REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 24 de abril de 2012 202° y 153° CAUSA N° 2012-3391 PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiúsdem, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de abril del año en curso, por el ciudadano Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado JOSÉ ARTURO GIBSON, en contra de la decisión dictada en la misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga al imputado JHANDERSON JOSE PACHECO, medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, en los ordinales 4° y 8° del texto adjetivo penal. Las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 18 de este mes y año, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en la misma data se dio cuenta en Sala y se designó la ponencia. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN En fecha 17 de abril de 2012, el ciudadano Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado JOSÉ ARTURO GIBSON, ejerció recurso de apelación, conforme con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de finalizar los pronunciamientos decretados por el ciudadano Juez Vigésimo Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral para oír al imputado, argumentando lo siguiente: “En este estado solicita el derecho de palabra el Fiscal del Ministerio Público y expone: Esta Representación Fiscal visto el pronunciamiento dictado por el Juez 27 de Control respecto de otorgarle al imputado PACHECO JHANDERSON JOSE una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo la modalidad de fianza, se opone a la misma y ejerzo la apelación en efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de que se suspenda la medida acordada por el Tribunal y sean los miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal los que decidan, invoco la sentencia de (sic) signada con el N° 472 del 05-05-2005 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZ donde impide la materialización inmediata de la decisión que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad hasta tanto en un lapso de 48 horas la Corte decida sobre el pedimento fiscal, es evidente que los hechos plasmados en audiencia los cuales fueron narrados por esta Representación Fiscal encuadran en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES precalificación que tiene carácter provisional hasta tanto se presente la acusación, luego de observar las actas existen suficientes de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible, están acreditados los supuestos del articulo 250 ordinales 1°, 2°, 3° ya que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito ya que los hechos ocurrieron en fecha reciente, fundados elementos de convicción ya explanados por esta representación en audiencia, presunción de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer es de gran magnitud y merece una pena superior a los diez años, en este caso existe un peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa y podría surgir un periculum in mora que no es otra cosa que el retardo en materializarse la acción de la justicia, esta Representación Fiscal ejerce el recurso con efecto suspensivo.- Es todo.-“ DE LA CONTESTACIÓN A La Defensa, Abogada VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública Nonagésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, se le cedió el derecho de palabra, manifestando: "La Defensa procede a contestar el efecto suspensivo en virtud de la interposición del efecto suspensivo observando que de las actuaciones no hay ningún elemento que relacione al asistido con el hecho que nos ocupa solamente hay un testigo presencial Sujei Acosta quien dice que solo un sujeto dio presunta muerte a la víctima que no es precisamente mi defendido, asimismo la detención fue ilegal, ocurrió en la casa del asistido a dicho de este como otro elemento adminiculado al expediente que no deja de tener valor procesal, la Fiscalía además no individualiza la actuación del asistido, no indica de qué manera participó del hecho, asimismo no hay constancia procesal de la muerte de la presunta víctima ni de que manera murió, no hay acta de defunción, no hay protocolo de autopsia, no hay motivo o causa de la muerte, además la madre del asistido concurrió al llamado del órgano de investigación en Enero del 2012 en dos oportunidades y rindió entrevista, mi asistido es estudiante, tiene domicilio conocido, fue detenido en su casa, no se ha apartado o se ha mudado de los Frailes de Catia lugar donde se indica ocurrió el hecho, no hay posibilidad de peligro de fuga ni de obstaculización a pesar de la pena en abstracto que indica el delito, por lo que me opongo a que se modifique la situación procesal del asistido en el sentido de perjudicar la medida que ha sido acordada a pesar de que la Defensa solicitó la libertad plena y la ratifico en mi petitorio.- Es todo.-“ DE LA DECISIÓN RECURRIDA En la audiencia oral para oír al imputado, el ciudadano Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez finalizada la misma, dictó los siguientes pronunciamientos: “PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la Defensa Pública este Juzgado acuerda NEGAR solicitud de la nulidad de la aprehensión de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44 numeral 1º y 49.2 de la Constitución de la Republica (sic) de Venezuela, relatan así mismo las Actas Policiales de dicho expediente donde señalan al imputado no por nombre sino por seudónimo, también consta en acta los derechos del imputado la cual fue firmada por el mismo colocando allí sus huellas dactilares tal y como lo contempla el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo subsanado algún tipo de violación en esta audiencia de presentación tal y como lo establece la decisión Nº 526 de fecha 9/04/2001 de la Sala Constitucional la cual nos establece con respecto a la Aprehensión y el cese de las infracciones que hubieren ocurrido en la misma, también se evidencia que este Órgano Jurisdiccional tuvo conocimiento de la declinatoria del presente caso en fecha 17-04-2012 estando en el lapso legal para conocer este tribunal de control, subsanándose cualquier tipo de violaciones a los derechos fundamentales establecido en la Constitución de la Republica de Venezuela, evidenciándose de las actas procesales.- PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Juzgador considera que faltan aun múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio público del Área Metropolitana de Caracas de manera parcial, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Penal, haciéndose la salvedad que esta es una precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación, Se Desestima el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.- TERCERO: Con relación a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este órgano jurisdiccional observa que si bien es cierto hay algunos elementos de convicción, no es menos cierto que faltan múltiples y suficientes elementos de convicción para dictar en este caso una medida privativa de libertad en consecuencia este Organo Jurisdiccional acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 256 en los ordinales 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado JHADERSON JOSE PACHECO con prohibición de salida del país y una caución económica la cual debe estar constituida por tres fiadores que deben devengar cada uno treinta unidades tributarias, igualmente deben consignar Constancia de Residencia, Fotocopia de cédula de identidad, Constancia de trabajo actualizada.- Mientras se constituye la correspondiente fianza se acuerda de manera provisional que el imputado sea recluido provisionalmente en el Internado Judicial de la Región Capital Rodeo III del Estado Miranda”.” MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa: El ciudadano Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado JOSÉ ARTURO GIBSON, ejerce recurso de apelación, en contra del pronunciamiento Tercero, dictado en acto de audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2012, mediante el cual acordó la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHANDERSON JOSÉ PACHECO, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, dándose por acreditado en consecuencia el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, en cuanto al ordinal 2° de la misma norma adjetiva penal, esta sala observa que no se evidencia de las actas detalladamente revisadas que existan en el presente caso fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano JHANDERSON JOSÉ PACHECO, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual fue presentado por el representante fiscal ante el Aquo, el cual admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público, basándose en el acta policial de aprehensión y actas de entrevistas mediante las cuales se deja constancia entre otras cosas lo siguiente: 1. Transcripción de Novedad suscrito por el Jefe de Guardia de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia: “…que en el lapso comprendido desde las 07:30 horas de la mañana del día de hoy 27/01/2012, hasta las 07:30 de la mañana del día lunes 28/01/2012, aparece una que copiada textualmente dice así: … HORA: 01:05 Hrs… A esta hora se recibe la misma de parte de la funcionaria VIVIANA PIZARRO… adscrita a la Sala de Transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en el Callejón El Triunfo número 62, Mar de Plata, Los Frailes de Catia, Parroquia Sucre se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quien falleció presuntamente a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego… desconociendo más detalles al respecto.-”. 2. Acta de Investigación Penal de fecha 28-01-2012, suscrita por el funcionario Detective CARREÑO NESTOR, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de: "Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 01:05 horas de la madrugada, se recibe llamada radiofónica de parte de la Funcionaria Operadora de Guardia PIZARRO Viviana… informando que en la Avenida Sucre, Subida de Gato Negro, escaleras del sector Mar de Plata, adyacente al liceo Luis Espelozin, vía pública, Caracas… se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Por tal motivo, me constituí en Comisión en compañía de los Funcionarios Detectives BRICEÑO Carlos y HERNANDEZ José (Técnico) y los oficiales PNB ORENSE Amilcar y ANGEL Susana, para trasladarnos en la unidad furgoneta y la unidad P-30105 al referido hospital a fin de verificar la información. Una vez en el referido lugar, siendo la 1:30 hora de la madrugada, nos identificamos como funcionarios al servicio de esta Institución e impusimos el motivo de nuestra presencia, observando en el lugar una multitud de personas aglomeradas, quienes nos señalaron el sitio exacto donde ocurrió el hecho, el cual se encontraba protegido por una comisión de funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana… sitio en el que se encontraba en decúbito dorsal el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino provisto de la siguiente vestimenta: pantalón tipo Jean color azul y una franela color azul que posee inscripciones en las que se puede leer "Billabong", ambas prendas impregnadas de una sustancia color pardo rojiza de aparente origen hemático. Así mismo, dicho cadáver presenta las siguientes características fisonómicas: Tez moreno, contextura delgado, estatura 1,73, cabello negro, presentando múltiples heridas similares a las que produce el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, sin embargo debido a la poca claridad del lugar y la gran cantidad de curiosos, vecinos y transeúntes siendo la 01:30 horas de la madrugada se realizó fijación e inspección técnica del sitio de suceso la cual consigno con la presente Acta de Investigación, para que posteriormente se realizara el examen físico del cadáver en la sede de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses. Seguidamente se procedió a indagar entre los moradores y transeúntes en busca de familiares y conocidos del hoy fallecido, así como también de testigos a fin de esclarecer el hecho que se investiga, logrando sostener entrevista con una persona quien dijo ser madre del hoy occiso y dijo ser y llamarse: RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana,… de 43 años de edad,… manifestando haber escuchado varios disparos a eso de las 09:30 horas de la noche y una amiga y vecina de nombre SCARLET MONTOYA, le avisó que ella pudo ver cuando unos sujetos que operan como banda en el sector, encabezada por JUAN CARLOS ARAUJO PINTO apodado "EL TITI", habían matado a su hijo de nombre ANTHONY, debido a que esos supuestos delincuentes