TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012)

200° y 152°

ASUNTO No. AP21-R-2012-000259

PARTE ACTORA VISENCIO JESÚS GONZÁLEZ CARRIZALES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 3.030.572.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCELIS BRITO GASPAR, FREDERICK CABRERA CONDE y BLANCA AZUCENA ZAMBRANO CHAFARDET, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 112.847, 70.526 y 28.689, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN INSTITUTO DE CREATIVIDAD Y COMUNICACIÓN ICREA, registrada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 11, Tomo 37, Protocolo 1°.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RESMIL EDUARDO CHACON SANTANA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 111.498.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 07 de marzo de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 12 de marzo de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 15 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano VISENCIO JESÚS GONZÁLES CARRIZALES contra la FUNDACIÓN INSTITUTO DE CREATIVIDAD Y COMUNICACIÓN “ICREA” por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar a la parte actora las cantidades y conceptos que se señalan en la parte motiva del fallo…”
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta (30) de marzo de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte demandada basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que: Primero: la acción está PRESCRITA en la primera relación que unió a las partes ya que el demandante mantuvo una doble vinculación con su representada, fungió como miembro del Directorio de la Fundación lo cual es la máxima autoridad de la fundación, dicho directorio está integrado por 7 miembros, lo cual consta en autos; el actor se vincula laboralmente desde que es designado Director General, el cual cumplía con funciones ordinaria, diaria, académicas, administrativas de la fundación, relación que fenece el 01-06-2004, lo cual riela a los autos, trabajó su preaviso cumpliéndolo hasta el 15-10-2004, como director mientras entrenaba al exponente ya que el mismo cumple funciones de Gerente y actual Director General. Señala que hubo una suspensión de la relación de octubre de 2004 hasta 29 de septiembre de 2005, por lo que juez incurre en un error al determinar que existió un pago correspondiente al enero de 2005, lo que de ser cierto desvirtuaría su defensa relativa a la suspensión, en el cheque pagado se observa que fue pagado en enero de 2006, y no es un algo de 2005, siendo así solicita se declare prescrita ese período. Como segundo punto, señala que en la ultima prolongación de la audiencia oral de juicio, la actora señaló que se acogía a los montos señalados por la demandada en su contestación, por lo que por una parte no entiende porque fueron condenados en todo, y por el otro solicita que en el supuesto negado que se condene a pagar a la demanda, se tome como cifra los acertados. Como tercero punto, señala que como quiera que son una Fundación sin fines de lucro no pueden ser condenados a utilidades y otros conceptos. Como cuarto punto señala que fueron tachados unos testigos por ser considerados patronos, intentó hacer valer la confesión espontánea la cual ha sido admitida por la Sala de Casación Social consignando decisiones que soportan el pedimento, y no hubo un pronunciamiento al respecto. En cuanto a la parte actora no recurrente, señala que se ajusta a derecho la decisión recurra solicita sea confirmada.