TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de abril de 2012
202° y 153°
Causa Nº 3208-12
Ponente: YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO , titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074, contra la decisión dictada el 3 de febrero de 2012, por la Juez Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó a su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
El 26 de marzo de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3208-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ.
El 02 de abril del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos del 3 de febrero de 2012, dictados por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)…SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS EFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que los hoy imputados (sic) son autores o participes (sic) del aludido hecho punible, en este sentido es de considerar el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 02 de febrero de 2012, dejando constancia y según consta en el acta policial que “ ….siendo aproximadamente las doce y treinta (12:30) horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos en labores de recorrido en moto por el sector AV. PRINCIPAL DEL PARAISO, específicamente Frente al Centro Comercial Multi Plaza El Paraíso, Parroquia PARAISO , avistamos a un ciudadano ejerciendo oficio de parquero de moto taxi, con un chaleco iridiscente y una camisa color beige (...) que al percatarse de la comisión policial se mostró con una actitud sospechosa, metiéndose las manos en el bolsillo de manera apresurada e intento (sic) evadirse del lugar, por lo que se le da la voz de alto, se le pregunto (sic) el motivo de su actitud, no respondiendo palabra alguna, seguidamente procedimos a realizarle la revisión de vestimenta (…) logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón 04 ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, PRESUNTA DROGA (CANAVIS (SIC) SATIVA), en el lugar se encontraban varios ciudadanos a quienes se le solicito (sic) la colaboración para que sirvieran como testigos negándose en todo momento (…) se realizo (sic) el pesaje de la presunta droga (CANAVIS (SIC) SATIVA) MARIHUANA, dando como resultado de un peso bruto aproximado de 43.8 gramos.”. Igualmente, el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, mediante la cual se deja constancia del Resguardo y Custodia de la siguiente sustancia incautada “…04 ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, PRESUNTA DROGA (CANAVIS (SIC) SATIVA)…”. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de una hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem , ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a ello es de considerar el daño causado por cuanto el ocultamiento de sustancias estupefacientes en su mayoría es para el consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga (…), por lo que es muy probable que los imputados (sic) no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado es de considerar el daño causado. También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la ubicación e identificación de los testigos instrumental (sic) y pudieran influir en ella para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este Juzgador considera atendiendo a la proporcionalidad que deben (sic) existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por ende lo procedente es imponer MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal …(Omissis)…”. (Folios 13 al 18 del cuaderno de incidencia).

En la misma fecha, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial de libertad. (Folios 19 al 23 del cuaderno de incidencia).
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El 28 de febrero del año 2012 el ciudadano Edward Briceño, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, presentó recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias estatuidas por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes; la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la (sic) OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica que rige la materia, en tanto que no esta demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto penal señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia, apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar la sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunadlo a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia (….), cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por siendo (sic) desvirtuado la misma por el Ministerio Público. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia (…). En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictu sensu”, de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano Juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal….(Omissis)…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El 12 de marzo del año 2012 el ciudadano Armando José Torres, Fiscal Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…en contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley Penal Adjetiva son consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perpestivas propiamente dichas del proceso, sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal (…). Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para Mantener una medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por estimarse el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Merito o bien para considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de 10 de Febrero de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal . (…). Por ello, la precalificación jurídica de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía (…). Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que el imputado ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO a merita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, son autores (sic) en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de las facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad (...). De igual forma se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos, (s) o expertos, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2 Ibídem… (Omissis)…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por el ciudadano Edward Briceño, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074, evidencia que la defensa impugna la decisión dictada el 3 de febrero de 2012, por la Jueza Trigésimo Octava (38°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido.
Alega la Defensa lo que siguiente:
Que, “… la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Que, “….la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga…”

De la revisión al escrito recursivo, se evidencia, que el ciudadano Edward Briceño, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, denuncia la ausencia de los requisitos formales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su asistido, específicamente, el contenido en el numeral 1 de la referida norma, señalando que de las actas procesales no se evidencia la comisión del delito de “OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR…”, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica que rige la materia, delito éste acogido por el Juez de la recurrida al momento de dictar sus pronunciamientos; aunado a ello, el recurrente denuncia la falta de motivación del auto por el cual el Tribunal a quo decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En primer lugar, corresponde a este Órgano Colegiado, revisar el fallo impugnado a fin de determinar, si están dados en el caso de marras, los requisitos exigidos en la precitada norma adjetiva penal para decretar la medida de coerción personal, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, y a tal efecto observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.
Tenemos, que Ministerio Público el 3 de febrero de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, luego de examinar el hecho plasmado en el acta policial, consideró que el mismo encuadra en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a los efectos de su Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, atendiendo a que la conducta desplegada por el imputado LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, se adaptaba a este tipo penal, precalificación jurídica que no fue aceptada por el Juzgado a quo, apartándose de la misma, y en consecuencia encuadró los hechos descritos en el acta policial en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a los efectos de su Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

En la audiencia en comento, el representante de la Oficina Fiscal, acreditó ante la Jueza de Control los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial, del 2 febrero 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se dejó constancia que: “ …Siendo aproximadamente la doce y treinta (12:30) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de recorrido por sector AV PRINCIPAL DEL PARAISO específicamente al frente del Centro Comercial Multi Plaza, El Paraíso, Parroquia PARAISO (…), avistamos a un ciudadano ejerciendo oficio de parquero de moto taxis (…) que al percatarse de la comisión policial se mostró con una actitud sospechosa, metiéndose las manos en el bolsillo de manera apresurada, e intentó evadirse del lugar, por lo que se le da la voz de alto (…). Seguidamente procedimos a realizarle la revisión de su vestimenta (…) logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón 01 ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, PRESUNTAMENTE DROGA (CANAVIS (SIC) SATIVA), MARIHUANA; (…) el ciudadano dijo ser y llamarse SOTO BUITRIAGO LUIS EDUARDO, de 25 años de edad, de oficio indefinido, sin residencia fija, cédula de identidad N° 20.423.074 (…) se realizó el pesaje de la presunta droga (CANAVIS (SIC) SATIVA) MARIHUANA, dando como resultado de un peso bruto aproximado de 43,8 gramos …”. (Folios 3 y 4 del cuaderno de incidencia).

2.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta sustancia incautada. (Folio 6)

Examinados los hechos plasmados en las actas procesales, y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de aprehendido, considera esta Alzada, que tal y como lo expresó la recurrida, de las actuaciones llevadas a su conocimiento, existen elementos de convicción suficientes, para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los efectos de su Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, , toda vez que, de ellos se evidencia, que funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, cuando se encontraban en labores de recorrido por la Avenida Principal del Paraíso, específicamente al frente del Centro Comercial Multi Plaza, El Paraíso, Parroquia Paraíso, en horas del mediodía, practicaron la detención de un ciudadano, al cual le fue incautado en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía un (01) envoltorio de material sintético transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente droga (Cannabis Sativa), Marihuana; con un peso aproximado de 43,8 gramos.

Por lo que no asiste la razón al Defensor Público 74° Penal, abogado Edward Briceño, quien denuncia en su escrito de impugnación, que en el presente caso no se encuentra acreditado el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación realizada por el Tribunal de Control, que permite la imposición de la medida de coerción personal en contra del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO.

Con base a lo anterior, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente resaltar que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; tal y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005; por lo que, no asiste la razón al recurrente en cuanto a que no resulta acreditado la comisión del delito mencionado. Y así lo declara.

Con relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los hechos que se investigan.

Del contenido de las actas procesales, se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como los efectos incautados reflejados en los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Con ello, a criterio de esta Sala, se verifica que el Tribunal a quo, estimó acertadamente, que se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado al referido ciudadano es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Asimismo, en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO manifestó en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, no tener residencia, ni trabajo fijo, lo que se traduce en un obstáculo a los posibles llamados que pudiera hacerle el órgano jurisdiccional, asimismo, el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado a la circunstancia que el referido delito es de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.
Asimismo, en el presente caso, se presume el peligro de fuga atendiendo a la pena corporal prevista en el delito investigado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, manifestó en la audiencia de presentación del aprehendido, que es morador del sector en el cual se practicó el procedimiento, por lo que pudieran influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso, resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas resultan insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Con base a lo anterior, tenemos que la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub judice a las audiencias que fije el Tribunal.

Por las razones expresadas ut supra, la decisión por la cual se decreta medida de coerción personal contra de imputado LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, resulta fundada en derecho, no violatoria de derecho o garantía constitucional alguna, y mucho menos desproporcionada, por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la denuncia realizada por la defensa, referida al incumplimiento de los requisitos exigidos para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, con relación a la segunda denunciada realizada por la defensa del imputado LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, referida a la falta de la motivación del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizado por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Control, esta Sala observa:

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:
“Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, señala:
“…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Observa esta Alzada que a los folios 19 al 23 del cuaderno de incidencia, cursa decisión de data 3 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO.

De igual manera tenemos, que la decisión por la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO corre inserta a los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) de la presente incidencia, de donde se desprende claramente que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a las exigencias de ley establecidas en la disposición legal contenida en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Jueza de la recurrida identificó al sub judice con sus datos personales, efectuó una sucinta enunciación de los hechos que se le atribuyen, indicó las razones por las cuales estimó la concurrencia de los presupuestos legales a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, aludiendo peligro de fuga dada la pena a imponer y obstaculización de la verdad y finalmente citó las disposiciones legales aplicables, en donde consideró la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes a los efectos de su distribución menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas,, efectuando en consecuencia el proceso de subsunción típica en la norma sustantiva penal, no siéndole exigible la exhaustividad que requieren otras decisiones dictadas en fase intermedia o de juicio oral.

En cuanto a la motivación de las medidas de coerción personal dictadas en la audiencia de presentación del aprehendido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, del 14 de abril de 2005, mediante la cual dejó establecido lo siguiente:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que la jueza de la recurrida, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074, contra la decisión dictada el 3 de febrero de 2012, por el Juez Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó a su defendido privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.
IV
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano EDWARD BRICEÑO, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074.

2. Confirma la decisión dictada el 3 de febrero de 2012, por el Juez Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano LUIS EDUARDO SOTO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad N° V- 20.423.074, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS EFECTOS DE SU DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, diarícese, y regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ PONENTE EL JUEZ,

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. RUBÉN DARIO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3208-12
RHT/YYCM/RDG/Abac.