TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 23 de abril de 2012
201 ° y 153 °

EXP. N° 10 Aa-3173-2012
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL ANGEL RHODE U., en su carácter de defensor privado del ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA LOPEZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 9 de marzo de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 12 de abril del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2012, el profesional del derecho MIGUEL ANGEL RHODE U., en su carácter de defensor privado del ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA LOPEZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

Con el debido respeto acudo a los fines de APELAR como en efecto lo hago de la decisión dictada por ésta instancia, mediante la cual entre otras cosas decreta lo siguiente PRIMERO: sin lugar la solicitud de libertad plena hecha por la defensa; SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de mi defendido por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TERCERO: El no demostrar las pruebas químico botánicas de la supuesta droga incautada ni presentar las fotografías que evidencia la cadena de custodia de la droga incautada y donde supuestamente estaba escondida para demostrar que esa droga era trasladada por mi cliente.
(…)
En tal sentido podemos evidenciar que la solicitud de detención preventiva de libertad, interpuesta por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amén de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación de el imputado en los hechos de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el acto mismo limitándose a solicitar la medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia del acta de audiencia oral de presentación.
La intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALIFICAR los hechos con relación al procedimiento que realizara una comisión adscrita a la Policía Municipal de Caracas, incumpliendo de esta manera las previsiones del artículo 250 ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos, dicha enunciación, es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petitum fiscal no obedece a un simple capricho, sino a la conclusión de una investigación previa, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes.
Podemos observar, que en las actas que conforman el expediente N° 13961-12, llevado por este Tribunal de Control, que en fecha 8 de marzo de 2012, cuando los funcionarios policiales “…en un recorrido que hacían por las adyacencias de la Universidad Central de Venezuela, específicamente en la puerta cinco avistaron a este ciudadano que al notar la presencia policial, el ciudadano presentó actitud nerviosa tratándose de alejar del lugar por lo que procedieron a darle la voz de alto a la cual el ciudadano acato (…) se procedió a pedir la presencia de dos ciudadanos que estaban por el lugar y los mismos accedieron, procediendo a realizarle la inspección corporal, incautándole en un bolso de regular tamaño (…) TRES ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE DE REGULAR TAMAÑO EN FORMA RECTANGULAR Y EN SU INTERIOR RESTOS DE VEGETALES Y SEMILLAS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y TREINTA Y SEIS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO Y EN SU ÚNICO EXTREMO CON CIERRE HERMETICO CON UNA CINTA DE COLOR ROJO (BOLSA DE REGULAR TAMAÑO Y EN SU INTERIOR RESTOS DE VEGETALES Y SEMILLAS DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) Y TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EN BILLETES DE PAPEL MONEDA) (…), según se evidencia en declaraciones ofrecidas por los testigos y el acta policial se demuestra claramente la manipulación y contradicciones tanto en las declaraciones como en el acta policial ya que se puede evidenciar, de que se habla de una cartuchera y la parte Fiscal trata de dar a entender que es un Bolso, ahora bien si fuera cierta la incautación de esta cantidad de envoltorios, como saber que todo esto se encontraba en el interior o que este bolso regular tenia la capacidad para la cantidad de envoltorios, cuando realmente la policía de Caracas consigna el acta de la cadena de custodia pero no evidencia mediante material fotográfico, ni siquiera por una prueba químico botánica que realmente esta droga existe, cuando se habla de restos vegetales y semillas la defensa quiere saber si hay una diferencia entre restos vegetales a una porción de droga, ya que la Policía de Caracas transcribe en resto vegetales y ponen en duda si realmente existe o no, como podemos explicar que en el sector llamado las banderas transitado por muchas personas, sólo pudieron encontrar dos testigos que son realmente vigilantes de la Universidad Central, en motos de servicios en un sitio donde no transita ningún tipo de vehículo de motor y se encuentran fuera de su lugar de servicio; igualmente se demuestra la conducta intachable de mi cliente al no poseer antecedentes penales, y mucho menos fueron encontrados elementos que permitieran presumir la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito este que se le imputa a mi defendido, quedando detenido por la presunta comisión flagrante de un hecho en lo que no guarda ninguna relación. La defensa no explica esta situación, ya que sin existir presunciones de ningún tipo se procede a privar de libertad a este ciudadano, por unos hechos punibles de tal magnitud.
(…)
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD
Arribados en éste punto, es necesario examinar lo dispuesto en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra del Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), que señala…
Tal señalamiento hecho por el legislador ha traído múltiples interpretaciones por parte de los juristas, doctrinarios y profesionales de la materia, pues algunos opinan que dicha norma excluye la concesión incluso de una medida cautelar sustitutiva de libertad, y por ende en la audiencia de presentación sólo se puede decretar o la libertad plena del imputado, o la privativa de libertad, sin embargo, otros estudiosos indican, que la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA no puede ser considerada como un BENEFICIO procesal, por la sencilla razón de que no beneficia en nada al imputado, ya que IGUALMENTE ES UNA MEDIDA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, imponiendo al imputado una serie de obligaciones que un hombre libre evidentemente no debe cumplir, ni acatar, ciertamente esta situación sub judice del imputado es menos gravosa que la que padece aquel a quien le es decretada una medida privativa de libertad, pero no deja a ser una medida de coerción personal contra una persona, quien deberá al igual que el detenido, someterse a un proceso judicial por la presunta comisión de un delito.
PETITORIO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que ha bien tenga de conocer del presente recurso de apelación, lo acuerde con lugar y REVOQUE la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa, solicitada a favor de mi patrocinado ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA LOPEZ (sic), y en su lugar DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con las previsiones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal o DECRETE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO ya que existe suficientes evidencias para demostrar vicio en el procedimiento llevado por la Policía Municipal de Caracas…”
-II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 9 de marzo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 ejusdem. SEGUNDO: Vista la solicitud hecha por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la cual indica que los hechos se subsumen en lo establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución en menor cuantía, este tribunal acoge la misma, puesto que es evidente que los hechos se subsumen en el tipo penal señalado por la Fiscalía del Ministerio Público. TERCERO: En lo que respecta a la medida privativa de libertad solicitada por la Vindicta Pública, es necesario indicar, que es evidente que hay la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita, aunado al hecho cierto que existen elementos suficientes tales como el acta de aprehensión el cual señala las circunstancias de tiempo modo y lugar de la comisión del hecho que se le imputa al imputado de autos, así como las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos testigos del procedimiento los cuales son contestes en indicar que al ciudadano imputado se le incautó la sustancia estupefaciente en el procedimiento policial, así como la cadena de custodia de la sustancia incautada y al pesaje realizado por los funcionarios policiales a la supuesta droga. Aunado al hecho de la magnitud del daño causado ya que el delito se estaba cometiendo en las inmediaciones un centro de estudio, y la pena que pudiere llegar a imponerse en el caso de que se encontrare culpable el imputado de autos pues la misma supera los diez años de prisión. Por tal razón este Tribunal considera pertinente dictar una medida privativa de libertad en contra del ciudadano Arteca Pérez Herol José, pues es evidente de los antes señalado que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, numerales 2 y 3 así como el parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos del escrito recursivo, se observa que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión proferida por el Juez de Control que dictó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano ARTECA PÉREZ HEROL JOSÉ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Alega el recurrente entre otras cosas:

-Que la juez de la recurrida, no demostró las pruebas químico botánicas de la supuesta droga incautada.

-Que la solicitud de detención preventiva de libertad, interpuesta por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amén de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación en la participación del imputado en los hechos de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el acto mismo limitándose a solicitar la medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia del acta de audiencia oral de presentación. (folios 19 y 20 del cuaderno de incidencias).

-Que la intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALIFICAR los hechos con relación al procedimiento que realizara una comisión adscrita a la Policía Municipal de Caracas, incumpliendo de esta manera las previsiones del artículo 250 ejusdem, norma que exige la enunciación de fundados elementos, dicha “enunciación”, es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petitum fiscal no obedece a un simple capricho, sino a la conclusión de una intervención previa, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes. (folio 20 del cuaderno de incidencias).

-Que de las declaraciones ofrecidas por los testigos y el acta policial se demuestra claramente la manipulación y contradicciones tanto en las declaraciones como en el acta policial ya que se puede evidenciar, de que se habla de una cartuchera y la parte Fiscal trata de dar a entender que es un bolso, ahora bien si fuera cierta la incautación de esta cantidad de envoltorios, como saber que todo esto se encontraba en el interior o que este bolso regular tenia la capacidad para la cantidad de envoltorios (sic), cuando realmente la policía de Caracas, consigna el acta de cadena de custodia pero no evidencia mediante material fotográfico, ni siquiera por una prueba químico botánica que realmente esta droga existe, cuando se hable de restos vegetales a una porción de Droga, ya que la policía de Caracas transcribe en resto vegetales y ponen en duda si realmente existe o no, como podemos explicar que en el sector llamado las Banderas transitado por muchas personas, sólo pudieron encontrar dos (2) testigos que son realmente vigilantes de la Universidad Central, en motos de servicio en un sitio donde no transita ningún tipo de vehículo de motor y se encuentran fuera de su lugar de servicio. (folio 21 del cuaderno de incidencias).

-Finalmente, la decisión impugnada no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal.

PRETENDE EL RECURRENTE:

Se revoque la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa, solicitada a favor de su patrocinado ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA PÉREZ, y en su lugar decrete medida cautelar sustitutiva, de conformidad con las previsiones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal o decrete la nulidad del procedimiento ya que existe suficiente evidencia para demostrar vicio en el procedimiento llevado por la Policía Municipal de Caracas.

Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes examinar los hechos acreditados por la representación de la vindicta pública al momento de presentar al imputado de autos, con lo cual pasa de seguidas este tribunal colegiado a resolver en los términos siguientes:

HECHOS

El 8 de Marzo del presente año, el funcionario Detective ROSSY WINGSTONFER, adscrito al DIBISE, los Chaguaramos, indicó que encontrándose de servicio en la puerta cinco de la Universidad Central de Venezuela, parroquia San Pedro, en compañía del oficial Sevira Carlos, avistan a un ciudadano el cual vestía para el momento zapatos deportivos de color negro, mono deportivo azul franela azul de tez blanca cabellos negros cortos, de un metro sesenta y nueve aproximadamente, quien al ver la presencia policial, se torno esquivo en contra de la comisión, tratando de alejarse del lugar, por lo que procedieron a darle la voz de alto, la cual acató, posteriormente procedieron a solicitarle su documentación de identidad personal respectiva quedando identificado como ARTECA PEREZ HEROL, venezolano, de 30 años de edad, posteriormente le solicitaron a dos ciudadanos de seguridad quienes se encontraban transitando por el lugar que les sirvieran de testigos los cuales accedieron por lo que quedaron identificados como Carlos Humberto y Gómez Fernando, acto seguido procedieron a realizarle la revisión de su vestimenta amparados en los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole de la parte interna delantera entre el interior y el mono que llevaba puesto un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde y en la parte delantera posee varias estrellas de colores, en la parte lateral una etiqueta donde se lee keiko, en su parte interna tres envoltorios elaborados en material sintético transparente de regular tamaño en forma rectangular y en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga, denominada Marihuana y treinta y seis (36) envoltorios elaborados en material sintético y en su único extremo con cierre hermético con una cinta de color rojo de regular tamaño y en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga marihuana y trescientos cincuenta Bolívares en billetes de cien (100,00) Bolívares, con los siguientes seriales: E77831040, L09349601, B4866973, y un billete de cincuenta (50,00) Bolívares, con el serial C37455506. Seguidamente procedieron a practicarle su aprehensión formal imponiéndolo de sus derechos como lo estipula el artículo 125 ejusdem, en consecuencia procedieron a realizar llamada telefónica a la sala de control para verificar la situación del ciudadano, luego de una breve espera el operador de guardia les informó que no poseía solicitud alguna, por lo que procedieron a trasladar todo el procedimiento hasta el despacho ubicado en la Cota 905, avenida Guzmán, a bordo de la unidad moto U247 y los ciudadanos testigos se trasladaron a bordo de sus motos particulares con la finalidad de elaborar las actas de entrevista a los testigos y la acta policial, acto seguido, realizaron el pesaje de la evidencia en la Sala de Investigaciones policiales, en un peso marca DIGIWEIGH, serial 1191609044171, color plateado con negro, donde los tres envoltorios elaborados en material sintético transparente de regular tamaño, en forma rectangular y en su interior restos vegetales y semillas de presunta droga marihuana, las cuales arrojaron un peso bruto aproximado de cincuenta y siete con nueve gramos y treinta y seis envoltorios elaborados en material sintético y en su único extremo con cierre hermético con una cinta de color rojo de regular tamaño en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga marihuana, arrojaron un peso bruto aproximado de sesenta con un gramo, posteriormente realizaron llamada telefónica a la Fiscal 41° Azocar Julio quien se encontraba de guardia por la Policía de Caracas, indicando que el precitado ciudadano fuese presentado en el Palacio de Justicia en la Oficina de Flagrancia el día de mañana, entre tanto lo incautado quedara bajo resguardo de la Sala de evidencia de ese despacho, a fin de cumplir con lo relacionado en la cadena de custodia tal como lo establecen los artículos 202 A y 202 B, ibídem. (Folios 1 y 2). (Subrayado de la Sala)

El esa misma fecha, fue puesto a la orden de Ministerio Público, el ciudadano ARTECA PÉREZ HEROL JOSÉ.

El 9 de marzo del presente año, fue presentado ante el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la profesional de derecho IRAIMA GUTIERREZ, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, precalificando los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, en virtud de que se encuentran satisfechos los extremos establecidos en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 de la referida norma adjetiva Penal.

El imputado ARTECA PÉREZ HEROL JOSÉ, en dicha audiencia, expuso lo siguiente:

“Yo no soy consumidor, sólo me encontraba jugando ping pong cuando llegaron los funcionarios de la Policía Municipal y sostuvimos una discusión porque me indicaron que no debía estar allí me dijeron que le diera dinero y posteriormente me llevaron detenido, es todo” (folio 7 del expediente).

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto medular impugnado, el cual versa sobre la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada al ciudadano ARTECA PÉREZ HEROL JOSÉ, en los siguientes términos:

Así, tenemos que el día 8 de Marzo del presente año, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Municipal de Caracas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señala en el acta policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos, actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos CARDOSI JULIO HUMBERTO JOSÉ y GÓMEZ RODRÍGUEZ FERNANDO JOSÉ (Folios 3 y 4 del cuaderno especial), presuntos testigos que señalan lo que al parecer se incautó en el interior de la vestimenta, descrito en el acta policial.

El 9 de Marzo del corriente año, el Juzgado Decimoprimero de Primera Instancia en Funciones de Control, a solicitud de representación de la Vindicta Pública, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que los extremos del articulo 250 de la referida norma adjetiva se encontraban satisfechos.

En consideración a este punto, la Sala analizará si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa tal como lo solicita el recurrente; así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).
Vista la norma transcrita, la cual establece los requisitos básicos de procedencia, para decretar una medida privativa judicial preventiva de libertad, en este caso, aprecia la Sala, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido el día 8 de Marzo del corriente año, cuya aprehensión ocurrió una vez localizada la presunta sustancia ilícita en la persona del imputado de autos, todo ello efectuado presuntamente, en presencia de dos (2) testigos, los cuales señalaron entre otras cosas:

El ciudadano CARDOSI JULIO HUMBERTO JOSE

“(omisis) Yo estaba de recorrido con mis compañeros dentro del recinto y en la puerta cinco que es una de las salidas de la universidad los policías tenían a un detenido y nos llamaron a nosotros para poder requisarlo, y en la requisa le sustrajeron de adentro del pantalón como una cartuchera de color verde y adentro había droga, luego los funcionarios me pidieron que los acompañara hasta su despacho para realizarme unas preguntas, es todo” (folio 5 del expediente original). (Subrayado de la Sala).

Entrevista del ciudadano GOMEZ RODRIGUEZ FERNANDO JOSE

“Yo estaba de recorrido con un compañero Humberto por la salida de la puerta cinco de la universidad Central de Venezuela, en el momento que los policías que se encontraban allí nos llamaron para que les sirviéramos de testigo para poder requisar a un muchacho, y cuando lo revisaron le sacaron un bolsito pequeño de color verde de la parte de adentro del pantalón pero adelante (sic), después de eso los policías nos solicitaron que los acompañáramos a su despacho para rendir declaraciones, es todo” (folio 6 del expediente original). (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, la recurrida en fecha 9 de marzo de 2012, consideró:

“ (omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 ejusdem. SEGUNDO: Vista la solicitud hecha por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la cual indica que los hechos se subsumen en lo establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, este tribunal acoge la misma, puesto que es evidente que los hechos se subsumen en el tipo penal señalado por la Fiscalía del Ministerio Público. TERCERO: En lo que respecta a la medida privativa de libertad solicitada por la Vindicta Pública, es necesario indicar, que es evidente que hay la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita, aunado al hecho cierto que existen elementos suficientes tales como el acta de aprehensión el cual señala las circunstancias de tiempo modo y lugar de la comisión del hecho que se le imputa al imputado de autos, así como las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos testigos del procedimiento los cuales son contestes en indicar que al ciudadano imputado se le incautó la sustancia estupefaciente en el procedimiento policial, así como la cadena de custodia de la sustancia incautada y al pesaje realizado por los funcionarios policiales a la supuesta droga. Aunado al hecho de la magnitud del daño causado ya que el delito se estaba cometiendo en las inmediaciones un centro de estudio, y la pena que pudiere llegar a imponerse en el caso de que se encontrare culpable el imputado de autos pues la misma supera los diez años de prisión. Por tal razón este Tribunal considera pertinente dictar una medida privativa de libertad en contra del ciudadano Arteca Pérez Herol José, pues es evidente de los antes señalado que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, numerales 2 y 3 así como el parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 8 y 9)

Así las cosas, aprecia la sala que la recurrida para decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad consideró que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban satisfechos, por cuanto se evidencian entrevistas rendidas por los presuntos testigos y se aprecia además Registros de Cadena de Custodia los cuales reposan en el expediente original folios 8 al 10, que adminiculado a lo señalado por los Funcionarios Policiales, hacen presumir que lo incautado es presunta sustancia ilícita, sin embargo; como estamos en una fase primigenia del proceso, la defensa podrá requerir la práctica de diligencias tendentes a demostrar lo que pretende por esta vía recursiva, lo cual no es viable, dado que este Órgano Colegiado sólo puede exáminar las actas acreditadas por el Ministerio Público, que permitan presumir la presunta comisión de un hecho punible tal como se constató ut-retro

En este orden de ideas, considera esta Alzada, que la norma procesal es clara cuando señala, que el Ministerio Público, debe acreditar ante el juzgador los supuestos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual significa que los mismos deben dar crédito o convicción, para atribuir inicialmente la participación de una persona en determinado hecho, para lo cual se requiere del análisis de dichos supuestos por parte del Juzgador debidamente motivado, examen este que no puede violar el debido proceso, ni apreciar actas de entrevistas, ni policiales, como pruebas, ya que no estamos en la fase del juicio oral y público, etapa procesal esta en las que son evacuadas, y es allí donde el juzgador luego del contradictorio podrá apreciar si efectivamente existen contradicciones entre las deposiciones de los testigos, las cuales reflejará en el texto de la sentencia, y no en esta etapa inicial como lo pretende el recurrente.
En armonía con lo anterior tenemos que, en relación al primer supuesto contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día 8 de Marzo del corriente año, cuya aprehensión ocurrió una vez localizada en el interior de su vestimenta la presunta sustancia ilícita, folios 3 y 4, como se aprecia del acta policial de la cual se extrae:
“(omisis) Siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche encontrándome de servicio en la puerta cinco de la Universidad Central de Venezuela, parroquia San Pedro, en compañía del oficial Sevira Carlos, avistamos a un ciudadano el cual vestía para el momento zapatos deportivos de color negro, mono deportivo azul franela azul de tez blanca cabellos negros cortos, de un metro sesenta y nueve aproximadamente, quien al ver la presencia policial, se torno esquivo en contra de la comisión, tratando de alejarse del lugar, por lo que procedimos a darle la voz de alto, la cual acató, posteriormente procedimos a solicitarle su documentación de identidad personal respectiva quedando identificado como ARTECA PEREZ HEROL, venezolano, de 30 años de edad, posteriormente le solicitamos a dos ciudadanos de seguridad quienes se encontraban transitando por el lugar que les sirvieran de testigos los cuales accedieron por lo que quedaron identificados como Carlos Humberto y Gómez Fernando, acto seguido procedimos a realizarle la revisión de su vestimenta amparados en los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole de la parte interna delantera entre el interior y el mono que llevaba puesto un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético de color verde y en la parte delantera posee varias estrellas de colores, en la parte lateral una etiqueta donde se lee keiko, en su parte interna tres (3) envoltorios elaborados en material sintético transparente de regular tamaño en forma rectangular y en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga, denominada Marihuana y treinta y seis (36) envoltorios elaborados en material sintético y en su único extremo con cierre hermético con una cinta de color rojo de regular tamaño y en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga marihuana y trescientos cincuenta Bolívares en billetes de cien (100,00) Bolívares, con los siguientes seriales: E77831040, L09349601, B4866973, y un billete de cincuenta (50,00) Bolívares, con el serial C37455506. Seguidamente procedimos a practicarle su aprehensión formal imponiéndolo de sus derechos como lo estipula el artículo 125 ejusdem, en consecuencia procedimos a realizar llamada telefónica a la Sala de Control para verificar la situación del ciudadano, luego de una breve espera el operador de guardia nos informó que no poseía solicitud alguna, por lo que procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta el despacho ubicado en la Cota 905, avenida Guzmán, a bordo de la unidad moto U247 y los ciudadanos testigos se trasladaron a bordo de sus motos particulares con la finalidad de elaborar las actas de entrevista a los testigos y la acta policial, acto seguido, realizaron el pesaje de la evidencia en la Sala de Investigaciones policiales, en un peso marca DIGIWEIGH, serial 1191609044171, color plateado con negro, donde los tres envoltorios elaborados en material sintético transparente de regular tamaño, en forma rectangular y en su interior restos vegetales y semillas de presunta droga marihuana, las cuales arrojaron un peso bruto aproximado de cincuenta y siete con nueve gramos y treinta y seis envoltorios elaborados en material sintético y en su único extremo con cierre hermético con una cinta de color rojo de regular tamaño en su interior restos de vegetales y semillas de presunta droga marihuana, arrojaron un peso bruto aproximado de sesenta con un gramo, posteriormente realizaron llamada telefónica a la Fiscal 41° Azocar Julio quien se encontraba de guardia por la Policía de Caracas, indicando que el precitado ciudadano fuese presentado en el Palacio de Justicia en la Oficina de Flagrancia el día de mañana, entre tanto lo incautado quedara bajo resguardo de la Sala de evidencia de este despacho, a fin de cumplir con lo relacionado en la cadena de custodia tal como lo establecen los artículos 202 A y 202 B, ibídem”.

En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ARTECA PÉREZ HERON JOSÉ, ha sido presuntamente el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se desprende a los folios 5 y 6 del expediente original, actas de entrevistas tomadas a GARDOSI JULIO HUMBERTO y GÓMEZ RODRÍGUEZ FERNANDO JOSÉ, lo cual hace presumir que el imputado de autos es presuntamente la persona, que el día 8 de Marzo del presente año, le fue localizado lo anteriormente mencionado, así como lo descrito por los funcionarios policiales en el acta de investigación penal. (Folio 1).

Por último, en atención a lo señalado por la Sala Penal, en cuanto a que el peligro de fuga no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, considera esta alzada, que en este caso, ciertamente, no solo estamos ante la presencia de la pena que pudiera imponérsele al imputado, la cual podría exceder de tres años en su límite máximo, es decir, la pena no se encuentra en el supuesto contenido en el artículo 253, del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, ya que se trata de un delito que atenta contra la salud del colectivo; es decir de todos los ciudadanos, incluyendo niños y adolescentes victimas del daño que produce la presunta sustancia, aparentemente localizada, al imputado de autos.

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que dichas apreciaciones no son absolutas ni significan un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que al momento en que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, agotados los actos de investigación que haya considerado así las requeridas por la defensa si fuere necesario el caso, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso deberá continuar, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, en virtud de todo lo examinado, considera este Tribunal Colegiado, que con los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado y por lo tanto la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto no asiste la razón al recurrente.
En lo que respecta al argumento referido a la omisión del Juzgador de probar con la experticia químico botánica que la sustancia ciertamente es ilícita, como lo señaló en el texto de la decisión estamos en una fase inicial del proceso y eso puede alegarse y probarse en el transcurso del proceso, por lo que dicha circunstancia no es susceptible de nulidad de lo actuado.

Finalmente, en cuanto a la falta de motivación de la decisión, la sala observa:

El artículo 173 dispone, que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

El artículo 246 ordena que toda medida de coerción personal debe ser dictada mediante resolución judicial fundada, es decir, deberá motivarla el Juez que la acuerde y está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución, no obstante se aprecia del pronunciamiento del Juzgado A-quo, que el mismo hizo referencia a los elementos acreditados por la Vindicta Pública, estableció las circunstancias de la presunta comisión, y señaló los preceptos legales y el contenido de la norma especial sustantiva penal, que al efecto establece el tipo legal para delitos objeto de estudio, se aprecia como el Juzgador, efectúa el análisis respectivo que lo llevó a tomar la decisión de acordar una Medida judicial Privativa Preventiva de Libertad, y lo hizo por auto separado, señalando:

“(omisis) Se inicia el presente procedimiento por la aprehensión del ciudadano ARTECA PÉREZ HEROL JOSÉ, por una comisión de la Policía de Caracas, el día 8 de marzo de2012, cuando los funcionarios policiales “…en un recorrido que hacían por las adyacencias se la Universidad Central, específicamente en la puerta cinco, avistaron a este ciudadano que al notar la presencia policial, el ciudadano presentó actitud nerviosa, tratándose de alejar del lugar, por lo que procedieron a darle la voz de alto, la cual acato (…), se procedió a pedir la presencia de dos ciudadanos que estaban por el lugar y los mismos accedieron, a realizarle la inspección corporal, incautándole en un bolso de regular tamaño (…) TRES ENVOLTORIOS ELAVORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE DE REGULAR TAMAÑO EN FORMA RECTANGULAR Y EN SU INTERIOR RESTOS DE VEGETALES Y SEMILLAS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) Y TREINTA Y SEIS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO Y EN SU ÚNICO EXTREMO CON CIERRE HERMETICO CON UNA CINTA DE COLOR ROJO (BOLSA DE REGULAR TAMAÑO EN SU INTERIOR RESTOS DE VEGETALES Y SEMILLAS DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA) (CANNABIS SATIVA) Y TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EN BILLETES DE PAPEL MONEDA (…)” (folios 11 al 14).

El Código Orgánico Procesal Penal resulta riguroso en cuanto al deber del Juez de motivar su decisión al punto de imponer la sanción máxima de nulidad cuando los fallos no están fundados. Así establece el artículo 173 ejusdem:

“Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para resolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver cualquier incidente.”

La motivación de las decisiones judiciales cumple múltiples finalidades a saber: permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública; hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo la razonabilidad, al conocer el porque concreto de su contenido; y garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recurso (Joan Pico. “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Pág. 64).

Un sistema justo y garantizador de libertad, tiene como característica indefectible que los jueces den formal razón de su convicción (Magistrado-Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, 25 de Junio de 2002, Expediente 01-454).

En razón de lo anterior, considera este Tribunal Colegiado, que la razón no asiste al recurrente, pues la decisión se encuentra suficientemente motivada, así como el análisis efectuado en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización como se examinó ut – retro, por lo tanto la medida decretada no puede ser satisfecha con una medida menos gravosa en esta fase del proceso.

Con fundamento en las consideraciones anteriores considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL ANGEL RHODE U., en su carácter de defensor privado del ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA PÉREZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 9 de marzo de 2012, por el Juzgado decimoprimero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL ANGEL RHODE U., en su carácter de defensor privado del ciudadano HEROL JOSÉ ARTECA PÉREZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 9 de marzo de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/da
Exp. No. 3173-2012 (Aa) S-10