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 16-05-2011, distribuida al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 18-05-2011 (folio 17), tramitadas las notificaciones la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 10-06-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 27-07-2011 al Juzgado 45° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 20-09-2011, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 26-09-2011 las codemandadas dan formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 07-11-2011, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar sus servicios en fecha 01/12/1991, para la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), que prestó servicios hasta el 31/12/2009, fecha en la cual egresó por despido injustificado, que acumuló un tiempo efectivo de servicio de 18 años, que desempeñó el cargo de coordinador de proyectos para el momento del despido; que entre otras tareas, organizaba y ejecutaba los proyectos así como las alianzas interinstitucionales en el desarrollo de nuevos proyectos, las cuales realizaba bajo las directrices emanadas del Directorio y bajo las órdenes del Gerente General de la Fundación Rasmil Chacón; que su horario de trabajo era a tiempo completo de lunes a viernes de 08:00 a.m. A 12:30 p.m y de 02:00 p.m a 05:30 p.m., devengando un salario mensual compuesto por una parte fija de Bs.1.625,00, pagada por quincenas vencidas y una parte variable equivalente a una comisión del 20% de los ingresos por cada proyecto nuevo que organizara y ejecutara; que en mayo de 2003, se le solicitó que firmara su renuncia y que así se le cancelarían sus prestaciones sociales y continuaría laborando bajo las mismas condiciones, pero bajo la modalidad de honorarios profesionales a fin de evadir el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales; que inclusive fue nombrado Presidente por el periodo de 2005-2008; que el patrono solo pagó la antigüedad hasta mayo de 2003, aún cuando en ningún momento dejó de prestar servicios sino hasta el 31/12/2009 fecha en la cual fue objeto de despido injustificado; para el termino de la relación laboral devengaba un salario de Bs. 2.575,74, el cual comprende un salario fijo mensual de Bs. 1.625,00 y un salario promedio de Bs. 950,74 por comisiones, por cuanto recibió en comisiones para el año 2009 un total de Bs. 11.408,90; que el 31 de diciembre de 2009, que se le notificó de manera verbal que estaba despedido; que la prescripción fue interrumpida mediante demanda que se interpuso contra la demandada admitida en fecha 16/12/2010 y que cursa en el expediente signado bajo el N° AP21-L-2010-6102, el cual quedó desistido en fecha 04/02/2011; por tales motivo demanda: por el concepto de Prestación de Antigüedad el pago de Bs. 49.281,93, desde junio de 1997 hasta diciembre de 2009, y la cantidad de Bs. 11.590,70 por los días adicionales de cada año; por concepto de bonificación de fin de año no pagadas el monto de Bs. 5.151,00 por cada periodo, por los meses completos laborados correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; por concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas y el bono vacacional la cantidad de Bs. 4.120,38, correspondientes al periodo 2003-2004, la cantidad de Bs. 4.292,50, correspondientes al periodo 2004-2005, la cantidad de Bs. 4.378,35 por cada periodo del 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009; por concepto de indemnización de preaviso Bs. 9.478,80 y por concepto de indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 15.798,00; siendo el monto total demandado de Bs. 115.471,72, más intereses de mora e indexación judicial.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA FUNDACIÓN INSTITUTO DE CREATIVIDAD Y COMUNICACIÓN (ICREA)
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación señaló que del acta constitutiva y de los estatutos de la fundación se evidencia que el ciudadano Visencio Jesús González Carrizales, ha formado parte del Directorio de la Fundación desde su constitución en 1991, figurando como miembro o presidente de ese organismo y esa relación se mantuvo hasta diciembre de 2009 cuando decidió unilateralmente retirarse del directorio; que el Directorio de la Fundación es la máxima autoridad de la Fundación; que el Directorio designó en 1991 al actor, Director General de la Fundación, esta relación de trabajo finalizó por renuncia en fecha 01/07/2004, recibiendo el pago de preaviso por convenio entre las partes hasta el 15/10/2004, como se evidencia en la carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago y recibo de pago de la liquidación de prestaciones sociales, cabe destacar que el nombre del cargo de Director General fue modificado mediante reforma por el Gerente General y desde la renuncia del demandante es ocupado por el ciudadano Resmil Chacon; que con base a las anteriores consideraciones, alega la prescripción de la acción, en virtud que la relación de trabajo concluyó por renuncia en fecha 01/07/2004, admitiendo que el actor, presto sus servicios bajo una relación de dependencia, subordinación y amenidad para la Fundación Instituto De Creatividad y Comunicación (ICREA), pero hasta el 01/07/2004; por otro lado, negó que el actor haya prestado servicios desde el 01/12/1991 hasta el 31/12/2009, negando que el mismo haya tenido un tiempo de servicio ininterrumpido de 18 años para la fundación, lo cierto es, como se evidencia de la carta de renuncia que mantuvo una relación laboral desde su constitución hasta el 01/07/2004; señaló que subsistió la relación de otra naturaleza (civil) que mantenía con el directorio y que culminó el diciembre de 2009, cuando decidió no asistir mas a las reuniones de ese órgano; negó que para el 31 de diciembre de 2009, el ciudadano desempeñara el cargo de Coordinador de Proyectos, ya que su cargo era de Presidente del Directorio de la Fundación; por otra parte, señaló estatutariamente no existe un cargo de Coordinador de Proyectos, siendo falso que prestara servicios bajo las ordenes del Gerente General Resmil Chacon, lo verdadero es, el ciudadano actuaba como presidente del Directorio de la Fundación y el ciudadano Resmil Chacon ejercía un cargo subalterno; negó que el accionante devengara un salario mensual para el 31/12/2009, constituido por una parte fija de Bs. 1.625,00, ya que se trataba de unos honorarios que se acordaron en el directorio, contradiciendo que recibiera una comisión del 20% de los ingresos por cada proyecto nuevo que organizara y ejecuta, este no percibía pago alguno al final de cada proyecto y menos en cheques firmados por el Gerente General, ya que los cheques se emitían con dos firmas conjuntas y una era del presidente del directorio Visencio González, eventualmente decidía, valiéndose de su condición, adjudicarse algún pago adicional por servir de contacto en determinado proyecto, así mismo se niega que prestara servicios a tiempo completo en un horario de 08:00a.m. y las 12:30p.m. y de 02:00p.m. a 05:30 p.m., lo cierto es que el actor, cumplió dicho horario en el tiempo que mantuvo una relación de trabajo con mi representada hasta el 01/07/2004, y una vez que solo quedó como miembro activo del directorio como siempre había sido, al igual que cuando fue escogido Presidente, no tenia obligación alguna de cumplir horario y de hecho se dedicó a otras actividades ajenas a la Fundación; señaló que el accionante fue nombrado como Presidente cuatro meses después de que la relación de trabajo había terminado, por acuerdo entre las partes se le pagó preaviso hasta el 15/10/2004, siendo falso que haya sido despedido injustificadamente el 31/12/2009; por todos los motivos antes expuesto, negó que se le adeude la cantidad de Bs. 115.471,72, por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones y demás derechos laborales.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela a los folios 48 al 52, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, copia certificada de documento de Constitución de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), registrada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 28 de noviembre de 1991, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

Riela a los folios 53 al 57, ambos de la primera pieza del expediente, copia simple de acta de asamblea de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), de fecha 14 de mayo de 2009, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.-

Riela a los folios 58 al 187, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, copias al carbón de comprobantes de pago emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre del ciudadano Visencio González, cuyo mérito probatorio no fue atacado con el medio procesal idóneo, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose diversos pagos de “honorarios”, “bonos especiales por labor prestada”, “retroactivo por aumento de honorarios”, “pago por reposición de gastos de reproducción de material de apoyo en cursos de Bancaribe”, “pago por derechos de autor”, “pagos por organización de talleres”, “adelantos de comisiones”, “pagos por trabajos de producción, “pagos parciales de prestaciones sociales pendientes” en las fechas siguientes: enero, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006, enero, febrero marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2009. Así se establece.

Informes.-
Solicito la prueba de informes al Banco Banesco Universal y al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el expediente; no obstante, al momento de celebrarse la audiencia de juicio la parte desistió de dicha prueba, dado lo cual no tiene esta alzada a que hacer mención. Así se establece.

Prueba de Exhibición.-
Solicitó que la demandada exhibiera originales que se de los comprobantes de egreso que consignó en copias marcas “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”. La demandada al momento de exhibir, manifestó tales documentos los consignaba como prueba documentales, por lo que los mismos serán analizados al momento de valorar las pruebas portadas por la parte demandada. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Riela a los folios 3 al 148, 174 al 180 del cuaderno de recaudos No. 1, del folio 3 al 139 del cuaderno de recaudos No. 2, originales y copias de recibos de pagos, finiquitos y comprobantes de egreso emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre del ciudadano Visencio González, carta de renuncia de fecha 01/07/2004, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los pagos por salario y otros conceptos laborales del periodo 1997 a 2004; así mismo se observa de los comprobantes de egreso que dichos pagos eran aprobados por el ciudadano Visencio González; de igual forma, se observa que inclusive en ese periodo se efectuaban pagos por honorarios profesionales en forma quincenal, evidenciándose que tales recibos fueron promovidos por la demandada para demostrar el verdadero salario en esos periodos; del segundo lote, se desprenden los pagos por honorarios profesionales al demandante de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre de 2004 septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009. Así se establece.

Riela a los folios 149 al 154 del primer cuaderno de recaudos, copia simple del documento de Constitución de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), del mismo tenor que el consignado por la parte actora y que fue analizado con anterioridad. Así se establece.
Riela a los folios 155 al 161 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de los Estatutos de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA), la cual no fue impugnada en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la dirección y administración de la Fundación estará a cargo de un Directorio, y que éste designará a un Presidente y a un Vicepresidente; que las atribuciones del Presidente del Directorio eran las siguientes: convocar y presidir las reuniones del directorio; elaborar las normas de política general en lo administrativo para ser sometidas a la aprobación del directorio; presentar la memoria y cuenta anual de su gestión al directorio; ejercer la representación judicial y extrajudicial de la fundación; constituir apoderados generales o especiales, previa aprobación del directorio; suscribir los actos y contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la fundación hasta por el monto que haya determinado el directorio; resolver todo asunto administrativo que no esté expresamente reservado al directorio, debiendo informar a éste en la próxima reunión, delegar expresamente en el director general cualquiera de sus atribuciones, previa aprobación de otros tres (3) directores; los demás que le confieran estos estatutos o los reglamentos; que son atribuciones del Directorio: Velar por el cumplimiento del objeto de la fundación y la preservación e incremento del patrimonio; determinar los programas de acción que serán realizados por la Fundación; considerar y aprobar el presupuesto anual de gastos; considerar y aprobar el informe y cuenta anual; designar al Presidente, al Vice-Presidente y al Director General de la Fundación; designar auditores externos; modificar los estatutos de la fundación; definir las funciones del Director General así como la de otros órganos estatutarios. Así se establece.

Riela a los folios 162 al 172 del primer cuaderno de recaudos, copia simple de documento Constitutivo-Estatutario de “Producciones ICREA TV C.A.” la cual no fue impugnada en forma alguna por la actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 140 al 143 del segundo cuaderno de recaudos, originales de recibos de pagos y comprobantes de egreso emitidos por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) a nombre de Producciones ICREA, los cuales fueron impugnados por la parte actora por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, sin embargo, se observa que los mismos están suscritos por el accionante, y no fue desconocida su firma ni su contenido, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencian los pagos por concepto de producciones ejecutivas. Así se establece.

Riela a los folios 3 al 44 y 104 al 124 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de solicitud de financiamiento dirigida por la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), los cuales fueron impugnados por la parte actora (folios 3 al 44) por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano Visencio González fungía como representante legal de la Fundación demandada frente a terceros, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Riela a los folios 47 al 83 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de solicitud de financiamiento dirigida por Producciones ICREA dirigida al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), las cuales fueron impugnados por la parte actora por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano Visencio González fungía como representante legal de la empresa Producciones ICREA frente a terceros, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 85 al 88 del tercer cuaderno de recaudos, original de contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Memojual S.A. y la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) de fecha 06/07/2006, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose entre otras cosas, que el accionante fungía como Presidente de la demandada. Así se establece.

Riela a los folios 89 al 99 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples de actas de asambleas de la demandada, debidamente registradas, correspondientes a los años 2005, 2006 y 2008, los cuales fueron impugnados por la parte actora por ser copia simple, no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano Visencio González fungía como Presidente de la Fundación demandada y parte de su Directorio, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Riela a los folios 100 al 103 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples de contratos por honorarios profesionales suscritos por el accionante en calidad de representante de la demandada la demandada y terceros, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que el accionante fungía como representante de la demandada. Así se establece.

Riela a los folios 125 al 149 del tercer cuaderno de recaudos, originales y copias simples de comunicaciones varias, contratos y convenios de adhesión suscritos por el accionante en calidad de Presidente y Representante Legal de la Fundación Instituto de Creatividad y Comunicación (ICREA) y el CNAC, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que el accionante fungía como representante y presidente de la demandada. Así se establece.

Riela al folio 150 del tercer cuaderno de recaudos, original de recibo de donación suscrito por el demandante en calidad de Presidente de la demandada, el cual no fue impugnado en forma alguna por la actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones del 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que el accionante fungía como presidente de la demandada. Así se establece.

Riela a los folios 151 al 156 del tercer cuaderno de recaudos, originales de recibos y comprobantes de egreso suscritos por el demandante, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones del 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que diversos préstamos personales otorgado por la demandada al actor. Así se establece.

Riela a los folios 157 al 181 del tercer cuaderno de recaudos, copia simple de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no es susceptible de valoración sino de análisis por parte de este Tribunal. Así se establece.

Riela a los folios 182 al 185 del tercer cuaderno de recaudos, copias simples y certificadas de actas de asambleas de la demandada de fechas 25/07/2000 y 26/12/2001, las cuales fueron impugnadas por la parte actora por ser copia simple (folios 182 y 183), no obstante la demandada insistió en su valor probatorio. En este sentido, por evidenciarse de los abundantes medios de pruebas que cursan en autos, que en efecto, el ciudadano Visencio González fungía como Director de la Fundación demandada, ha quedado comprobada su certeza, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes.-
Solicitó informes dirigidos al Banco Banesco Banco Universal, Banco Mercantil Banco Universal y al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), observándose que solo constan las resulta del Banco Banesco Banco Universal y Banco Mercantil Banco Universal en los folios 344 al 396 y 398 al 405, de la primera pieza del expediente, respectivamente, y no consta la dirigida al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), no obstante, la parte demandada desitió de la misma en audiencia de juicio. De las respuestas dadas por las entidades bancarias y de los señalamientos y reconocimientos efectuados por ambas parte en la audiencia de juicio, se desprende que el demandante tiene firma autorizada en las cuenta de la demandada, y que los depósitos a nombre del demandante coinciden con los señalados en los anexos del escrito de contestación a la demanda (folios 236 al 242 primera pieza). Así se establece.

Testimonial.-
De los promovidos comparecieron a rendir testimonio los siguientes ciudadanos: Lilian Cartaya, quien señaló que es Coordinadora de Proyectos de la Fundación ICREA, que desde 2009 presta sus servicios y que no es su área la parte administrativa. Analizadas las respuestas dadas por la testigo conforme a las reglas de la sana crítica, se desecha su testimonio por no aportar elementos de conocimiento sobre los hechos que se debaten. Del ciudadano Gustavo Blanco Molleja, quien señaló que desde el año 2006 comenzó a trabajar para la fundación y que actualmente funge como Director de la demandada Fundación ICREA, motivo éste último por el cual es desechado su testimonio en la presente causa. Del ciudadano Alejandro Vivas Bello, quien señaló que está vinculado con la demandada Fundación ICREA desde el año 2002 y que fue elegido Vice-Presidente de la misma, motivo éste último por el cual es desechado su testimonio en la presente causa. De la ciudadana Zulay González, quien señaló que trabaja en la Universidad Metropolitana y que sabe y le consta que el demandante fue fundador de la demandada y su presidente, por las firmas de los convenios que suscribía con la Universidad. Analizadas las respuestas dadas por la testigo conforme a las reglas de la sana crítica y por resultar conteste en sus dichos y no haber incurrido en contradicciones, las mismas son apreciadas por este Tribunal con relación a las funciones del accionante como representante y presidente de la demandada. Así se establece.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la presente controversia debe esta azada determinar lo debatido en cuanto a la prescripción de la acción, al respecto se observa que señala el recurrente que la primera relación que existió entre las partes en primer término era de carácter laboral, sin embargo ésta fenece el 01 de julio de 2004, por renuncia como lo señala en su litis contestación. Esta defensa prospera como quiera que no riela a los autos probanza alguna que demuestre que hubo la continuidad demandada, se establece, entonces, que es desde el 29 de septiembre de 2005, que comienza la segunda relación laboral dado que entre la fecha en que fenece la primera relación laboral, a saber: 01 de julio de 2004 hasta el 29 de septiembre de 2005, no hubo relación de trabajo, decae así la reclamación de cualquier concepto generado en ese lapso dado que operó la prescripción conforme lo dispone el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber transcurrido suficientemente el lapso de 01 año para su reclamación. Así se decide.-
En cuanto a la denuncia formulada en cuanto a la apreciación de la declaración de parte espontánea, debe esta alzada declarar sin lugar tal reclamación como quiera que el juez es libre de evacuarla o no, por lo que su posterior apreciación es una facultad del juez que no puede ser impuesta por las partes.
Ahora bien, con vista a que la demandada se excepcionó señalando que el demandante posteriormente al 29 de septiembre de 2005, estuvo vinculado con ella por con motivo de un vínculo de naturaleza civil, se procede a aplicar el Test de Laboralidad antes expuesto al caso bajo estudio:

Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, este Tribunal observa que quedó suficientemente demostrado que el actor era Presidente de la misma; quedó suficientemente demostrado que en ambos casos el demandante fungía como representante de la Fundación ante terceros, como por ejemplo del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía; así mismo, quedó evidenciado que el accionante en su función de Presidente de la Fundación demandada, tenía como atribuciones efectuar las gestiones propias de las actividades de la Fundación, sujetas a la aprobación del Directorio. Así se establece.

Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento de se observa que el demandante al ser el representante de la Fundación, a los fines de gestionar lo señalado en el objeto social de la demandada, esto es, la promoción y formación de escritores creativos para los medios de comunicación y expresión de la cultura, efectuaba sus actividades bajo los parámetros propios de un gestor y/o representante, esto es, presentándose ante los diferentes organismos o entes que considerase necesarios para promover su objetivo, como por ejemplo quedó demostrado lo hacía ante el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía. Así se establece.

Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia de los abundantes comprobantes de pago, recibos de pago, aportados por ambas partes, los cuales se concatenan con las resultas de la prueba de informes, que la demandada efectuó pagos por conceptos de honorarios profesionales al demandante los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, enero, febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009. Así se establece.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas analizadas se evidencia que el demandante representaba a la Fundación INCREA, y era él quien personalmente efectuaba el proceso de gestión de las actividades propias de la Fundación, las cuales debían ser sometidas a la aprobación del Directorio, del cual él formaba parte como Presidente. Así se establece.

Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos solo se desprende que el demandante percibía siempre una cantidad fija por concepto de honorarios profesionales, y otras percepciones denominadas comisiones por talleres, solo en algunos periodos, por lo que evidentemente las ganancias se veían incrementadas para el demandante solo en aquellos periodos en los cuales se producía el pago de una comisión, siendo que el resto de los periodo seguía percibiendo la parte fija denominada por la demandada como honorarios profesionales. De igual forma, no se evidencia en forma alguna que la demandada haya logrado desvirtuar el elemento de la exclusividad, pues con las documentales que demuestran que el actor Así se establece.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

En relación al tema de la Ajeneidad en los riesgos de la Producción, cabe destacar que el Dr. Alí Mirabal Rendón, señala al respecto que ningún trabajador dependiente ha de apropiarse de los frutos de la producción y que tampoco este asume los riesgos del proceso productivo, por ende- este elemento de la ajeneidad-es un gran coadyuvador para solventar un caso de zona gris o fronteriza del derecho del trabajo, porque en casos en los cuales surge conflicto judicial con un pretendido trabajador y de la situación fáctica se verifica, que el mismo se apropia de los frutos y/o asume los riesgos de la producción, aun y cuando estén presentes un numero significativo del resto de los demás elementos, se puede concluir que no se trata de una relación laboral por faltar en esa vinculación jurídica el elemento de la Ajeneidad.

Así pues, de todo el material probatorio anteriormente analizado y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, se establece que la relación que vinculó a las partes, fue de carácter laboral durante el periodo del 29/09/2005 al 31/12/2009, pues se demostró que la prestación de servicio fue ejecutada por el señor Visencio González por cuenta ajena, es decir, a través de su esfuerzo continuado en beneficio y provecho de la accionada, quien obtuvo las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se fue ejecutando, asumiendo ésta los riesgos de la actividad económica. Así se establece.
Así las cosas, se observa que al haberse establecido la naturaleza laboral del vínculo, y de conformidad con los criterios establecidos en cuanto a la carga de la prueba en el proceso especial del trabajo, corresponde a la demandada suministrar la prueba que desvirtúe las afirmaciones del trabajador en cuanto al salario, el pago de las prestaciones sociales y las diferencias salariales pendientes de pago, por cuanto la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, no fue objeto del contradictorio. Así se establece.
De la revisión de las actas procesales y el acervo probatorio, se constató que efectivamente el señor Visencio González, ingresó a trabajar el 29/09/2005 como Presidente del Directorio hasta el 31/12/2009, para un tiempo de duración del vínculo laboral de 4 años, 3 meses y 2 días, con un último salario fijo mensual de Bs. 1.625,00 como quedó demostrado, y una parte variable de Bs. 950,74, pues quedó demostrado con los comprobantes de egreso que recibió a título personal comisiones sobre proyectos / talleres, para un último salario normal de Bs. 2.575,74. Así se establece.
Ahora bien, una vez decidido lo anterior, es menester entrar a analizar los conceptos y montos reclamados por la accionante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto el cual será designado por el Juzgado que se ocupe de su ejecución, honorarios que serán pagado por la demandada, en los términos que siguientes:

En cuanto a la Prestación de Antigüedad: establecido la fecha de ingreso y egreso, le corresponden: 45 días para el primer año de servicios, 62 días para el segundo año de servicios, 64 para el tercer año de servicios, 66 días para cuarto año de servicios, calculados con base a los salarios integrales diarios señalados en el escrito libelar, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada, también se ordena calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos y no pagados ni disfrutados: Señala el demandante que se le adeudan estos conceptos desde el periodo 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, hasta el periodo 2008-2009, motivos por los cuales se ordena su cancelación por no ser contraria a derecho, con base al último salario diario normal señalado por el actor en su libelo de Bs. 85,85. Así se establece.
En cuanto a las Utilidades y la correspondiente fracción: como la demandada no demostró la cancelación del mismo, ni desvirtuó la cancelación de 60 días anuales, por lo cual, le corresponden con base al último salario diario normal de Bs. 85,85. Así se establece.

Ahora bien, por cuanto se desprende del expediente que el accionante recibió adelantos de sus Prestaciones Sociales, debe deducirse la suma de Bs. 13.289,99. Así se establece.
Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago por concepto de intereses de mora e indexación judicial sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/12/2009 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (31/12/2009) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la parte demanda (06/06/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.
VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO UNDÉCIMO (11º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 15 DE FEBRERO DE 2012. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO