niña agraviada para ese entonces, pero en esta oportunidad, es decir, en la audiencia oral, no se le explicó al imputado qué era lo que arrojaban esos elementos de convicción en su contra y fundamentalmente cómo fue vinculado él en esos hechos. Es de aclarar que algunos son elementos de convicción que demuestran el ilícito penal de acuerdo al numeral 1 del articulo 250 del texto adjetivo y otra cosa son elementos de convicción que demuestran la presunta autoría del imputado.

En los mismos términos y peor se encuentra la orden de captura del 14 de Agosto de 2000, es decir, completamente inmotivada. De acuerdo al denunciado articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal -cualquiera que sea- deben ser debidamente motivadas, es decir, tanto la medida cautelar privativa de libertad como las medidas cautelares sustitutivas de esta. El Tribunal debía dar razón cómo obtuvo la convicción de presunta autoría del imputado y esto devenía del estudio de todos los elementos de convicción en su conjunto. Por ejemplo, aplicando las razones lógicas era bastante difícil darle credibilidad al testimonio de la niña, ya que ella dormía en la sala de la casa acompañada de su padrastro de paso, cuando ocurrió el hecho denunciado. Además en la hora en que ocurrieron los hechos, 2 de la tarde, el imputado se encontraba trabajando, tal como asi lo dijo en la audiencia. En conclusión, los puntos debatidos que acuerdan medida cautelar privativa de libertad" a mi representado son inmotivados y consecuencia, violentan los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que desarrollan el derecho a la Tutela Judicial efectiva previsto en el artículo 26 del Texto Constitucional y repetimos que si el Tribunal habría hecho una motivación exhaustiva de los elementos de autos se habría dado cuenta que no habían elementos para decretar una medida privativa de libertad y en virtud de estas razones, debe la Corte de Apelaciones anular la recurrida y ordenar la celebración de otra audiencia oral ante otro Tribunal distinto que prescinda del vicio que se denuncia. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PIDO.

En relación a la tutela judicial efectiva la jurisprudencia ha señalado:
"Al respecto en conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y a la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una, motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva". (Negrillas y subrayado nuestro). Sentencia № 369 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 10-10-03...OMISIS.

Al respecto, esta Representación Fiscal, realiza las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al punto tratado en el presente FALSO SUPUESTO tratado por la defensa en cuanto a la presunta violación de los Artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, La defensa arguye en su escrito, aspecto este preocupante, toda vez que si el recurrente incona la presunta violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece y enfoca su aplicación a LA PROHIBICIÓN EXPRESA QUE ESTA DIRIGIDA A LOS JUZGADORES EN CUANTO AL SUPUESTO BASADO EN QUE DESPUÉS DE DICTADA UNA SENTENCIA O AUTO, LA DECISIÓN NO PODRA SER REVOCADA NI REFORMADA POR EL TRIBUNAL QUE LA HAYA PRONUNCIADO, SALVO QUE SEA ADMISIBLE EL RECURSO DE REVOCACIÓN ", pues, es el caso, que si bien es cierto los recurrentes invocan tal supuesto, no es menos cierto que del propio extracto y lectura de la argumentación puntual de la presente denuncia, tenemos que existe una SIMPLE INVOCACIÓN DE TAL VIOLACIÓN Y CITA DE LA NORMA, Y MAS NO, SE DA UNA SERIE DE RAZONAMIENTOS LÓGICOS Y CONCATENADOS QUE RELACIONADOS AL PUNTO DE LA DENUNCIA, DEMUESTREN LO INVOCADO, LO QUE ASEVERA QUE DICHA DENUNCIA ES PRESENTADA EN UN FALSO SUPUESTO AL M> TENER EL DEBIDO ANÁLISIS Y RAZONAMIENTOS EN ASPECTOS MATERIALES Y TRATADOS EN EL AUTO DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2012, lo que hace evidente que en Presente Recurso de Apelación como INFUNDADO, considerando la errónea e inmotivada invocación que de por si es presentada con un gran vació a la hora de tratar su justificación y razonamiento, en cuanto al tratamiento del punto relacionado a la presente denuncia, es decir SE INVOCA SIN SUSTENTACIÓN EN CUANTO A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 176 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CUANTO A UN SUPUESTO QUE EXIGE COMPROBAR QUE EL JUZGADO EN LA RECURRIDA INCURRIÓ EN EL SUPUESTO BASADO EN QUE DESPUÉS DE DICTADA UNA SENTENCIA O AUTO, LA DECISIÓN NO PODRA SER REVOCADA NI REFORMADA POR EL TRIBUNAL QUE LA HAYA PRONUNCIADO, SALVO QUE SEA ADMISIBLE EL RECURSO DE REVOCACIÓN , situación esta que la defensa simplemente invoca, MAS NO DENUESTRA NI PRESENTA UN DEBIDA COMPROBACIÓN, toda vez que el auto de fecha 28 de febrero de 2012, en ningún momento estuvo impregnado de tal situación, y es como se evidencia que la presente denuncia esta basada en un FALSO SUPUESTO.

Aunado al razonamiento que antecede, tenemos que los recurrentes también argumentan que SUPUESTAMENTE el auto de fecha 28 de Febrero de 2012, es inmotivado, toda vez que aparentemente como lo cita la defensa textualmente en su escrito de apelación:... ya que tanto la orden de aprehensión del 14 de Agosto de 2000 como la actual decisión del Tribunal se encuentran inmotivadas. El Tribunal no señala de qué manera se llenaron los extremos del artículo 250 ejusdem, por lo que incurre en falta de motivación en cuanto a su numeral 2 OMISIS...