piensan que su hijo les habría delatado ante las autoridades acerca de sus delitos, ya que son azotes de barrio. Luego, solicitamos a la ciudadana RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana, documentos de identificación del ciudadano hoy inerte,… quedando registrado de la manera siguiente: HERNANDEZ RIVAS Anthony Ernesto,… de 20 años de edad,… A la vez la progenitora del hoy occiso, nos señaló a la ciudadana SCARLET MONTOYA, a quien nos le identificamos como funcionarios e impusimos el motivo de nuestra presencia, y solicitamos que nos acompañara hasta la sede de esta División a fin de ser entrevistada,… manifestando además que en efecto pudo presenciar el hecho que nos ocupa. Es válido resaltar que en el sitio de suceso se logró Iocalizar quince (15) conchas de bala percutidas, entre las cuales doce (12) presentan en el culote las inscripciones en las que se puede leer "CAVIM", una (01) con las inscripciones "WIN" y las restantes dos (02) con las inscripciones "LUGER". Además se colectaron dos (02) blindajes de bala deformados, un (01) segmento de plomo deformado, un (01) proyectil deformado y un (01) taco de cartucho de escopeta color blanco, todos considerados elementos de interés criminalístico por lo que son consignados a través de la presente Acta de Investigación. Posteriormente, nos dirigimos a la sede de la Coordinación Nacional de Ciencias forenses, con la finalidad de depositar el referido cadáver en la morgue, realizar Inspección Técnica de dicho Cadáver y colectar más elementos de interés criminalístico. Una vez allí fuimos atendidos por la funcionaria ARGUINZONES Yeri,… quien recibió el cadáver asignándole el número de ingreso 389. Seguidamente, se realizó el exámen físico e inspección al cuerpo inerte, colectando la vestimenta del occiso compuesta de un (01) pantalón tipo Jean Color Azul Marca Ranger Talla 30 y una (01) franela color azul marca Gutty, con unas inscripciones en las que se lee "BILLABONG", dicha vestimenta es consignada a través de la presente Acta de Investigación. Continuando dicho examen, se pudieron apreciar las siguientes heridas similares a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego: una (01) de forma circular y tres (03) de forma irregular en la región del hombro del lado izquierdo, dos (02) de forma irregular en la región temporal izquierda; una (01) de forma irregular y una circular (01) en la región occipital; dos (02) abiertas y una (01) irregular en la región auricular izquierda; Ocho (08) rasantes en la región malar; Once (11) de forma irregular en la región externa del brazo izquierdo, Cuatro (04) de forma irregular en la región de la cara anterior del antebrazo izquierdo, tres (03) de forma irregular en la cara posterior del antebrazo izquierdo, nueve (09) rasantes en la región interna del brazo derecho, tres de forma irregular y dos (02) de forma circular en la fosa axilar derecha, dos (02) de forma irregular en la región costal izquierda, tres de forma irregular en la región inguinal derecha, una (01) rasante en la región de la cadera del lado izquierdo, una (01) de forma circular en la región media del muslo de la pierna izquierda, dos (02) de forma irregular en la región media de la pierna derecha, una (01) de forma irregular en la región posterior de la pierna izquierda, dos (02) de forma circular en la región escapular izquierda, una (01) rasante en la región posterior de la pierna derecha. Posteriormente retornamos a la sede de este Despacho en compañía de las ciudadanas RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana y SCARLET MONTOYA a fin de ser entrevistadas, quienes no tuvieron impedimento alguno en acompañar a la comisión. Una vez en la sede de este Despacho, procedí a verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial los posibles registros y solicitudes que pudiera tener el ciudadano occiso, así como también obtener la identificación plena, registros y solicitudes de los ciudadanos mencionados como responsables del hecho que se investiga, obteniendo como resultado luego de introducir los datos en el sistema lo siguiente: sólo existe una (01) coincidencia de datos para el nombre JUAN CARLOS ARAUJO PINTO, cuya cédula de identidad es V¬-19.738.881,… Por otra parte el hoy occiso y el investigado NO presentan registros ni solicitudes policiales, por lo antes expuesto se procedió a dar inicio a las actas procesales…”. 3. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana RIVAS VIBEKET, en fecha 28-01-2012, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “El día de ayer 27-01-2012, como a las 10:15 horas de la noche me encontraba en mi lugar de trabajo que queda en un local que está frente al liceo Luis Espelozin, ubicado en el mismo sector donde resido, entonces escuché varios disparos y me alarmé, por eso salí a ver dónde se encontraba mi hijo de nombre ANTHONY ERNESTO HERNANDEZ RIVAS, cuando subí por las escaleras del sector Mar de Plata, me encontré con SCARLET MONTOYA, quien es amiga de mi familia y se encontraba bastante nerviosa informándome que habían matado a mi hijo antes nombrado. Es todo” … “…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo arriba mencionado tenía problemas con alguien? CONTESTO: “Mi hijo no tenía problemas con nadie, lo que pasa es que por ahí hay una banda delictiva que se las pasan armados fuertemente, ellos son: JUAN CARLOS ARAUJO PINTO apodado “EL TITI”, quien es el cabecilla, hay otro al que le llaman “OTERITO” y se llama Otero, otro sujeto llamado GREVI, ellos son los responsables de la muerte de mi hijo, ellos le dispararon”. PREGUNTA: Diga usted, las características fisonómicas de las personas que menciona como responsables del hecho que se investiga? CONTESTO: “JUAN CARLOS ARAUJO PINTO, apodado “EL TITI”, es de tez moreno, mide 1,70 metros de estatura, cabello liso corte a la moda con mechas, como de 19 años de edad, contextura delgada; “OTERITO” es de tez moreno, de unos 19 años de edad, mide 1,70 metros de estatura, cabello color negro corte bajito, ojos grandes saltones; “GREVI” es de tez moreno, de 1,70 metros de estatura, cabello color negro, como de 24 años de edad”…”. 4. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana SUJEI ACOSTA, en fecha 28-01-2012, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “Yo estaba en frente a mi casa, cuando de pronto llego un sujeto apodado EL TITI, quien sin mediar comenzó a dispararle a Antony HERNANDEZ, enseguida me metí para mi casa corriendo y cerré las puertas de mi casa, luego que terminaron los tiros salí de la casa y pude ver que Antony HERNANDEZ, se encontraba tirado en el suelo ya sin vida, por lo que de inmediato le avise a la señora Dayana Ribas, quien es la mama de Antony, es todo cuanto se” … “… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al autor del hecho que se investiga? CONTESTO: “Solo se que le dicen El Titi” … DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, que se comenta con (sic) por el sector del hecho con respecto al presente caso investigado? CONTESTO: “Unos dicen que además de El Titi, habían tres sujetos mas pero no los logre ver bien”…”. 5. Acta de Investigación Penal de fecha 31-01-2012, suscrita por el Sub Inspector RAFAEL ARANGUREN, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien dejó constancia de: “Continuando con las diligencias… me trasladé… hacia la Avenida Sucre, con segunda Transversal de Los Frailes de Catia, callejón San José con la finalidad de ubicar y citar a un ciudadano mencionado en actas anteriores como Oterito, una vez en el lugar… procedimos a sostener entrevista con moradores de la zonas quienes nos señalaron una casa de una sola planta, con paredes revestidas de piedras de color gris, como el hogar del ciudadano requerido por la comisión, motivo por el cual nos dirigimos hasta la misma, procediendo a tocar la puerta, en la cual fuimos atendidos por una persona del sexo femenino… dijo ser la progenitora del ciudadano requerido, asimismo quedo identificada de la siguiente manera: DALIA ERNESTINA PACHECO BERROTERAN… de igual forma que el mismo no se encuentra en estos momentos…”. 6. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana DALIA PACHECO, en fecha 31-01-2012, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, DATOS PERSONALES DEL CIUDADANO QUE MENCIONA COMO SU HIJO? CONTESTO: “El se llama: Jaderson José Pacheco… 20 años de edad…”…”. 7. Inspección Técnica de fecha 28-01-2012, realizada por los funcionarios CARLOS BRICEÑO, NESTOR CARREÑO, JOSE R. HERNANDEZ, ORENSE AMILCAR y SUSANA ANGEL, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de: "El lugar a inspeccionar, trátese de un sitio de suceso abierto, temperatura ambiental fresca, correspondiente a un tramo de un callejón ubicado en las escaleras antes mencionadas, el mismo posee piso de concreto, del margen izquierdo, con respecto a la vista del observador se observa una pared frisada y revestida con pintura verde y blanco, Frente a una vivienda sin número se aprecia sobre el suelo el cadáver de una persona de sexo masculino en decúbito dorsal, con su extremidad superior izquierda extendida hacia su región cefálica y la extremidad superior derecha flexionada hacia la región abdominal, las extremidades inferiores totalmente extendidas, dicho inerte porta la siguiente vestimenta: una franela azul con estampados donde se lee “BILLABONG", un pantalón tipo jean de color azul, marca RANGER, desprovisto de calzado, dichas prendas de vestir se encuentran impregnadas de una sustancia de color pardo rojizo, adyacente al cadáver en sentido hacia su región cefálica se observan cuatro (04) conchas las cuales luego de ser fijadas fotográficamente, son removidas de su posición original, nos percatamos que las mismas son del calibre 9mm, dos (02) de estas marca Luger, Una (01) marca WIN y la cuarta, marca Cavim, las cuales son colectadas como evidencia de interés criminalístico, adyacente a la región del hombro izquierdo del cadáver se observan tres (03) conchas, las cuales presentan aspecto cobrizo además de impregnados de una sustancia de color pardo rojizo, de presunta naturaleza hemática, las mismas luego de ser fijadas nos percatamos que son del calibre 9mm marca Cavim, adyacente a la región del codo del brazo izquierdo del inerte se aprecia un segmento de plomo deformado, el cual luego de ser fijado fotográficamente se colecta como evidencia de interés criminalístico, seguidamente, frente al cadáver a una distancia de 70 centímetros se observa un taco elaborado en material sintético de color blanco, el mismo corresponde a una parte del cartucho disparado por una escopeta, el mismo luego de ser fijado fotográficamente es colectada como evidencia de interés criminalístico, así mismo a una distancia de siete metros con respecto a la región cefálica del hoy occiso, se aprecian cinco conchas de bala, las cuales se encuentran dispersas, las mismas luego de ser fijadas fotográficamente, son removidas de su posición original, percatándonos que las mismas son del calibre 9mm, marca Cavim, luego son colectadas como evidencia de interés criminalístico, luego de que el cadáver es removido del lugar se aprecia que entre una mancha de color pardo rojizo la cual se encuentra sobre el suelo en el cual yacía el hoy occiso, se encuentran dispersas tres conchas, dos blindajes y un proyectil deformado, dichas conchas luego de ser fijadas nos percatamos que son del calibre 9mm marca Cavim, todas estas evidencias son colectadas, luego con un segmento de gasa es colectada por medio de la impregnación, la sustancia de color pardo rojiza que se encuentra en el sitio, seguidamente se realiza un recorrido por todo el lugar y sus adyacencias en búsqueda de alguna otra evidencia de interés criminalístico, siendo infructuosa la misma, el hoy occiso es trasladado hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, donde le serán fijadas fotográficamente las heridas que presenta el mismo, además de realizarle la respectiva necrodactilia con la finalidad de corroborar su identidad, las conchas, proyectil, blindajes, plomo y taco colectados en el sitio, serán remitidos hacia la División de Balística, con la finalidad de que le sean realizadas las experticias correspondientes. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta manera concluimos.” 8. Inspección Técnica de fecha 28-01-2012, realizada por los funcionarios CARLOS BRICEÑO, NESTOR CARREÑO, JOSE R. HERNANDEZ, AMILCAR ORENSE Y SUSANA ANGEL, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de: "El precitado lugar trátese de un sitio de suceso cerrado, presentando piso de granito, iluminación artificial de buena intensidad, temperatura ambiental fresca, todos estos aspectos para el momento de practicar la respectiva inspección técnica, en el mismo lugar se observa sobre una parihuela metálica, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal, provisto de la siguiente vestimenta una franela azul, marca GUTTY, con estampados donde se lee "BILLABONG", un pantalón tipo jean de color azul, marca RANGER, talla 30, desprovisto de calzado, dicha vestimenta es colectada como evidencia de interés criminalístico, con las extremidades superiores e inferiores totalmente extendidas, presentando las siguientes características físicas: Piel de color blanca, contextura delgada, cabello corto, tipo liso, de color negro, ojos de color pardos claro y de un metro sesenta y cinco (1,65) de estatura. EN EL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER: se le aprecian las siguientes heridas: Una (01) herida de forma circular y Tres (03) heridas de forma irregular en la región del hombro izquierdo; Dos(02) heridas de forma irregular en la región temporal izquierda; Una (01) herida de forma irregular y una (01) herida de forma circular en la región occipital; Dos(02) heridas abiertas y una (01) herida irregular en la región auricular izquierda, Ocho(08) heridas rasantes en la región malar; Once (11) heridas de forma irregulares la región externa del brazo izquierdo; Cuatro (04) heridas de forma irregular en la región de la cara anterior del antebrazo izquierdo; Tres (03) heridas de forma irregular en la cara posterior del antebrazo izquierdo; Nueve (09) heridas rasantes en la región interna del brazo derecho; tres (03) heridas irregulares y dos (02) heridas de forma circular, en la fosa axilar derecho, (02) heridas de forma irregular en la región costal izquierda, Tres (03) heridas de forma irregular en la región inguinal derecha; Una (01) herida rasante en la región de la cadera del lado izquierdo; Una (01) herida de forma circular en la región media del muslo de la pierna izquierda; Dos (02) heridas de forma irregular en la región media de la pierna derecha, Una (01) herida de forma irregular en la región posterior de la pierna izquierda; Dos (02) heridas de forma circular en la región escapular izquierda y una (01) herida rasante en la región posterior de la pierna derecha. IDENTIDAD DEL CADAVER: El mismo quedo identificado como ANTHONY ERNESTO HERNANDEZ RIVAS,… Se toman fotografías identificativas de carácter general y en detalles, cuyos negativos reposan en el Área Técnica de este despacho. Es todo cuanto tenemos que informar…” 9. Acta de Investigación Penal de fecha 14-04-2012, suscrita por el Sub. Inspector RAFAEL ARANGUREN, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien deja constancia: “Siendo las 11:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigaciones… conjuntamente con los funcionarios: Inspector Jefe Rómulo Nieves, Sub. Inspector Carlos Noguera, Detectives: Carlos Briceño, Néstor Carreño, oficiales de la PNB, Contreras Kelwin, Xiorelys Ramón, Silkis Marcano y Yoquency Solórzano, en la segunda transversal, los Frailes de Catia, parroquia Sucre, específicamente en las adyacencias del callejón San José, logramos avistar a un ciudadano, quien al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa e inmediatamente emprendió la veloz huida hacia el callejón antes mencionado, situación que originó una persecución en la cual el ciudadano fue alcanzado por la comisión, una vez aprehendido el mismo protagonizó un arduo forcejeo con el oficial de la PNB Contreras Kelwin, frente a la casa número 19-20, lo que ameritó la intervención de casi todos los integrantes de la comisión para controlar la situación, seguidamente los funcionarios Detectives Carlos Briceño y Néstor Carreño, procedieron a realizarle una revisión corporal… no encontrándosele ninguna evidencia de interés Criminalístico, posteriormente se procedió a solicitarle sus documentos personales, donde se pudo constatar que el mismo responde al nombre de: Jhaderson José Pacheco…”. Así mismo, se observa que el juez de control en la Audiencia para oír al Imputado, sostiene: “…Con relación a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este órgano jurisdiccional observa que si bien es cierto hay algunos elementos de convicción, no es menos cierto que faltan múltiples y suficientes elementos de convicción para dictar en este caso una medida privativa de libertad en consecuencia este Órgano Jurisdiccional acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 256 en los ordinales 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado JHADERSON JOSE PACHECO…”, creando un contrasentido en su fallo por cuanto les acordó medida cautelar de libertad, y sin embargo señala que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano aprehendido sea autor o participe del hecho imputado, es decir, si a su criterio no hay suficientes elementos entonces porque les impone una medida cautelar; no argumenta de manera clara los fundamentos de hecho y de derecho en que funda su dictamen, es decir, su resolución debe estar debidamente motivada, atendiendo a los presupuestos que expresamente establece la ley adjetiva penal para su procedencia, ante la solicitud de medida privativa de libertad contra el imputado, realizada por el Ministerio Público. El Código Orgánico Procesal Penal consagra como base de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad determinados presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal está representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, y el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización. El fumus boni iuris se encuentra establecido en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se pruebe la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, al igual que la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar. Por su parte el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el periculum in mora, relativo a la razonable presunción por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga u obstaculización. Ahora bien, en el presente caso, el delito precalificado por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de detenido de fecha 14 de abril de 2012 y acogidos por el A quo, fue HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita; pero NO EXISTEN los múltiples y fundados elementos de convicción que deben existir en contra del ciudadanos JHANDERSON JOSE PACHECO, que lo inculpen en la presunta comisión del delito precalificado por Ministerio Publico y acogido por el Juzgado a-quo; ya que del análisis de las actas de investigación y entrevistas realizadas por el Órgano investigador se evidencia que ninguno de ellos relacionan al ciudadano imputado con los hechos, tal como de seguidas se especifica: 1.- El Acta de Transcripción de novedad, lo que determina es el hecho cierto de la existencia de un cadáver en el sitio allí señalado. 2.- El Acta de Investigación Penal de fecha 28-01-2012, suscrita por el funcionario Detective CARREÑO NESTOR, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que entre otras cosas señala; “…Una vez en el referido lugar, siendo la 1:30 hora de la madrugada, nos identificamos como funcionarios al servicio de esta Institución e impusimos el motivo de nuestra presencia, observando en el lugar una multitud de personas aglomeradas, quienes nos señalaron el sitio exacto donde ocurrió el hecho, el cual se encontraba protegido por una comisión de funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana…/…sitio en el que se encontraba en decúbito dorsal el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino…/…, presentando múltiples heridas similares a las que produce el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, sin embargo debido a la poca claridad del lugar y la gran cantidad de curiosos, vecinos y transeúntes siendo la 01:30 horas de la madrugada se realizó fijación e inspección técnica del sitio de suceso la cual consigno con la presente Acta de Investigación, …/...Seguidamente se procedió a indagar entre los moradores y transeúntes en busca de familiares y conocidos del hoy fallecido, así como también de testigos a fin de esclarecer el hecho que se investiga, logrando sostener entrevista con una persona quien dijo ser madre del hoy occiso y dijo ser y llamarse: RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana,… de 43 años de edad,… manifestando haber escuchado varios disparos a eso de las 09:30 horas de la noche y una amiga y vecina de nombre SCARLET MONTOYA, le avisó que ella pudo ver cuando unos sujetos que operan como banda en el sector, encabezada por JUAN CARLOS ARAUJO PINTO apodado "EL TITI", habían matado a su hijo de nombre ANTHONY, debido a que esos supuestos delincuentes piensan que su hijo les habría delatado ante las autoridades acerca de sus delitos, ya que son azotes de barrio. Luego, solicitamos a la ciudadana RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana, documentos de identificación del ciudadano hoy inerte,… quedando registrado de la manera siguiente: HERNANDEZ RIVAS Anthony Ernesto,… de 20 años de edad,… A la vez la progenitora del hoy occiso, nos señaló a la ciudadana SCARLET MONTOYA, a quien nos le identificamos como funcionarios e impusimos el motivo de nuestra presencia, y solicitamos que nos acompañara hasta la sede de esta División a fin de ser entrevistada,… manifestando además que en efecto pudo presenciar el hecho que nos ocupa…/… Posteriormente retornamos a la sede de este Despacho en compañía de las ciudadanas RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana y SCARLET MONTOYA a fin de ser entrevistadas, quienes no tuvieron impedimento alguno en acompañar a la comisión. Una vez en la sede de este Despacho, procedí a verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial los posibles registros y solicitudes que pudiera tener el ciudadano occiso, así como también obtener la identificación plena, registros y solicitudes de los ciudadanos mencionados como responsables del hecho que se investiga, obteniendo como resultado luego de introducir los datos en el sistema lo siguiente: sólo existe una (01) coincidencia de datos para el nombre JUAN CARLOS ARAUJO PINTO, cuya cédula de identidad es V¬-19.738.881,… Por otra parte el hoy occiso y el investigado NO presentan registros ni solicitudes policiales, por lo antes expuesto se procedió a dar inicio a las actas procesales…”. Del Acta de Investigación transcrita se puede observar que los funcionarios actuantes, se entrevistaron con la madre del occiso quien les facilito la identificación completa del mismo y además les señalo a la ciudadana SCARLER MONYOYA quien según manifestó había observado los hechos investigados, procediendo los funcionarios actuantes a contactar a la mencionada testigo quien no se opuso a colaborar con la comisión y además manifestó haber visto como ocurrió el hecho investigado, señalan además los funcionarios actuantes en el acta analizada que las ciudadanas RIVAS GARCÍA Vibeket Dayana y SCARLET MONTOYA, se trasladaron hasta la sede del Despacho Policial a fin de rendir las entrevistas correspondientes, pero es el caso que solo aparece en Actas la entrevista a la ciudadana VIBEKET RIVAS madre del occiso pero la entrevista a la ciudadana SCARLER MONTOYA quien supuestamente funge como testigo presencial del los hechos donde resulto muerto el ciudadano ANTHONY ERNESTO HERNANDEZ RIVAS, si realmente fue tomada NO RIELA en el expediente. 3. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana RIVAS VIBEKET, en fecha 28-01-2012, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “El día de ayer 27-01-2012, como a las 10:15 horas de la noche me encontraba en mi lugar de trabajo que queda en un local que está frente al liceo Luis Espelozin, ubicado en el mismo sector donde resido, entonces escuché varios disparos y me alarmé, por eso salí a ver dónde se encontraba mi hijo de nombre ANTHONY ERNESTO HERNANDEZ RIVAS, cuando subí por las escaleras del sector Mar de Plata, me encontré con SCARLET MONTOYA, quien es amiga de mi familia y se encontraba bastante nerviosa informándome que habían matado a mi hijo antes nombrado. Es todo”… “…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo arriba mencionado tenía problemas con alguien? CONTESTO: “Mi hijo no tenía problemas con nadie, lo que pasa es que por ahí hay una banda delictiva que se las pasan armados fuertemente, ellos son: JUAN CARLOS ARAUJO PINTO apodado “EL TITI”, quien es el cabecilla, hay otro al que le llaman “OTERITO” y se llama Otero, otro sujeto llamado GREVI, ellos son los responsables de la muerte de mi hijo, ellos le dispararon…”. De dicha transcripción observamos que efectivamente la ciudadana RIVAS VIBEKET, señala a una banda la cual supuestamente se encuentra fuertemente armada y señala como responsables de la muerte de su hijo a los ciudadanos JUAN CARLOS ARAUJO PINTO apodado “EL TITI”, quien es el cabecilla y a quien identifica con nombre y apellido, dice que hay otro al que le llaman “OTERITO” y se llama Otero y otro sujeto llamado GREVI, es decir, no señala a ninguna persona cuyo nombre, apellido o apodo coincida con el nombre del ciudadano imputado, es decir JHANDERSON JOSE PACHECO. 4. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana SUJEI ACOSTA, en fecha 28-01-2012, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “Yo estaba en frente a mi casa, cuando de pronto llego un sujeto apodado EL TITI, quien sin mediar comenzó a dispararle a Antony HERNANDEZ, enseguida me metí para mi casa corriendo y cerré las puertas de mi casa, luego que terminaron los tiros salí de la casa y pude ver que Antony HERNANDEZ, se encontraba tirado en el suelo ya sin vida, por lo que de inmediato le avise a la señora Dayana Ribas, quien es la mama de Antony, es todo cuanto se” … “… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al autor del hecho que se investiga? CONTESTO: “Solo se que le dicen El Titi” … DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, que se comenta con (sic) por el sector del hecho con respecto al presente caso investigado? CONTESTO: “Unos dicen que además de El Titi, habían tres sujetos mas pero no los logre ver bien”…”. De dicha transcripción se evidencia que según esta testigo ella observo al ciudadano apodado EL TITI, dispararle al hoy occiso y señala además que “…unos dicen que además de El Titi, habían tres sujetos mas pero no los logre ver bien…”, pero los funcionarios actuantes no realizaron entrevista a esas personas o de haberlas hecho no rielan en el expediente. 5. Acta de Investigación Penal de fecha 31-01-2012, suscrita por el Sub Inspector RAFAEL ARANGUREN, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien dejó constancia de: “Continuando con las diligencias… me trasladé… hacia la Avenida Sucre, con segunda Transversal de Los Frailes de Catia, callejón San José con la finalidad de ubicar y citar a un ciudadano mencionado en actas anteriores como Oterito, una vez en el lugar… procedimos a sostener entrevista con moradores de la zonas quienes nos señalaron una casa de una sola planta, con paredes revestidas de piedras de color gris, como el hogar del ciudadano requerido por la comisión, motivo por el cual nos dirigimos hasta la misma, procediendo a tocar la puerta, en la cual fuimos atendidos por una persona del sexo femenino… dijo ser la progenitora del ciudadano requerido, asimismo quedo identificada de la siguiente manera: DALIA ERNESTINA PACHECO BERROTERAN… de igual forma que el mismo no se encuentra en estos momentos…”. De la presente Acta se evidencia que según los funcionarios actuantes realizaron una investigación a los fines de ubicar a la persona señalada como OTERITO, y que algunos moradores NO IDENTIFICADOS les señalaron una casa como el hogar del referido ciudadano ¿Cuál ciudadano?, ¿Ya estaba identificado?, ¿como saben que se trata de la misma persona?, la madre del occiso señala a un ciudadano de apellido OTERO que le dicen OTERITO, ¿Cómo relacionan a este ciudadano llamado JHANDERSON JOSE PACHECO con el apodado Oterito?, respuestas que no fueron suministradas por los funcionarios actuantes, en las actas de investigación realizadas, las cuales corren insertas al expediente. Los elementos de convicción señalados por los números 6, 7 y 8 se tratan básicamente de la identificación física del occiso, es decir, nombres y apellidos, del levantamiento del cadáver, así como la identificación del sitio del suceso. En cuanto al elemento de convicción numero 9, el cual señala el Acta de Investigación Penal de fecha 14-04-2012, suscrita por el Sub. Inspector RAFAEL ARANGUREN, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la que se deja constancia de lo siguiente: “…Siendo las 11:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigaciones…/…,en la segunda transversal, los Frailes de Catia, parroquia Sucre, específicamente en las adyacencias del callejón San José, logramos avistar a un ciudadano, quien al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa e inmediatamente emprendió la veloz huida hacia el callejón antes mencionado,…/… procedieron a realizarle una revisión corporal no encontrándosele ninguna evidencia de interés Criminalístico, posteriormente se procedió a solicitarle sus documentos personales, donde se pudo constatar que el mismo responde al nombre de: Jhaderson José Pacheco. Es decir, que dicha Acta de Investigación lo que demuestra es las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del ciudadano JHANDERSON JOSE PACHECO. De lo que se colige que no están llenos los extremos exigidos en el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso, es decir no se cumple con el fumus boni iuris. En razón de lo anteriormente trascrito se evidencia que el Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme con lo establecido en el artículo 256 ordinales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHANDERSON JOSE PACHECO, obviando la falta absoluta de elementos de convicción en contra del mencionado ciudadano; profiriendo por tanto una decisión errada por lo que esta Corte REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2011 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia ACUERDA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JHANDERSON JOSE PACHECO y declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado JOSE ARTURO GIBSON, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena al Tribunal a quo ejecutar la presente decisión. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado JOSE ARTURO GIBSON, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2011 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y ACUERDA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JHANDERSON JOSE PACHECO, todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena al Tribunal a quo ejecutar la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZ PRESIDENTA, ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ LAS JUEZAS INTEGRANTES DE LA SALA, ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO (Ponente) EL SECRETARIO RAFAEL HERNÁNDEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. EL SECRETARIO RAFAEL HERNÁNDEZ Causa N° 3391/2012 AHR/ EJGM /RMF/RH/rch VOTO SALVADO Quien suscribe, ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ, Juez Integrante de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, salva su voto en la presente decisión, con base a las consideraciones siguientes: La mayoría de este Tribunal Colegiado declaró sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado JOSE ARTURO GIBSON, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2011 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y ACUERDA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JANDERSON JOSE PACHECO, todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena al Tribunal a quo ejecutar la presente decisión. Decisión que no comparte la juez disidente, toda vez que luego de revisar todas y cada una de las actuaciones que rielan al expediente, concretamente la decisión impugnada, advierte que la misma adolece de una motivación contradictoria, vicio éste que conforme a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 1862 del 28 de noviembre de 2008, caso: Luis Francisco Rodríguez, se equipara a la falta de fundamentos, vale decir, inmotivación, ello en virtud que ocasiona una fisura en el discurso lógico plasmado en la motivación de la decisión, destruyéndose por ende la coherencia interna de la misma. Vicio que a criterio de esta juez disidente se constata cuando el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emite el pronunciamiento tercero de la audiencia celebrada el día 17 de abril de 2012, y refiere “Con relación a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este órgano jurisdiccional observa que si bien es cierto hay algunos elementos de convicción, no es menos cierto que falta múltiples y suficientes elementos de convicción, para dictar en este caso una medida privativa de libertad en consecuencia esta Órgano Jurisdiccional acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 256 en los ordinales 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado JHADERSON JOSE PACHECO con prohibición de salida del país y una caución económica la cual debe estar constituida por tres fiadores que deben devengar cada uno treinta unidades tributarias, igualmente deben consignar Constancia de Residencia, Fotocopia de cédula de identidad, Constancia de trabajo actualizada. Mientras se constituye la correspondiente fianza se acuerda de manera provisional que el imputado sea recluido provisionalmente en el Internado Judicial de la Región Capital Rodeo III del Estado Miranda.” Desprendiéndose de lo antes expresado que el Tribunal de Control dicta la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JHADERSON JOSE PACHECO, a pesar de que considera que falta múltiples y suficientes elementos de convicción, para dictar en este caso una medida privativa de libertad, lo que significa que procedió a dictar una medida de coerción personal, sin encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto cabe precisar que para dictar medidas cautelares es necesario que se den los presupuestos de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y, 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Conforme a lo expresado tenemos que uno de los requisitos fundamentales de toda decisión judicial, es que la misma se encuentre motivada, ello en aras de garantizar precisamente la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales; de tal manera, que para que procesa la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, tiene que el Juez previamente constatar que se encuentran satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. Con respecto a la falta de motivación de las decisiones, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 2291 de fecha 18 de Diciembre de 2007, expresó: “…En atención a ello, se observa que los requisitos de toda decisión judicial… entre los cuales se haya la motivación, son de orden público… razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte o tercero afectados. Al efecto, ciertamente debe advertir esta Sala Constitucional que si bien existen ciertas actuaciones que no requieren de una motivación extensa de los fallos, es decir, que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos de hecho y de derecho que determinaron la adopción de una determinada decisión…”. Así mismo, en Sentencia No. 1816 de fecha 30 de Noviembre de 2011 expediente 10-1056 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero, señalo: “…Al respecto, considera esta Sala que el requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial efectiva requiere respuestas de los órganos de Administración de Justicia, que estén afincadas en motivos razonables. Sobre este tema, esta Sala Constitucional, en decisión n° 889 del 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA) señaló, respecto de la necesidad de motivación de la sentencia, lo siguiente: “...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”. En consecuencia y como corolario de lo expuesto, considera esta Juez disidente, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual acordó al ciudadano JHADERSON JOSE PACHECO de conformidad con lo previsto en el artículo 256 en los ordinales 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ello conforme a lo pautado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Texto Adjetivo Penal, por violación de los artículos 29 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; por constituir la inmotivación de la decisión un vicio que afecta el orden público conforme reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que el requisito de la motivación de las decisiones judiciales, es una exigencia de orden público que requiere al juez su cumplimiento, toda vez que su inobservancia imposibilita su control por las vías ordinarias vulnerando así el derecho a la defensa de la parte o tercero afectado. (Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, sentencia Nro. 2291 del 18/12/2007, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO)