REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 24 de abril de 2012 202 ° y 153 ° EXPEDIENTE NRO. 10Aa-3166-12 PONENTE: GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN, GREGORY BLANCO y MARISABEL BRICEÑO DI CARLO, en su carácter de defensores privados del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 24 de febrero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, en el cual “ADMITIÓ en su totalidad el escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, negando la solicitud de la defensa en cuanto a que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, ordenando en consecuencia, el pase a juicio oral y público”. El Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO En fecha 19 de marzo de 2012 se dictó auto y se libró oficio N° 211-2012, dirigido al Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando sea remitido el expediente original a fin emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la defensa. En fecha 19 de marzo de 2012 se recibe oficio N° 303-12 procedente del Juzgado a-quo informando que el expediente fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 3 de marzo de 2012, a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Juicio. El 9 de abril de 2012, la secretaria adscrita a este Despacho Judicial levanto certificación secretarial, en la cual dejó constancia que se trasladó a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y le informaron que la presente causa había sido remitida al Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. En fecha 9 de abril de 2012, se dictó auto y se libró oficio N° 257-2012, dirigido al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de extrema urgencia el expediente original seguido en contra del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, siendo remitido a este Despacho Judicial el 11 de abril de los corrientes. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 2 de marzo de 2011, los profesionales del Derecho HORACIO MORALES LEÓN, GREGORY BLANCO y MARISABEL BRICEÑO DI CARLO, en su carácter de defensores privados del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación: “(omisis) PUNTO PREVIO DE LA TEMPORANEIDAD DEL PRESENTE RECURSO Establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación se interpondrá, dentro de los cinco días siguientes ante el Tribunal que dictó la decisión, desde la fecha de su notificación. Ahora bien, también establece el artículo 172 del Código Orgánico Procesal penal… CAPITULO I DE LA OMISIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL A-QUO RESPECTO A LAS NULIDADES PRESENTADAS POR ESTA DEFENSA El Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de febrero de 2012, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar pasó a resolver como punto PRIMERO las excepciones interpuestas por esta defensa, omitiendo la nulidad planteada, en vista de las violaciones al debido proceso que ocasionaba la acusación presentada por la Vindicta Pública. Presentando por ende los pronunciamientos realizados por el Tribunal a-quo un vicio insaneable (sic), y que conduce a la nulidad absoluta por contravención a las garantías del debido proceso y tutela judicial efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa se encuentran su expresión a la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que consagra la tutela judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. En el presente caso, el auto impugnado incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, según lo paso a demostrar sobre la base de… (…) En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores. Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la enunciación y correcta aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones. De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra. (…) CAPITULO II DEL PUNTO PRIMERO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EFECTUADOS POR EL TRIBUNAL A-QUO En el pronunciamiento PRIMERO, admitió TOTALMENTE la acusación, presentada por la Vindicta Pública en contra de nuestro patrocinado, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84.2 ambos del Código Penal, por considerar que la misma llenaba todos los extremos de los numerales del 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Pronunciamiento éste que causa un gravamen irreparable a nuestro representado dada la omisión por parte de la Juzgadora a la solicitud realizada por esta defensa, vale decir, que ejerciera en control formal y material de la acusación. De una simple lectura del escrito acusatorio presentado en su oportunidad se observa que la misma incumple con todos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal, así las cosas resulta violatorio al derecho del debido proceso que goza nuestro patrocinado al estar bajo la medida cautelar privativa preventiva de libertad por le presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, donde el Ministerio Público a lo largo del lapso de investigación no pudo recabar los elementos de convicción que le permitieran fundar seriamente una acusación en contra del mismo. (…) Solicitud de sobreseimiento que fue realizada por esta defensa en la audiencia preliminar, en vista de encontrarnos con una acusación infundada y arbitraria, que por demás viola los Derechos Constitucionales que goza nuestro patrocinado, por lo que cuando el Tribunal a-quo admite en su totalidad el escrito acusatorio y desestima la solicitud de sobreseimiento de la causa, solicitada por esta defensa, sin motivar realmente el por qué lo declara sin lugar, realiza un acto violatorio al debido proceso estatuido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, violentándose a su vez lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es al continuar en la fase de Juicio con una acusación infundada se estaría desnaturalizando la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conculcándose además el derecho constitucional que ampara a nuestro patrocinado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, vale decir, una tutela judicial efectiva, porque estaría convalidando un acto realizado en contravención y con inobservancia de las formas previstas en el Texto Adjetivo Penal, por lo que a tenor a ello esta defensa solicita muy respetuosamente, de Ustedes Honorables Magistrados velar por la incolumidad de la Constitución, a que hace referencia el artículo 19 ejusdem, salvaguardando todos los derechos y garantías del debido proceso que ampara a nuestro patrocinado, y a su vez se decrete la nulidad de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 191 del texto adjetivo penal, con los efectos del 196 ejusdem, y por ende se decrete la Libertad de nuestro patrocinado. CAPITULO III DE LA ERRONEA INTERPRETACIÓN DADA POR EL JUES EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA AL CIUDADANO WLADIMIR ORTIZ GELVEZ Es de imperiosa necesidad para esta defensa resaltar la prerrogativa que ostenta el Juez de Control en la audiencia preliminar consagrada en el artículo 330 en el numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… (…) En el acto de audiencia preliminar esta defensa solicitó muy respetuosamente se aclarara la precalificación dada por la Vindicta Pública toda vez que la misma es contraria a derecho en cuanto a que es imposible subsumir los supuestos hechos relatados en el escrito acusatorio con el precepto jurídico que se le aplica a nuestro patrocinado, aunado al hecho que no fundamentó ni motivó las razones por las cuales se encuadra en la figura de alevosía establecida en el artículo 84.2 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), siendo contrario a derecho que esta defensa tenga que adivinar bajo que supuesto nos encontramos, esto es, si nuestro patrocinado dio instrucciones o estaba suministrando los medios para realizarlos. Obligación es del Ministerio Público explicar detalladamente cada uno de los preceptos jurídicos que le imputa a nuestro patrocinado, de lo contrario sería un acto violatorio al derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 constitucional, y en vista que tal violación se presenció en el presente caso, esta defensa le solicitó al Juez a-quo ejerciera el control constitucional a que se refiere el artículo 334 del Texto Patrio y procediera así a decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 33 en su numeral 4. Es por lo que esta defensa ratifica que se decrete la nulidad de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 191 del texto adjetivo penal, con los efectos del 196 ejusdem, y por ende se decrete la libertad de nuestro patrocinado. (…) CAPITULO IV DEL PRONUNCIAMIENTO TERCERO EMITIDO POR EL TRIBUNAL A-QUO Este punto hace referencia a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público donde el Tribunal a-quo, las admite en su totalidad, violentándose una vez mas con este pronunciamiento, el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, al omitir las solicitudes realizadas por esta defensa en cuanto a que no se admitiera la evacuación de las pruebas dado que las mismas no fueron ofertadas por el Vindicta Pública conforme a las disposiciones establecidas por el legislador para ello, vulnerándose lo preceptuado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal… (…) Tanto es así que en cuanto a las documentales sólo hace mención a su exhibición sin haber incorporado la prueba de acuerdo a lo establecido en el artículo 339 del texto adjetivo penal, todas estas omisiones por parte de la Vindicta Pública y ratificadas por el Tribunal a-quo, sin haber solicitado el Fiscal del Ministerio Público ninguna subsanación al respecto en el tiempo hábil que tiene para los efectos, y a pesar de ello encontrándonos en la audiencia preliminar la Vindicta Pública omite realizar dicha subsanación de forma oral como lo establece el (sic) 330 ordinal 1 ejusdem. Este importante aspecto no ha sido siempre advertido, pues frente a la importancia de la prueba ilegítimamente obtenida, a veces se ha olvidado que la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la Ley. Sin incurrir en una contradicción fundamental. (…) CAPITULO V DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN SU PUNTO QUINTO El Juez de Control está en la obligación de motivar en la audiencia preliminar todos y cada uno de los pronunciamientos en ella emitidos, siendo esto la materialización del ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, de administrar justicia a los sujetos objetos del proceso, siendo tal y como lo establece el artículo 2 del Código Orgánico procesal Penal… (…9 Por todo lo anteriormente señalado es por lo que solicitamos muy respetuosamente sea admitido y se declare en consecuencia CON LUGAR el Recurso de Apelación aquí presentado por encontrarnos ante un gravamen irreparable y no subsanable por el Tribunal de Control, por lo que dicho pronunciamientos es objeto de recurso por estar contemplado en el numeral 5 artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO V DE LAS PRUEBAS Promovemos en esta oportunidad la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente identificado con la nomenclatura 8C-15.541-11, el cual reposa para el momento de la formalización de este recurso, en la sede del Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que solicitamos a esta Sala acuerde solicitar la remisión de dichas actuaciones al Despacho de este Tribunal Colegiado, siendo estas pertinentes en virtud que en dichas actuaciones es donde reposa el acta de audiencia preliminar de fecha 24 de febrero de 2012, la cual es objeto principal de impugnación. CAPITULO VI PETITORIO Por todas las razones y motivos expuestos a lo largo del presente recurso de apelación, es por lo que esta Defensa solicita a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO ADMITA el presente recurso de apelación. SEGUNDO: Declare la NULIDAD de los pronunciamientos PRIMERO, SEGUNDO TERCERO Y QUINTO, ut supra analizados, emitidos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de febrero de 2012 ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por franca violación a los derechos y garantías constitucionales enmarcados en los postulados 26, 49 de Nuestra Carta Magna, conculcándose a su vez lo estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 1, 6, 12, 14 gravamen irreparable que no puede ser subsanado en fase de juicio, y por ende se solicita a esta Honorable Corte velar por los derechos y garantía que goza nuestro patrocinado Nulidad que solicita muy respetuosamente esta defensa de acuerdo a lo establecido en los artículos 191, 191 del texto adjetivo penal con los efectos del 196 ejusdem. TERCERO: Se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en esta oportunidad y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que conoció la presente causa, y por ende se decrete la Libertad de nuestro patrocinado.” -II- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha 15 de marzo de 2012, la profesional del derecho VERONICA SOTO DE OVALLES, en su condición de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente: “…(…omisis…)… “…De la parcial transcripción que antecede, se evidencia que los recurrentes fundan su medio de impugnación en la disposición adjetiva contenida en el artículo 447 numeral 5, referente a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ADMITIÓ EN SU TOTALIDAD EL LIBELO ACUSATORIO, así como los MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS, ordenando en consecuencia, la apertura a juicio. (…) De acuerdo a lo anterior, el artículo 330 del texto adjetivo penal, establece que el Juez de Control, una vez finalizada la audiencia, en presencia de las partes, debe emitir los pronunciamientos correspondientes, respecto a lo acontecido en la misma, y como quiera que en el caso de marras, se ADMITIÓ totalmente la acusación fiscal, el Tribunal de acuerdo a las previsiones del artículo 331 ejusdem, procedió a dictar el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de acuerdo a la referida norma adjetiva. Así pues, de conformidad con lo previsto en la parte in fine del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a la jurisprudencia vinculante esgrimida, el Ministerio Público solicita se declare INADMISIBLE el recurso interpuesto por la defensa, conforme a lo dispuesto en el literal c del artículo 427 ejudem. Petitorio Por todos los argumentos antes expuestos, el Ministerio Público solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado VLADIMIR (sic) ORTIZ GELVIZ (sic), lo declare INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal”. -III- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 24 de febrero de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “(…omissis…) PUNTO PREVIO: De conformidad con lo previsto en el articulo 330 numeral 4 y artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…, este Tribunal pasa a resolver las excepciones opuestas por la defensa del imputado WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, quien opone la excepción contendida en el artículo 28 numeral 4 literal i del texto adjetivo penal, por considerar que el Ministerio Público, no cumplió las formalidades establecidas en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 ibidem, al presentar su escrito acusatorio y en tal sentido se evidencia…, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, PRIMERO: Revisado como fue los escritos acusatorios presentados por el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos… y WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, este Tribunal observa que los mismos le dan cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal los ADMITE TOTALMENTE en todas y cada una de sus partes. SEGUNDO En relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos, este Tribunal la comparte por considerar que los mismos deben ser subsumidos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84.2 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JUAN CARLOS BERRIOS DIAZ. TERCERO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas en los escritos acusatorios, presentados en fecha 29 de agosto de 2011 y 13 de enero de 2012, por la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales observándose las disposiciones legales que regulan la materia, se declaran lícitas pertinentes y necesarias, conforme con los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal… QUINTO: Vista la solicitud de las defensas relativa a que le sea acordada a sus patrocinados una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal considera que las circunstancias que le dieron origen a la medida privativa de libertad impuesta, no sólo no han variado, sino que aunado a ello fue presentado en su contra por un delito de grave entidad y que fue admitida en este acto por este Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR dicha petición y por ello se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTDA, impuestas a los acusados… y WLAMIDIR ORTIZ GELVEZ. SEXTO: Se ordena el PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes, para que en un plazo común de cinco días, comparezcan por ante el Juez de Juicio…” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por la Juez Octava (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió las pruebas ofrecidas por los Abogados YAMILET DEL CARMEN ARAUJO ROJAS y JOHN ENRIQUE PREZ I., en su carácter de Fiscal Principal Provisorio y Auxiliar Interino respectivamente, Quincuagésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, indicando la juzgadora en su fallo que eran admisibles en virtud de que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público fueron obtenidas en forma lícita, por cuanto para su obtención no se ha violentado derecho fundamental alguno; tratándose de pruebas legales en virtud de que están dentro de las permitidas por la Ley; asimismo, es evidente su pertinencia y necesidad para establecer la verdad de los hechos y así poder aplicar el derecho de la forma más justa, lo que sin duda constituye la finalidad de todo proceso judicial, declarando el Tribunal admisibles para su recepción en la audiencia del juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 331 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 128 de la pieza 2). Para resolver se observa: PRIMERO: El objeto procesal en el presente caso específicamente en cuanto al ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, lo constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 numeral 2 ambos del Código Penal. SEGUNDO: En fecha 3 de febrero 2012, la abogado MARISABEL BRICEÑO, presentó escrito, en el que además de oponer excepciones, y ofrecer pruebas, indicó: 1.- Que esta etapa procesal es única y exclusivamente, para verificar que se hayan cumplido en la acusación fiscal con los requisitos del artículo 326 específicamente en cuanto a este numeral, pues debe haber una relación de una manera sucinta, clara, precisa y circunstanciada de los hechos, una narrativa clara y precisa de la acción que presuntamente realizó su patrocinado. Toda vez que de las propias actas procesales, no se observa determinantemente los dos extremos procesales fundamentales, es decir la culpabilidad y el hecho punible, pues no es suficiente hacer un listado de presumibles indicios, cuando éstos no tienen valor probatorio sino simplemente conjetural, siendo superlativamente importante individualizar las circunstancias que rodean el hecho la cual están caracterizadas por su indeterminación en cuanto a los hechos imputados y así lo ha considerado la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. (folio 79 del expediente original pieza 2). -Que la normativa anteriormente indicada como violada, guarda amplia relación con el debido proceso, consagrado en el artículo 49 Constitucional y por ende del derecho de la defensa, ya que a partir de allí el imputado o la imputada conocerá las razones fácticas que tuvo el Ministerio Público para acusar y así conocer los hechos por los cuales se indica su participación o autoría. Que, si bien es cierto, existe una acusación, no es menos cierto que por lo menos la Vindicta Pública debe realizar una relación fáctica de los hechos que supuestamente cometió el ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, de manera pormenorizada y disgregada para luego establecer la relación causal, ya que el Ministerio Público, sólo relata hechos concernientes a la perpetración material del delito, pero sin discriminar de forma correcta la participación de los sujetos para darle fiel cumplimiento al principio de legalidad. (folio 80 del expediente original pieza 2). -Que es deber de la Vindicta Pública, diferenciar los actos imputados a cada uno de los sujetos participes del supuesto hecho punible, lo cual no fue realmente explicado en la acusación fiscal, ya que en la misma sólo se menciona de forma parca la supuesta conducta que realizó nuestro defendido. (folios 80 y 81 del expediente original pieza 2). 2.- Que sí bien la hermana del hoy occiso, declaró que el ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, se encontraba en el sitio de los acontecimientos y manifestó haber escuchado que él le indicó a VICTOR EMILIO, que le diera muerte a quien en vida respondiera al nombre de BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, no es menos cierto que el Ministerio Público, ha debido ponderar igualmente las entrevistas de RUZZA CHIRINOS FRANCIS KARINA. (folio 82 del expediente opriginal pieza 2). 3.- Que no entiende la defensa como la Respetable Representación Fiscal, llega al convencimiento que su patrocinado haya hecho todo lo necesario para perpetrar el hecho en estudio, pues al realizar una lectura de las actas procesales, se puede observar claras incongruencias y contradicciones importantes para llegar a establecer la verdad de lo ocurrido el 17 de julio de 2011, en el barrio El Onoto. -Que se puede apreciar con claridad meridiana que no existe certeza de una relación fehaciente de la supuesta actividad delictiva de su patrocinado. En este sentido es extremadamente importante que en la respectiva acusación, se dibuje con lujo de detalles el hecho imputado, pues este es el eje del debate; lo cual debe contener todos los fundamentos fácticos, es decir la descripción del hecho atribuido al acusado. (folios 83 al 84 del expediente original pieza 2). 4.- Que el Ministerio Público señala una lista de actuaciones de la investigación, como fundamentos de la imputación, lo cual se hace sin explicación alguna; se realiza un listado de actuaciones de investigación, como fundamentos de la imputación, sin valoración o análisis alguno, lo que hace que se señalen como fundamentos, elementos que contienen afirmaciones contradictorias y excluyentes a los hechos que se imputan. La autoridad persecutora está en la obligación procesal de individualizar, describir, detallar y concretizar el hecho constitutivo del acto infraccional del que se acusa al imputado, debiendo consignar la calificación legal y fundamentar la acusación, la que debe estar encaminada, esencialmente a una formulación de cargos ante el juez o tribunal, que debe cumplir con la formalidad de motivación escrita, asegurando de esta forma la no violación del debido proceso. (folio 85 al 86 de la pieza 2). 5.- Que la acusación no indica la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos de forma motivada, circunstanciándose (sic) exclusivamente a un mero nombramiento, quebrantando de manera flagrante el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando el legislador dispuso lo concerniente a indicar la pertinencia y necesidad de la prueba, quiso decir que se debe expresar de forma argumentada que es lo que la defensa tiene derecho a saber el motivo por el cual se ofrecen estas pruebas, y que se pretende probar con ese medio. (folios 89 al 90 pieza 2). Finalmente, señala en su escrito, que se opone a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pues pretende promover a los funcionarios actuantes del procedimiento, testigos presenciales, peritos y expertos, sin observar la técnica taxativa señalada por nuestro legislador, y en consecuencia, las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público carecen en su incorporación, de una técnica procesal adecuada, ya que no se estableció correctamente su forma de incorporación, tampoco existe determinación de la victima en el presente caso y mucho más allá, no se señaló bajo que normativa legal podrían ser incorporados al eventual juicio oral y público. (folio 90 pieza 2). TERCERO: En la Audiencia Preliminar, la Vindicta Pública, una vez ofertadas las pruebas, indicó: “(omisis) El Ministerio Público ofrece como medios probatorios los enumerados de seguidas, por considerarlos pertinentes y necesarios a fin de demostrar las circunstancias de los hechos punibles que se imputan en la presente acusación, a la par de la culpabilidad del hoy acusado, solicitando que los mismos sean admitidos en su totalidad, y que igualmente se practiquen las citaciones de los ciudadanos que allí se mencionan, a fin de que acudan al correspondiente juicio oral y público, a saber: Testimonio de la ciudadana URBINA DIAZ JENNIFER NATALIE, testigo presencial de los hechos… Declaración de los funcionarios policiales Detective JEAN MOYA y Agente LEONARDO ESTRAÑO, adscritos a la Subdelegación de Caricuao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Testimonio del ciudadano BERRIOS PEREZ JUAN DEL CARMEN, testigo referencial, declaración DEL Doctor EDIXON IPUANA, médico adscrito a la medicatura forense de Caracas, declaración de la Doctora YANAUCELIS CRUZ, médico anatomopatóloga adscrita a la medicatura forense de Caracas, declaración del funcionario Detective MACHIN EFRAIN, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, testimonio de la ciudadana RUZZA CHIRINOS FRANCIS KARINA, testigo presencial de los hechos,, testimonio de la ciudadana ORTIZ GELVEZ YURAIMA RAQUEL, en su condición de testigo presencial de los hechos, testimonio del ciudadano SANCHEZ MERIDA JOSÉ VLADIMIR, en su condición de testigo presencial de los hechos, testimonio de la ciudadana DIAZ REQUENA LORENZA, en su condición de testigo presencial, Como Documentales ofrezco: 1.- Exhibición y lectura del levantamiento de cadáver, fechado 8 de agosto de 2011, 2.- Exhibición y lectura del protocolo de autopsia, signado con el número 136… por todo lo antes expuesto solicito de este Juzgado 1.- Sea admitido el presente escrito acusatorio en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, así como los medios de prueba ofrecidos por ser necesarios, útiles y pertinentes ya que guardan relación con los hechos a dilucidar en el presente juicio. 2.- Se ratifique en contra de los ciudadanos… y WLADIMIR ORTIZ GELDEZ, la medida preventiva judicial privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 20, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta la presente fecha no ha variado las circunstancias por las cuales le fuera decretada la misma y a los fines de garantizar las resultas del proceso. 3.- Se sirva acordar el enjuiciamiento público de los hoy acusados, dando inicio al juicio oral y público, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84.2 ambos del Código Penal, para el segundo de los mencionados. Se deja constancia que se acompañan los elementos de convicción en documentos originales reservándonos la oportunidad legal a tenor de lo establecido dentro del artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, para promover otras pruebas, así como las complementarias promovidas. Es todo”. (folios 112 al 115 de la pieza 2). Finalizada la audiencia Preliminar, la Juez Octava (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, resolvió: “en relación al acusado WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, se encuentra dentro del tipo penal denominado HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84.2 ambos del Código Penal. CUARTO: Esta Sala es del criterio, que el principio general establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, es el de no poder ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código antes mencionado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. que ese principio general de apreciación, visto en relación con las pruebas, tiene vinculación con los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la licitud y a la libertad de la prueba, e incluso con el artículo191 ejusdem, que establece las nulidades absolutas, como aquellas que implican inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales. El Título VII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal dedicado al “RÉGIMEN PROBATORIO”, en sus Disposiciones Generales, establece en sus artículos 197 y 198 tratan sobre la licitud de la prueba y de la libertad de la prueba. Que los elementos de convicción sólo tendrán valor “…si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...”. En ese mismo artículo se lee que no podrá utilizarse información obtenida “...mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas...”. Del mismo modo prescribe la anotada disposición legal, que tampoco podrá apreciarse “…la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”. En cuanto a la libertad de prueba, el otro artículo dispone que salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar “…todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”. Con respecto a la admisibilidad de los medios de prueba el mismo artículo establece las reglas según las cuales “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”. De todo lo analizado resulta que la prueba para poder ser admitida debe referirse en forma directa o indirecta al hecho objeto del proceso y ha de ser útil para el descubrimiento de la verdad. En el presente caso la Representación Fiscal ofreció una serie de órganos y medios de prueba que a su decir son fundamentales para sustentar la acusación del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ. El promovente señaló de manera expresa lo que pretendía probar o que era lo que probaba o demostraba, es decir; su utilidad necesidad y pertinencia, argumentando que todos y cada uno de ellos tienen conocimiento de los hechos relacionados con la muerte del ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, de igual forma se aprecia en lo que respecta a los medios de prueba, que la Vindicta Pública de manera clara, indica al Juzgador que los mismos dan certeza del hecho objeto del proceso, y no sólo los enuncia como contrariamente lo indican los recurrentes sino que los concatena y señala lo que pretende demostrar con dichas pruebas; ello es perfectamente constatado, en los términos siguientes: 1.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, en virtud que se obtiene conocimiento de la información inicialmente manejada por el Órgano Policial actuante, describiéndose las heridas en el cuerpo de la victima, ya sin signos vitales, resaltando la intención del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, de evadir la comisión policial y retirarse del lugar de los hechos, buscando sustraerse a la acción de la justicia, procurando en ese momento la impunidad de su actuar, constituyéndose como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 15 de la pieza 2 del expediente original). 2.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar la ubicación de las lesiones mortales sufridas por el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, constituyéndose como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 15 de la pieza 2 del expediente original). 3.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público a los fines de determinar la ubicación donde se produjeron los hechos en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, constituyéndose como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 16 de la pieza N° 2 del expediente original). 4.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar como se produjeron los hechos objeto del presente proceso penal, en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOR DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, constituyéndose igualmente en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folio 16 de la pieza N° 2 del expediente original). 5.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, representado por el dicho de la testigo presencial de los hechos investigados, permite establecer de manera cierta, la intención del hoy acusado WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, de esperar el momento apropiado, disparándole en su humanidad, prediciéndole la muerte al hoy occiso BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, constituyéndose en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folio 18 de la pieza N° 2 del expediente original). 6.-Con este elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, se evidencia y denota, de forma particularizada y técnica, el recorrido y trayecto de la bala percutida por el arma de fuego en contra de la humanidad del hoy fallecido BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS y el cual igualmente se constituye como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 18 y 19 de la pieza N° 2 del expediente original). 7.- Con este elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, se obtiene certeza de la grave y mortal herida de las cuales fue victima el hoy occiso BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, resaltando la existencia de herida ocasionada por arma de fuego en perjuicio del mismo. Este elemento de convicción se concatena necesariamente con el respectivo protocolo de autopsia, que especifica aún más estas consideraciones técnico-forenses y se constituye igualmente como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 19 de la pieza N° 2 del expediente original). 8.-Con este elemento de convicción utilizado por el Ministerio Público, se evidencia y denota, de forma particularizada y técnica, las múltiples heridas por arna de fuego causadas a la víctima en distintas partes de su cuerpo, al punto de ocasionarle la muerte, evidenciándose que la misma no tuvo posibilidad alguna de defensa de su integridad, ni de su vida. El criterio médico forense expuesto en dicho protocolo se autopsia debe analizarse concatenadamente con el contenido del levantamiento de cadáver, destacando la plena correspondencia de ambos dictámenes y se constituye igualmente como elemento de convicción en el hecho atribuido. (folio 20 de la pieza N° 2 del expediente original). 9.- Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar como se produjeron los hechos objeto del presente proceso penal, en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, constituyéndose igualmente en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folios 21 y 22 de la pieza N° 2 del expediente original). 10.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar como se produjeron los hechos objeto del presente proceso penal, en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, constituyéndose igualmente en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folio 23 de la pieza N° 2 del expediente original). 11.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar como se produjeron los hechos objeto del presente proceso penal, en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, constituyéndose igualmente en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folio 24 de la pieza N° 2 del expediente original). 12.-Elemento de convicción que utiliza el Ministerio Público, a los fines de determinar como se produjeron los hechos objeto del presente proceso penal, en la cual resultó occiso el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, constituyéndose igualmente en un elemento que presume como cierto el hecho atribuido. (folios 25 y 26 de la pieza N° 2 del expediente original). Resulta importante destacar además, en lo que respecta a las pruebas, que las mismas se deben presenciar en el juicio oral y público, éstas, deben ser incorporadas oralmente, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las documentales, actas de reconocimiento, registros o inspección y otras que las partes y así lo acepte el tribunal expresamente, lo contrario sería aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, que irían contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad. Es significativo enfatizar; que el escrito de acusación, no es una sentencia condenatoria en el que se deban exáminar adminicular y concatenar cada elemento de convicción aportado por la Representación Fiscal, para arribar al convencimiento de la responsabilidad de determinada persona, pues se presume inocente hasta que exista sentencia condenatoria y esta quede definitivamente firme. La acusación es un acto por parte de quien ostenta la dirección de la investigación, acto este que debe ceñirse a las formalidades del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto observa la Sala que la razón no asiste a los recurrentes, pues no se determinó ilicitud de pruebas ofrecidas en dicho acto conclusivo. En lo que respecta a la omisión por parte de la Vindicta Pública de señalar la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado; se aprecia al folio 26 lo siguiente: “(omisis) del análisis de la norma precedente, se observa que la conducta del hoy acusado se enmarca de manera satisfactoria dentro de los limites de la misma, en razón, ya que ha quedado establecido que en fecha 17 de julio de 2011, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la noche, el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS, se encontraba a las afueras de su vivienda ubicada…, arreglando su vehículo tipo camioneta, momentos en que surge una discusión entre el referido occiso y el ciudadano JOSE ALEXANDER SEMECO MEDINA, (aún por aprehender), por cuanto este último le había golpeado su vehículo tipo camioneta, dicha discusión es oída por la ciudadana URBINA DIAZ JENNIFER NATALIE, hermana del occiso, quien sale a enfrentar al ciudadano JOSÉ ALEXANDER SEMECO, y de seguidas ingresa a la vivienda al ciudadano BERRIOS JUAN CARLOS. Acto seguido, el ciudadano JOSÉ ALEXANDER SEMECO, en compañía de los ciudadanos VICTOR EMILIO RIVAS Y WLADIMIR ORTIZ, comenzaron a lanzar botellas a la vivienda del occiso, por lo cual sale nuevamente la ciudadana URBINA DIAZ JENNIFER NATALIE, a enfrentar a los ciudadanos, originándose una riña entre el ciudadano JOSÉ SEMECO y la ciudadana JENNIFER URBINA, por lo cual sale el ciudadano BERRIOS DIAZ JUAN CARLOS (occiso) en defensa de su hermana, y es cuando el ciudadano WLADIMIR ORTIZ (hoy acusado), saca un arma de fuego y se la da al ciudadano VICTOR EMILIO RIVAS MUNDARAÍN, (Acusado en fecha 29-8-2011), diciéndole “mátalo”, por lo que, sin mediar palabras, procede a efectuar un disparo con un arma de fuego, impactando en la humanidad del ciudadano JUAN CARLOS BERRIOS, causándole con tal acción típica y antijurídica, la muerte; esto debido a: ”CONCLUSIONES: Herida por arma de fuego de proyectil único producido por el disparo del arma al cuello de distancia. Laceración de carótida primitiva derecha e izquierda. Laceración de vena yugular derecha e izquierda. Perforación de esófago cervical. Fractura de columna cervical. Contusión medular cervical. Hemorragia de músculos paravertebrales. Edema cerebral severo y Congestión, edema y hemorragia panlobar pulmonar. CAUSA DE LA MUERTE: EDEMA CEREBRAL SEVERO POR HEMORRAGIA INTERNA POR LA LACERACIÓN DE VASOS DEL CUELLO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL CUELLO”. Según resultado del Protocolo de autopsia N° 136-146512, practicado al cadáver de JUAN CARLOS BERRIOS DIAZ, practicado por el DR. EDIXON IPUANA, médico anatomopatólogo forense de la Medicatura Forense de caracas, huyendo a posteriori y de manera inmediata el hoy acusado de lugar de los hechos y posteriormente es aprehendido en fecha 14-12-2011, y presentado por ante ese Juzgado, por estar solicitado”. Ahora bien, examinado el escrito recursivo, constata la Sala, que del mismo no se extrae, cual prueba o pruebas fueron incorporadas ilícitamente, la defensa no precisa cual es la forma sustancial procesal quebrantada o violentada, simplemente argumenta una inmotivación por parte de la Vindicta Pública en cuanto a las pruebas ofertadas, lo que carece de fundamento y veracidad, ya que de lo supra transcrito, se aprecia con claridad meridiana, no sólo la pertinencia y necesidad de cada prueba, si no un análisis efectuado por la representación fiscal en cuanto a la procedencia y pertinencia de las mismas para el desarrollo del debate. Finalmente, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgador efectúo a cabalidad la labor descrita y exigida en los artículos 330 y 331 de la norma adjetiva Penal, con lo cual no se advierten violaciones de orden constitucional ni procesal que permita la viabilidad de la nulidad de un acto ha surtido los efectos que persigue, como lo es el inicio de la nueva etapa procesal del Juicio Oral y Público. Así se decide. En virtud de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, el presente recurso de apelación debe ser DECLARADO SIN LUGAR en consecuencia deberán ser evacuados los órganos de prueba por ante el juzgado de juicio que conozca la presente causa, debiendo tenerse como parte del auto de apertura a juicio la presente decisión. Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA. -V- DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho HORACIO MORALES LEÓN, GREGORY BLANCO y MARISABEL BRICEÑO DI CARLO, en su carácter de defensores privados del ciudadano WLADIMIR ORTIZ GELVEZ, , quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 24 de febrero de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, en el cual “ADMITIÓ en su totalidad el escrito acusatorio, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, negando la solicitud de la defensa en cuanto a que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, ordenando en consecuencia, el pase a juicio oral y público”. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE DRA GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA EL JUEZ DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ GP/SA/RDGC/CMS/dasj*.- Exp. No. 3166-2012 (Aa) S-10.