Tenemos que una vez mas se vuelve a presentar el mismo escenario tratado en el punto que antecede, donde SE INVOCA SIN SUSTENTACIÓN ALGUNA A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CUANTO A LA SUPUESTA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN, lo que a criterio de esta Representación Fiscal, exige COMPROBAR QUE EL JUZGADO EN LA RECURRIDA INCURRIÓ EN EL SUPUESTO BASADO EN LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2012, situación esta que la defensa simplemente invoca una vez mas sin la debida argumentación y razonamiento lógico, lo que hace ver que NO DEMUESTRA NI PRESENTA UN DEBIDA COMPROBACIÓN, ya que el auto de fecha 28 de febrero de 2012, en ningún momento estuvo impregnado de tal situación, que consistiese en falta de motivación y tratamiento de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a ello, podemos decir que la presente denuncia esta basada en un FALSO SUPUESTO, el cual queda demostrado entre otra consideraciones por la debida motivación del referido amo, el cual entre otros aspectos que lo hacen motivado, se puede invocar y citar textualmente extractos de la recurrido que tratan la decisión, tal como se puede ver en la siguiente cita:

En efecto, en la decisión de fecha 14 de Agosto de 2000, se estableció lo siguiente: "Vista las presentes actuaciones procedentes de la Fiscalía... en donde se encuentra como investigado el ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GROGORIO, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS... en agravio a la menor IRENE VALENTINA SERRANO CAMACHO, es por lo que se acuerda librar Boleta de Captura, en contra del referido investigado, a los fines de que una vez que se haya hecho efectiva la misma, sea presentado por ante sede de éste Tribunal de Control. En consecuencia, remítase la referida Boleta a la División de Capturas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial..." OMISIS, ... "En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y visto lo declarado por este Juzgado en el pronunciamiento anterior, este Juzgadora considerando que de las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública existen suficientes elementos para demostrar la participación del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO, ampliamente identificado... en la precalificación que fuere dictaminada por este Despacho y a los fines de dar cumplimiento con las reiteradas resoluciones dictadas por este nuestros Tribunales Superiores, referida obligación del Juez de Control de motivar la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, siguiendo las amenazo para que se dejara tocar por sus partes intimas Y CONTESTO: El sólo me dijo que si yo le decía algo a mi abuela, él me iba a matar...".

Es de hacer notar, que los hechos en el presente caso, de acuerdo a la anterior narrativa y descripción de la decisión del Tribunal a quo, hacen ver EL FALSO SUPUESTO INVOCADO POR LA DEFENSA y se hace evidente la DEBIDA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL QUE EMITIÓ LA RECURRIDA, situación ésta que la defensa pretende hacer incurrir en error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, en cuanto al la actuación Fiscal que explico en audiencia los motivos de su solicitud y todos los puntos y exigencias tratados por el Tribunal, y de allí vemos que entre las pretensiones del recurrente, debemos analizar muy brevemente y de manera muy general lo que pretende hacer ver, con la supuesta violación de derechos constitucionales como lo es la Tutela Judicial Efectiva y el Principio del Debido Proceso, de lo cual del caso en particular debemos traer a colación como garantes de la legalidad y constitucionalidad el Principio de Buena Fe que rige la actuación del Ministerio Público y de los Tribunales de la República, los cuales desarrolla la doctrina y jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República. En este sentido tenemos que señala Humbeto Bello Tabares en su publicación Tutela Judicial Efectiva y Otras garantías Constitucionales Procesales, lo siguiente:

.. el proceso considerado como el conjunto de actos cuyo fin ultimo es la obtención del pronunciamiento dirimidor del conflicto intersubjetivo sometido al conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales-garantías-procesales y el buen tramite del proceso, lo cual no es otra cosa que las formalidades que rigen el proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse del debido proceso." (NEGRILLAS DE LOS FISCALES) En este sentido tenemos que el reconocimiento por la Constitución de los derechos y garantías procesales mínimas tiene como fin hacer posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin es la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ahora bien, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio contenido en el articulo 26 Constitucional, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el articulo 49 Constitucional, lo que se traduce pautas del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es el responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables y por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es el Acto Lascivo Agravado al establecer "... será castigado de dos a seis años..." cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita hechos ocurridos en fecha 05/01/2.000; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, verificándose del contenido de las actuaciones se pudo evidenciar "... yo estaba acostada en una colchoneta... entonces entró al cuarto CATANO que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jurungando por mi totona, yo no pude decir nada porque el me tenía la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuela ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO... TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si CATANO la tocó en sus partes íntimas? CONTESTÓ: Sí; CUARTA PREGUNTA: ¿Diga si CATANO la que tutela judicial efectiva es la suma de los elementos o garantías mínimas que deben existir en el proceso, garantías estas que como señalamos, están contenidas en el citado articulo 49 de la Constitución.

Tenemos entonces en resumen que la tutela judicial efectiva comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a obtener una decisión congruente y motivada, que sea razonada y justa y que no sea jurídicamente errónea, el derecho a recurrir de esa decisión, por lo que si se lesionan o violan en el proceso algunas de estas garantías, se vulnerará la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende podríamos estar presentes en la violación flagrante de derechos constitucionales contenidos en el articulo 49 ejusdem.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el imputado de autos, desde el momento de su detención, fue informado de las causas por las cuales estaba siendo detenido y hasta la propia audiencia de presentación llevada ante el tribunal, se le informó sobre sus derechos como imputados y las razones de hecho y de derecho y el contenido de las actas que conforman el expediente, la explicación del Ministerio Público y el tratamiento de los aspectos y extremos que exige la norma del 250 del Código Orgánico Procesal Penal por el Tribunal 49° de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la debida asistencia de los defensores, quienes asisten al imputado durante la audiencia de presentación de detenido en el referido tribunal, defensa que en el desarrollo de la audiencia de presentación, explanó sus alegatos en cuanto a la inocencia de su defendido.

Es importante señalar que El debido proceso está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51 ; en la Declaración Universal de los derechos Humanos, artículos 10 y 11; en la Declaración Americana, Articulo 25; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 y en la Convención Americana en su articulo 8, lo que busca de manera integral que los procesos legales se respeten, en acatamiento al mandato constitucional, el cual obliga a todos los funcionarios públicos y en especial a los jueces a respetar las normas fundamentales que rigen el proceso y en armonía con las garantías constitucionales de cada estado.

De igual manera ha establecido la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Francisco Carrasqueño, en fecha 21/04/08, expediente 08-0135, sentencia № 634 lo siguiente:

"...el debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia № 5/2001, del 24 de octubre), es decir, constituyen un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento".
Concordante con lo anterior, y retomando el punto del debido proceso, tenemos que, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, en cuanto al debido proceso, en criterio reiterado ha manifestado que:

(...) El debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo ningún pretexto (...)
Decisión con las que ha quedado claro, que el debido proceso es una garantía inviolable para cualquiera de las partes, que no puede ser coartado arbitrariamente bajo ningún pretexto, así mismo, que entre otros principios, deriva del mismo el derecho a la defensa que tiene el imputado de que sea oído, pero bajo todas las condiciones que a bien establecen los dispositivos legales de la República.

En cuanto a nuestra posición de que el presente recurso y la forma como se ha llevado a cabo el procedimiento para ello represente una reposición inútil, nos parece acertado invocar lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en parte reza lo siguiente:

(...) Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (...)
Es pues, que de tal dispositivo emana el Principio de Tutela Judicial Efectiva, el cual no comporta únicamente el derecho que poseen las partes en el proceso, a obtener una resolución judicial motivada y congruente, que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones deducidas (sea favorable o adversa), sino también que tales resoluciones se produzcan en un tiempo razonable y ajustado a la ley, respetando los lapsos procesales y garantizando así una justicia imparcial y responsable.

Es por todo lo antes expresado, que esta Representación Fiscal, con el objeto de evitar ambigüedades futuras en el proceso, solicita se evite retrotraer la causa nuevamente a fases ya terminadas quebrantando así principios fundamentales del proceso penal, motivo por el cual, consideran quienes suscriben que es inoficioso e irrito las pretensiones de la defensa, pretender una nulidad, basado en la supuesta violación de la Tutela Efectiva, a la vez que el mismo no ataca los pronunciamientos básicos de la decisión recurrida, sino que se limita a establecer consideraciones subjetivas sobre la improcedencia de la detención del imputado, Ahora bien, visto que el Estado también se encuentra en la obligación de velar por el interés superior del niño y del adolescente y asegurar con prioridad absoluta sus derechos, para lo cual se tomaran en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, siendo en el presente caso una victima adolescente es por lo que solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la Defensa. ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE.

El Ius Puniendi o Derecho a Castigar que tiene el Estado, marcha recíprocamente con el deber de regular su proceder, esto con el fin de obtener la verdad y de declarar la respectiva consecuencia. Así, que el proceso se presenta en efecto como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible: en el cual pueden intervenir el imputado, la victima y la sociedad y el mismo Estado, representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también significativo reseñar los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, no obstante, si toma como punto de partida la noción de la nulidad absoluta, y de allí establece la diferencia entre las nulidades "no convalidables" (absolutas) y nulidades saneables (relativas), las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación.

Para las nulidades absolutas, deben considerarse todos aquellos aspectos irrenunciables en el proceso, que de ser evadidos, son presupuestos de ser invocados en cualquier etapa y grado del proceso, pues su omisión afecta la relación jurídica procesal. Siendo así, el Juez y las partes se encuentran en la obligación de denunciar la falta cometida, con el objeto que sean tomados los correctivos pertinentes. El tratadista italiano GIOVANNI LEONE, señala que las nulidades absolutas pueden deberse a tres situaciones:

1. La deducibiidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieran hacer las partes.
3. La insaneabilidad, es decir, que no se puede convalidar lo realizado.

En definitiva, debe reseñarse que todo aquello que tiene que ver con la nulidad en la actividad judicial y donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputados, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oneció y de pleno derecho: por el contrario a los otros tipos de nulidades, de las cuales se requiere la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es pues, precisamente en resguardo al Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que el Tribunal de marras completamente apegado a derecho, en su decisión acuerda el delito imputado por el Ministerio Público y decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, no se trata de una conducta ni subjetiva ni parcializada, por el contrario se actuó con estricto apego a la Constitución y las Leyes de la República, en donde existía una Orden de Captura, dictada por un órgano competente, y la cual al ser ejecutada, y aprehendido dicho ciudadano, fue puesto a la orden de ese Tribunal, con el debido respeto de sus derechos y garantías constitucionales.

Consecuentemente, a criterio de esta Representación Fiscal es importante destacar, que hasta la presente fecha en ningún momento ha sido violado el Debido Proceso del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, y mucho menos en cuanto a su derecho a ser oído, pues en la oportunidad conveniente para su persona, en voz de su defensor ha ejercido su derecho realizando solicitudes, tales como diligencias y pronunciamientos ante el Juzgado de Control, y por tal motivo, en el estado en que se encuentra el proceso, mal pudiera interpretarse que el Tribunal con su decisión, contravenga principios rectores de proceso, y mucho menos enmendarlo o subsanarlo, pudiendo esta situación comportar un perjuicio futuro al mismo imputado, causándole indefensión.

DEL FALSO SUPUESTO ESTABLECIDO EN LA SEGUNDA DENUNCIA RELATIVO A LA VIOLACIÓN DEL NUM. 1 DEL ART. 250 DEL COPP, CON BASE AL NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 447 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 DEL
CÓDIGO PENAL VIGENTE.
En cuanto al tratamiento de esta denuncia en la cual se argumenta la presunta violación del Num. 1 del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con base-^l Numeral 4° del Artículo 447 ejusdem, por errónea aplicación del Artículo 110 del Código Penal Vigente, tenemos que la representación de la defensa argumenta y establece en análisis textualmente lo siguiente:

En el acto de la audiencia oral del día 28 de Febrero de 2012, solicitamos la prescripción de la acción penal o prescripción judicial ininterrumpible, de acuerdo a lo establecido en el articulo 110 del Código Penal y en base a esta solicitud el Tribunal señaló: "Ahora bien, con relación a la llamada prescripción extraordinaria o judicial, el Articulo 110 del Código Penal y al que hace alusión ambas Defensa Privadas en sus exposiciones, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula sin tomar en cuenta los actos interruptivos y corresponderá a un lapso igual al de la prescripción ordinaria (contemplada en el articulo 108 eiusdem") más la mitad del mismo. Ahora bien, si bien es cierto que el proceso penal que dio lugar a esta audiencia se inició en fecha 05/01/2.000, no es menos cierto, que es precisamente en este momento procesal en que nace la relación imputado-proceso judicial, en virtud de la celebración de esta Audiencia Oral con objeto de la Orden de Captura legalmente emanada de este Órgano Jurisdiccional, en donde el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAPATA CORDERO es informado de los hechos por los cuales se le está investigando por lo que la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada "prescripción judicial o extraordinaria", es desde este mismo dia 28/02/2.012 pues desde esta fecha es que se verificó la imputación del prenombrado ciudadano al ser presentado ante este Despacho en calidad de imputado y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legitimo derecho a la defensa, considerando que es desde la presentación bien sea por flagrancia o por orden judicial, cuando un ciudadano se inserta como sub índice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena cabal su legitimo derecho a la defensa. En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causa no imputables a dicho encausado (Sentencia № 109/2006 del 19 de Mayo) (Negritas y subrayado del Tribunal). De lo anterior, se colige que la fecha el computo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a computarse, a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el articulo 250 elrzsdem (Sic), una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Sentencias de la Sala Constitucional № 276 del 20 de Marzo de 2009 y № 1381 del 30 de Octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado, por lo que visto todo lo anteriormente expuesto... SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Prescripción Extraordinaria o Judicial...".
Para resumir la anterior transcripción, el Tribunal al negar la declaratoria de prescripción especial prevista en el articulo 110 del Código Penal, aduce que el lapso previsto en esa norma debe computarse desde el momento que se realice el acto de imputación formal y en el presente caso el lapso debe comenzar a computarse a partir del día 28 de Febrero de 2012, fecha esta en la cual se celebró el acto de la audiencia oral y se imputó al procesado. Contrario a esto la norma del artículo 110 citado, establece que el lapso allí previsto debe computarse a partir de la fecha de comisión del hecho punible y en nada señala que debe ser posterior al acto de imputación. No obstante, la sentencia citada por el Tribunal № 1089 del 19 de Mayo de 2006, está referida sólo a ese caso, por cuanto el procesado conocía que en su contra pesaba un "auto de detención", en virtud -según la sentencia- de las actuaciones realizadas por el defensor del "indiciado" en aquella época y en consecuencia el tiempo transcurrido para computar la prescripción era imputable a ese procesado, contrario al caso de autos, donde la dilación procesal no es atribuible al imputado ya que él desconocía tal solicitud de aprehensión, a pesar de haber asistido voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, ver acta de entrevista, folio 7 del expediente. O sea, que la única excepción prevista en el artículo 110 tal como lo asentó la citada sentencia, para que no proceda tal prescripción es a causa de que el imputado haya sido el responsable de generar el retardo procesal.
Por otro lado, las decisiones 276 del 20 de Marzo de 2009y 1381 del 30 de Octubre del mismo año, no tienen argumenta/mente relación alguna con la presente causa, ya que el contenido de las mismas tratan el acto formal de imputación.
En consecuencia, la recurrida aplicó erróneamente el contenido del artículo 110 comentado y de haberlo aplicado correctamente hubiese decretado el sobreseimiento de la causa por prescripción judicial, ya que han transcurrido más de 12 años desde la presunta comisión del ilícito penal, tiempo este muy holgadamente superior necesario para el decreto de tal prescripción; por lo que deberá la Corte anular la recurrida y proceder en consecuencia decretando el sobreseimiento. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS.

En relación ala presente denuncia, tenemos que la Representación Fiscal, estima que:

La defensa con la recurrida, trata de confundir a los magistrados que han de conocer el presente recurso, toda vez que alega la prescripción judicial de la acción penal, sin manifestar y tomar en cuenta ciertas circunstancias, que imposibilitan que la prescripción pueda verificarse en el presente caso, por lo que analizaremos brevemente este aspecto.

Trata la prescripción, de una institución mediante la cual, en razón del transcurso del tiempo cesa para el Estado el derecho subjetivo, y así la posibilidad de llevar a cabo la persecución contra un sujeto específico, debido a que el lapso de tiempo determinado por el legislador, ha transcurrido, dando lugar al decreto de un sobreseimiento, a fin de garantizar la debida seguridad y certeza jurídica que se supone debe caracterizar todo proceso penal. En tal sentido, con este mecanismo se ve limitada la atribución dada al Estado, para seguir ejerciendo la acción penal a través del Ministerio Público, y cesa igualmente respecto del involucrado en el hecho delictivo, toda actividad dirigida a dejar constancia de la comisión del hecho o de su participación.

Sentencias de nuestro máximo Tribunal de la República apuntan al mismo criterio, asentando en su contenido lo siguiente:
(...) la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso. (...)

De la conjugación de los extractos transcritos ut supra, en cuanto a la naturaleza y finalidad de la prescripción, bien podemos verificar que todos son cónsonos respecto a la idea de que dicha institución supone una garantía que limita la acción perseguidora y castigadora contra los particulares, y que se activa dada la inactividad del Estado en dicha tarea, y el inexorable transcurrir del tiempo.

Así, como lo asienta Claus ROXIN: (...) efectivamente ocurre que la paz jurídica se habrá restablecido ya por el transcurso del tiempo, porque "ha crecido la hierba sobre el asunto " en caso de prescripción, mientras que si falta la necesaria querella, la paz jurídica de antemano no se verá lo suficientemente perturbada como para que resulte necesaria una sanción penal y por tanto estos impedimentos procesales se plasman en una falta de necesidad preventiva ni sancionatoria) (...)

Puede verificarse entonces, que en cuanto a la definición de la figura de la prescripción, su alcance y objetivo, no existe mayor discordia en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia. No obstante a ello, lo mismo no puede decirse en cuanto al cálculo del tiempo de prescripción, pues a la fecha aun conviven varios criterios respecto a la forma y tiempo de llevar a cabo dichos cómputos.

En esta dirección es importante apuntar que el Código Penal patrio, establece dos formas prescripción de la acción penal, las cuales están supeditadas a regímenes procesales distintos.

Primeramente tenemos la Prescripción Ordinaria, la cual se computa conforme al lapso determinado de manera expresa en la ley, específicamente en el artículo 108 del Código Penal; y la cual, además va a depender de la pena aplicable al delito en cuestión. Debe considerarse que dicho lapso comenzará a calcularse desde el día de la perpetración del hecho (articulo 109 del Código Penal). No obstante, es de capital importancia acotar que dicho lapso es susceptible de ser interrumpido ya sea por la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan. La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

A lo anterior pues, tenemos que para realizar el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, deben cumplirse a cabalidad los presupuestos señalados en el artículo 110 del Código Penal, evaluándose cada uno de los actos que son interruptorios de la prescripción ordinaria, tales como lo son: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo si este se fugare, el auto de detención o la citación para rendir indagatoria, y todas las diligencias procesales que le sigan, ya que mientras que cualquiera de estos ocurran, el proceso se mantendrá vivo.

Como tal, ha de concluirse pues que (...) mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva, todos estos actos interruptores hace que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos (...)

Por otra parte, tenemos la prescripción extraordinaria o judicial, la cual comporta la determinación de un lapso de tiempo máximo, durante el cual puede ser extendido el proceso penal; pudiendo entonces prolongarse el lapso fijado por la ley para la prescripción mas la mitad del mismo, dado que si transcurre íntegramente ese periodo por causas no imputables al reo, podrá declararse el sobreseimiento por prescripción judicial3.

La prescripción extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, ya que la misma pretende establecer un lapso máximo de duración del proceso en general, traducido en el lapso de prescripción ordinaria aplicable, más la mitad del mismo. Establece el artículo 110 respecto de este tipo de prescripción: (...) pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal. (...)

En estos casos, no procede la interrupción del lapso de prescripción, como si ocurre con la figura de la prescripción ordinaria, sin embargo, tal lapso debe haberse desarrollado sin culpa del imputado, es decir, la duración del juicio no debe prolongarse debido a tácticas dilatorias y de mala fe del imputado, sino del mismo devenir del proceso, ya que, si se llegara a advertir que el proceso se ha extendido en virtud de la intervención del imputado, no podría alegarse en su favor la prescripción extraordinaria o judicial.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

(...)Los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: "pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (...) (Vid. Sentencia № 569 del 28 de septiembre de 2005).

La prescripción Judicial o extraordinaria, ha venido generando diversos criterios jurisprudenciales, en cuanto al tiempo en que debe comenzar a computarse. Los mas recientes (sentencia 1177 de fecha 23/11/2010 de la Sala Constitucional, ponencia de Carmen Zuleta de Merchán), tal y como ya fueron transcritos en párrafos que anteceden, se circunscriben a que el lapso debe comenzar a imputarse desde el momento en que se llevó acabo el acto de imputación formal en sede del Ministerio Público, con ocasión a la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, o en la celebración de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 ejusdem una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado; toda vez que es desde esa oportunidad procesal en que el investigado, al asumir la condición de imputado, le son impuestas sus cargas y deberes, además es el momento en el que eventualmente se examinará si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal.

Pese a tales consideraciones, existe una posición más reciente adoptada al respecto, así podemos citar algunas ya señaladas por la defensa en su recurso, como la contenida en la sentencia 543 de fecha 06/12/2010, Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte la cual, respecto a la manera de calcular la prescripción extraordinaria dice:

(...) el termino "juicio" referido en el artículo 110 del Código Penal es imputable sólo a la actividad judicial como se precisó anteriormente, pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa, y tal circunstancia de forma objetiva ocurre desde la presentación del acto conclusivo por el Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada. Ello, por cuanto es a partir de dicho acto que ocurre el efectivo control judicial para el enjuiciamiento del acusado y el juez tiene la facultad de fijar la audiencia preliminar y los actos judiciales subsiguientes; pues no puede haber enjuiciamiento si no existe la presentación previa del escrito acusatorio, a partir del cual una vez interpuesto como sea, debe comenzar a computarse la extinción de la acción penal, por dilación en la actividad judicial" (Subrayado nuestros) (...)

De dicho extracto, podemos establecer que a diferencia de la sentencia emanada por la Dra. Carmen Zuleta de Merchán y ratificada posteriormente en el año en curso, por la Dra. Ninoska Queipo, se considera como punto de inicio para el cálculo de la prescripción extraordinaria, el momento en que el Ministerio Público presentase el acto conclusivo.

Como fuere, ambos criterios ya citados resultan a consideración esta Representación Fiscal, acertados en el sentido de que mal puede comenzar a computarse la prescripción extraordinaria o judicial, si no existe un órgano jurisdiccional que ejerza de forma directa el manejo y control de la causa. Y así, bien pareciera haberlo reconocido tácitamente el mismo Magistrado Eladio Aponte Aponte, pues en su sentencia 543 de fecha 06 12/2010, el mismo pareciera superar el criterio que otrora sostenía, en sentencia numero 366 de fecha 02/08/2006, respecto a que irremediablemente la prescripción de la acción penal comenzaba a computarse desde la comisión del hecho punible; razonamiento ultimo este al que la defensa por razones de conveniencia pretende acogerse, a los fines de sustentar su solicitud de prescripción de la acción penal.

Ahora bien, de lo antes señalado, podemos observar que el imputado se encontraba evadido del proceso penal que se le seguía, con una orden de captura que fue ratificada en varias oportunidades, siendo en el presente caso, que esta Representación Fiscal, en fecha 20 de Septiembre de 2011, mediante oficio № 01F109-1562-11, solicitó al Tribunal aquo, la ratificación de la Orden de Captura en contra del imputado, en virtud de que hasta esa fecha no se había podido materializar, consideraciones estas que evade la defensa, en su apelación, y que evidentemente deben ser tomadas en cuenta, a fin de establecer que en el presente caso no procede la institución de la prescripción judicial alegada por la defensa. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE.
CAPITULO VI
PETITORIO FISCAL

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por estas Representaciones Fiscales conjuntas, y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones de Area Metropolitana de Caracas, que ha de conocer el presente recurso acuerde las siguientes peticiones:

PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, Defensores Privados, del ciudadano imputado ZAPATA CORDERO JOSÉ GREGORIO, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente № 49C-404-00, nomenclatura interna del Juzgado 49° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna de las partes y de igual manera, no procede la prescripción judicial alegada por los defensores en su escrito de apelación. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

SEGUNDO: CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado 49° de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Febrero de 2012, mediante la cual decreta la Medida Privativa de Libertad contra el antes mencionado imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 377 primer aparte en relación con el artículo 375 numerales 1 y 4 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos por encontrarse llenos los extremos establecidos en los Artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “específicamente, contra sus puntos “previo” y “tercero”, mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCION JUDICIAL y ACORDO MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del articulo 251 y numeral 2 del articulo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como también de la orden de aprehensión decretada en fecha 14 de noviembre de 2000.

Como sustento del recurso de apelación propuesto, el recurrente aduce:

 Violación del contenido de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que el auto de fecha 14 de noviembre de 2000 en el cual se ordeno la aprehensión del imputado de autos, así como el auto de fecha 28-2-2012, se encuentran inmotivados.

 Violación del contenido del numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal.

Con fundamento en los argumentos que anteceden los recurrentes solicitan que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y consecuencia se decrete el sobreseimiento de la presente causa.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Conforme al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro sistema jurídico se centra en torno a la persona, de tal manera que el orden político y social en nuestro país se encuentra a servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

De allí, que la medida de coerción personal a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

De tal manera que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Conforme a lo expresado tenemos que cuando los jueces decretan o mantienen la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

En virtud de ello, los jueces deben analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental);

En tal sentido, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, una vez revisada la decisión hoy recurrida, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Articulo 377 Primer Aparte en relación con el artículo 375 numerales 1 y 4 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos; igualmente, estimó que de las actuaciones surgían suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, ha participado en la comisión del hecho que se le imputa, por lo que apreció que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado, conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conclusión a la que llegó el Tribunal A quo luego de analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente de los cuales se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa.

Al respecto, observa la Sala que riela al expediente original, los siguientes elementos de convicción:

1. Denuncia de fecha 5 de enero de 2000, interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO SERRANO, ante la Fiscalía Cuarta de Menores del Ministerio Público, quien expuso: “…Vengo a denunciar al ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO…ABUSO SEXUAL en contra de mi hija…., de 8 años de edad, hecho ocurrido en la casa de la abuela materna ELISA MONTERO, en cuya casa yo también vivo desde que la madre de mi hija murió…”
2. Reconocimiento médico legal practicado a la ciudadana…, de fecha 6-1-2000, practicado por el Médico Forense Ernesto González, en el cual concluye: “1) NO HAY DESFLORACION; 2) TRAUMATISMO GENITAL; 3) SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO ANAL…”
3. Acta de entrevista rendida por la ciudadana MONTERO ELISA, RENDIDA EN FECHA 14-1-2000, ANTE LA SEDE DE LA Fiscalía Cuarta de menores, en la cual expone: “…Resulta que la niña me manifestó que cuando ella estaba durmiendo en el cuarto con su papa, llegó CATANO, le tapó la boca y le metió el dedo en sus partes intimas y que la amenazó, entonces como yo estoy muy enferma, llamé al papá y le manifesté lo que ella me dijo y que viniera a poner la denuncia…”
4. Acta de entrevista rendida por la menor…, ante la sede de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, quien expuso: “…Yo vivía con mi abuelita en su casa y yo estaba acostada acostada (sic) en una colchoneta con mi papá, quien estaba durmiendo, entonces entró CATANO, que también vivía en la casa de mi abuela y agarró y me estaba jorungando por mi totona, yo no pude decir nada porque él me tenia la boca tapada y como mi papá estaba dormido no se dio cuenta, después en la noche se lo conté a mi abuelita ELISA MONTERO, lo que me había hecho CATANO…”
5. Informe suscrito por la DRA. MINERVA CALDERON FLORES, en su condición de Psiquiatra Forense, de fecha 21-2-2000, donde realiza estudio a la menor…, donde concluye: “…Por la evaluación se concluye que la niña evaluada presenta síntomas de ansiedad producto de la agresión y de las amenazas de las cuales ha sido víctima y que han afectado su vida. Recomendamos orientación psicológica…”

De los elementos de convicción transcritos se desprende que presuntamente el ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO, valiéndose de la confianza dada por el progenitor y la abuela de la menor, la tocó en sus partes intimas y lesionó a la víctima de autos, hechos éstos calificados por el Tribunal de primera instancia como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 374 primer aparte en relación con el artículo 375 numerales 1 y 4 ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos.

Evidenciándose de lo expresado que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada toda vez que de su contenido se desprenden las razones de hecho y de derecho que la llevaron a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al punto de la solicitud de nulidad del auto de fecha 14 de agosto de 2000, por considerar los recurrentes que el mismo se encuentra inmotivado, estas Juzgadoras al analizar el auto en cuestión observan que efectivamente tal como señalan los recurrentes de autos el mismo no cumple con los requisitos exigidos por el legislador para su procedencia, es decir el mismo carece de la debida motivación que deben tener los autos y decisiones que emanan de un órgano jurisdiccional; No obstante, estiman esta Juzgadoras pertinente efectuar las consideraciones siguientes:

Como ya se estableció precedentemente la presente causa penal tiene su origen en la denuncia interpuesta por el representante de la víctima de autos ante la sede de la Fiscalia Cuarta de Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha cinco (5) de enero del año 2000; quien luego de ordenar la practica de ciertas diligencias solicitó al Juzgado en funciones de Control el decretó de la orden de aprehensión en contra del imputado de autos, Juzgado éste que en fecha 14-8-2000, dicta el auto hoy cuestionado; y es hasta el día 27-2-2012, en que se hizo efectiva la mencionada orden de aprehensión.

Así las cosas, en fecha 28-2-2012, el ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, fue presentado ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, donde se llevo a cabo la audiencia a la cual se contrae el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el imputado de autos estuvo en todo momento asistido de sus defensores de confianza, fue impuesto de los hechos que se le imputan por parte del Ministerio Público, así como de todos y cada uno de los preceptos constitucionales y jurídicos que lo amparan, tuvo la oportunidad de ser escuchado en dicha audiencia por todas las partes y exponer lo que a bien consideró.

En este sentido se hace necesario traer a colación la sentencia N° 889 de fecha 30-5-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se estableció:

“….Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:
Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.
De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.
También en relación con la utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 573, que expidió el 26 de julio de 2007 (Caso: Mario González Fernández contra Morella Migliorrelli Porras), en el contexto del vicio de silencio de prueba, señaló lo que sigue:
(…)
En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas “si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado” –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia “equitativa”, “expedita”, “sin dilaciones indebidas” y “sin formalismos o reposiciones inútiles”, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, “un instrumento fundamental para la realización de la justicia” y que no sacrifique ese objetivo “por la omisión de formalidades no esenciales” (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.
En el asunto de autos, esta Sala Constitucional observa que el acto de juzgamiento que expidió la Sala de Casación Civil no estableció, antes de la declaratoria de nulidad del fallo objeto del recurso de casación, si la prueba de experticia respecto de cuya apreciación estimó que hubo contradicción, era determinante en el dispositivo de la sentencia, al extremo de que ameritara la anulación de ésta última, comprobación que, dentro de la actividad juzgadora de la Sala, era inexcusable con la finalidad de que no se impusiera a las partes una reposición inútil, más cuando el juez de alzada declaró que los mismos hechos que habría arrojado la prueba de experticia que había decidido no apreciar, esto es, que “durante los años 1998 y 1999 la parte actora no registró operaciones comerciales por concepto de venta de inmuebles” surgían de otros medios de prueba (declaraciones de impuesto sobre la renta).
En consecuencia, no podía haberse afirmado que esa contradicción en los motivos del fallo dejaba al dispositivo sin sustento, sin el análisis que imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, previo a cualquier declaratoria de nulidad y reposición, como es el caso de la que recoge el artículo 313, ordinal 1°, del Código Adjetivo.
Así, esta Sala Constitucional aprecia que el acto decisorio objeto de revisión erró respecto del control de la constitucionalidad que debe hacerse en toda aplicación del Derecho (interpretación “desde” la Constitución), cuando omitió el análisis y encuadramiento del caso concreto en la regla de derecho aplicable, a la luz los principios jurídicos fundamentales de celeridad procesal y justicia expedita sin reposiciones inútiles de los juicios que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la base, también, del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil–preconstitucional- que prohíbe la declaratoria de la “nulidad por la nulidad misma”, así como las reposiciones inútiles.
Además, se vulneró el derecho constitucional a la tutela judicial eficaz de la pretensora de revisión, en virtud de que se declaró la nulidad del veredicto que la favorecía y la consiguiente reposición de la causa al estado de que se emita nuevo juzgamiento de alzada -sin el examen de “las otras denuncias de infracción formuladas” (ex artículo 320 del Código de Procedimiento Civil)- sin que se hiciera, para ello, el análisis a que se hizo referencia supra, en cuanto a la relevancia de la prueba de experticia en el dispositivo del acto jurisdiccional que se anuló (“la influencia del examen de la prueba en la decisión”, en palabras de la propia Sala de Casación Civil); con el riesgo, por tanto, de que el nuevo acto decisorio adolezca de vicios que no fueron analizados –los mismos u otros distintos-, y con ello, de una casación múltiple, quizás, innecesaria. Así se decide.
(…)
En cuanto al derecho a la tutela judicial eficaz, esta Sala Constitucional en sentencia n.° 708, que emitió el 10 de mayo de 2001 (Caso: Adolfo Guevara y otros), estableció lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (Subrayado y destacado añadidos)….”

Visto el criterio Jurisprudencial parcialmente transcrito, es criterio de estas Juzgadoras que decretar la nulidad del auto cuestionado, conllevaría a una reposición inútil, habida cuenta que el mismo cumplió su fin, vale decir la aprehensión del ciudadano ZAPATA CORDERO JSOE GREGORIO, a quien como se estableció precedentemente en ningún momento le fueron conculcados sus derechos y garantías constitucionales y legales, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

Precisado lo anterior, resta ahora por analizar la segunda denuncia interpuesta por los recurrentes de autos, en la cual refieren la violación del numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal vigente.

Consideran los recurrentes que la Juez de Instancia incurrió en error de derecho al establecer que el lapso para computar la prescripción extraordinaria o judicial debe computarse desde el acto de imputación, estimando que lo correcto sería computar el lapso a prescribir desde el día en que ocurrieron los hechos.

Respecto a la Prescripción Extraordinario o Judicial, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en decisión de fecha No. 1177 de fecha 23 de Noviembre de 2010:

“…En el caso sub lite, la parte accionante adujo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al resolver la apelación interpuesta omitió pronunciarse sobre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal en beneficio de la ciudadana
(...)
Ahora bien y por cuanto la injuria constitucional alegada tiene su fundamento en la falta de pronunciamiento respecto a la extinción de la acción penal, también denominada “prescripción judicial o extraordinaria”, esta Sala Constitucional estima necesario, a fin de determinar la relevancia constitucional de la omisión alegada, constatar si efectivamente transcurrió a favor de la ciudadana Maluibe Beatriz Martínez Pulido el término para la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”, en el proceso penal que se le siguió por la comisión del delito de lesiones personales culposas gravísimas; figura procesal que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.
(...)
Siendo así, se evidencia que esta modalidad de prescripción de la acción penal tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción.
Precisado lo anterior, y a fin de determinar en el proceso penal actual desde cuando comienza el lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala estima que deben analizarse los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción ordinaria, que es la única susceptible de ser interrumpida.
En tal sentido, el catálogo contentivo de dichos actos, según el artículo 110 del Código Penal vigente está conformado de la siguiente manera:
“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno” (Subrayado del presente fallo).
De una correcta lectura e interpretación de esta nueva disposición, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción ordinaria puede ser estructurado en el siguiente orden:
1.- La sentencia condenatoria.
2.- La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
3.- La citación que como imputado practique el Ministerio Público.
4.- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.
5.- Y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes.
En tal sentido, con base en el minucioso análisis de las actas que conforman el presente expediente, estima esta Sala que el hecho punible objeto del proceso penal que originó la interposición de la presente acción de amparo, se encuentra configurado presuntamente por el delito de (...) en razón de lo cual y respecto a la prescripción judicial o extinción de la acción penal, la Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
En el proceso penal que dio lugar al amparo, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial dictó orden de inicio de la investigación el 30 de noviembre de 2004, en virtud de la denuncia escrita formulada por la ciudadana (...) ante la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y recibida por la el 15 de noviembre de 2004 por la señalada Fiscalía Primera; sin embargo, no fue sino hasta el 2 de febrero de 2006, que el Ministerio Público, verificó la citación en calidad de imputada de la ciudadana (...) tal como consta a los folios 16 al 26 del Anexo 1 del expediente, acto en el que estuvo asistida por la abogada Elena Luis Fernández, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y le fue impuesto el precepto constitucional previsto en el cardinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal modo que en el proceso penal que dio lugar al amparo de autos –seguido bajo las reglas del procedimiento ordinario-, la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria” es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa.
(...)
En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo, recaída en el caso: Antonio Ramón Rodríguez)…”. (Negritas y subrayado de la Sala)….”

Precisado el criterio Jurisprudencial trascrito pasa a esta Sala a resolver el presente punto de impugnación de la siguiente manera:

Consta en autos:

1. Denuncia de fecha 5 de enero de 2000, interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO SERRANO, ante la Fiscalia Cuarta de Menores del Ministerio Público, quien expuso: “…Vengo a denunciar al ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO…ABUSO SEXUAL en contra de mi hija…, de 8 años de edad, hecho ocurrido en la casa de la abuela materna ELISA MONTERO, en cuya casa yo también vivo desde que la madre de mi hija murió…”

2. Escrito de fecha 13-9-2000, emanado de la Fiscalia Centésimo Novena del Ministerio Público, mediante el cual solicita al Juez de Primera Instancia en funciones de Control dicte orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la moral y las buenas costumbres.

3. Auto de fecha 14 de agosto de 2000, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, en el cual se acuerda la aprehensión del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la moral y las buenas costumbres.

4. Acta policial de fecha 10 de febrero del año 2012, emanada del Comando Regional N° 7, destacamento N° 78, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos.

5. Acta de fecha 12 de febrero de 2012, emanada del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Cumana, en la cual es presentado el imputado de autos y declinan el conocimiento del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, en razón de la orden de aprehensión emanada de dicho Tribunal.

6. Acta de audiencia para oír al imputado de fecha 28 de febrero de 2012, celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal, en la que entre otros pronunciamientos se decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad que pesa sobre el imputado de marras.
Del anterior recorrido procesal, se evidencia que la audiencia de presentación (acto de imputación) que dio origen a la privación preventiva de libertad de la cual es objeto el ciudadano JOSE GREGORIO ZAPATA CORDERO se celebró el 28-12-2012, momento este a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso para el cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial a que hacen referencia los recurrentes de autos, por lo que este Tribunal Colegiado pasa a verificar, si en la presente causa, ha transcurrido o no el tiempo de prescripción judicial aplicable; y en este sentido se observa:
El tiempo de prescripción judicial aplicable a la presente causa, se obtiene conforme lo dispone el artículo 110 del Código Penal, de la suma del tiempo de prescripción ordinaria más la mitad del mismo. En la presente causa el tiempo de prescripción ordinaria para el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS es cinco (05) años, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108.4 del Código Penal; espacio de tiempo éste que al sumársele la mitad del mismo daría para el presente caso un tiempo de prescripción judicial igual a siete (07) años y seis (06) meses.
De lo anteriormente citado se desprende de un simple cálculo aritmético y en atención al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito que en el presente caso no ha operado la prescripción extrajudicial invocada por los recurrentes de autos, tal como lo estableció la Juez en funciones de Control, razón por la cual debe declararse sin lugar la presente denuncia. ASI SE DECIDE.-

Con fuerza al mérito de las razones que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y, en tal sentido, CONFIRMA la decisión impugnada. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados PABLO RAMOS y CESAR ALAYON, en su carácter de defensores privados del ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “específicamente, contra sus puntos “previo” y “tercero”, mediante los cuales, DECLARO SIN LUGAR NUESTRA SOLICITUD DE PRESCRIPCION JUDICIAL y ACORDO MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi representado, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Así como también apelamos de la orden de captura de fecha 14 de Agosto de 2000…”. En tal sentido, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno 49º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral celebrada el 28 de febrero del 2012, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ZAPATA CORDERO JOSE GREGORIO.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

AHR/EGM/RMF/RH/Prgg.-
Exp. Nro. 3379-2012.-