TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012)
201º Y 152°
ASUNTO: AP21-R-2011-002084
PARTE ACTORA: WILLIAM RAFAEL MORALES USECHE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-7.661.410.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MERLE V. ÁNGEL CAMPOS, FRANCISCO N. OLIVO CÓRDOVA, FRANCISCO O. GARRIDO Y GABRIELA BOLINAGA POLEO, abogados en ejercicio inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 97.303; 87.287; 6.236 y 138.984 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL institución financiera de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 31 de agosto de 1954, bajo el No. 384, Tomo 2-B, cuyo cambio de denominación social a Corp Banca C.A. consta de asiento de Registro de Comercio inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1997, bajo el N° 5, Tomo 274-A Pro, transformada en Banco Universal por fusión por absorción de sus filiales Corp Banco de Inversión C.A., Corp Banco Hipotecario C.A., Corp Fondo de Activos Líquidos C.A., Corp Arrendadora Financiera Sociedad Anónima de Arrendamiento Financiero y Banco del Orinoco S. A. C. A. Banco Universal.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO J. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, SILVANA MANTELLINI DE TEXIER, DAVID D. MANTELLINI PERERA, LUIS OQUENDO ROTONDARO, MAGDA E. GUERRA V., LESLIE K. OBREGON REYES, DANIEL PADILLA MANTELLINI y JOSÉ M. PADILLA MANTELLINI, abogados en ejercicio inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 260, 11.583, 19.614, 19.510, 127.225, 146.201, 112.695 y 79.661 respectivamente.
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL
II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 16 de enero de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 19 de enero de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 14 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…Primero: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano William Rafael Morales Useche contra la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal ambas partes plenamente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.Segundo: Se condena en costas a la demandada conforme lo previsto en el Artículo 59 de la LOPT.Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día quince (15) de febrero de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diez (10) de abril de 2012, en virtud del permiso justificado de la jueza que suscribe el presente fallo y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, de: Primero: responsabilidad subjetiva tarifada que artículo 130 numeral 3ro, de la LOPTCYMAT, se demandó 6 años de salario, motivado a que discapacidad total y permanente, cumpliendo los extremos de ley, solo se condenó 3 años de salario, segundo: en cuanto al daño moral dado que también fueron llenos los extremos de ley para su procedencia, sin embargo, se condenó 10 mil y no 30 mil.

En cuanto a la apelación de la parte demandada, señaló ante esta instancia sus puntos recurridos, al respecto señaló: Primero: fue promovido experticia médica a practicarse al accionante sin embargo, no fue evacuada como fue promovida por lo que se violentó el derecho a la defensa de su representada, trae como consecuencia, que se le de valor a un instrumento que no tiene el valor que se pretende, segundo: fundamenta su pretensión en base a la transacción suscrita entre las partes en el cual se le paga Bs. 50.000,00 como indemnización por efecto de una enfermedad que no es de origen ocupacional, también la basa en que el Mouse de la computadora era para diestro y el actor es zurdo, que el actor a partir del 2005 no laboro prácticamente nunca mas y ese es un hecho negativo indeterminado por lo que corresponde su probanza, tercero: señala que se violentó el derecho a la defensa dado que señala que la audiencia de juicio se realizó en 2 partes, dado que antes que se celebrare la primera audiencia se establece que como quiera que no se ha evacuado la experticia médica, no se celebraría, por lo que al aperturarse la primera audiencia no se trajeron los testigos promovidos, que estaban destinados a ratificar lo expuesto en cuanto a la historia médica del actor por lo que no hay vinculo causal en cuanto a su enfermedad.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por enfermedad ocupacional interpuesta por el ciudadano WILLIAM RAFAEL MORALES USECHE contra la sociedad mercantil CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, concluida la fase de mediación incorporadas las pruebas aportadas por las partes y previa contestación de la demanda dentro del lapso legal, se distribuye la causa correspondiéndole al Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y una vez recibida se admiten las pruebas y se fija oportunidad para la celebración de la audiencia oral dictándose el dispositivo oral el día 07-12-2011 cuando se declaró CON LUGAR la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que fue contratado por la demandada en fecha 01-06-1999 para laborar en el cargo de cajero y luego de analista de recaudación, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 08:30 am. hasta las 04:45 pm., devengando un salario final Bs. 1.075,00 mensuales. Que las actividades realizadas por su representado caracterizadas por la adopción de posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedestación prolongada, flexión y lateralización de cuello, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; asociadas al desarrollo de enfermedades músculo esqueléticas, por realizarse además con la exigencia de la rapidez y por la naturaleza propia de tales actividades, bajo presión, más aún tomando en cuenta la responsabilidad y trascendencia de tales operaciones, lo que conlleva la ejecución de las mismas bajo condiciones de stress, alta frecuencia de movimientos repetitivos y deber de rendición de cuentas relacionadas con dinero. Que además el puesto de trabajo de su mandante estaba dispuesto exclusivamente para personas diestras al igual que la colocación de todos los equipos de trabajo (sillas, gavetas, monitor, Mouse, contadora de dinero, cofre de seguridad) siendo su representado zurdo, lo que ocasionaba a diario grandísimas dificultades para el normal desempeño de sus funciones laborales trabajando bajo condiciones no ergonómicas e incómodas, estando sometido durante varios años a un factor importante de exposición de riesgo diariamente y durante todas sus horas laborales.

Que a pesar de reiteradas solicitudes por parte de su mandante para la adaptación de su puesto de trabajo la demandada permaneció inerte e irresponsable. Que en el año 2005 se inició la sintomatología presentando cervicobraquialgia bilateral de predominio izquierdo que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, exacerbándose con la actividad física acudiendo al especialista quien le sugiere resonancia magnética nuclear de columna cervical de fecha 17 de julio de 2006 arrojando una espóndilolisis cervical, discartrosis C5-C6 y C7 evidenciando extrusión discal C6-C7, síndrome de compresión radicular C6-C7 e inestabilidad cervical C6-C7. Que en fecha 13 de septiembre de 2006 se practicó electromiografía de miembros superiores arrojando compresión radicular cervical bilateral de mayor magnitud del lado izquierdo que comprende desde C3 a T1 de ambos lados con mayor importancia en los segmentos C5-T1, lo que lo obliga cumplir con terapias de rehabilitación con resultados no satisfactorios por persistencia de sintomatología dolorosa, motivo por el cual debió someterse a una intervención quirúrgica en la Policlínica La Arboleda ubicada en San Bernardino, Caracas sufragada por sus propios medios económicos mediante su seguro médico particular y otros reembolsos que debió conseguir su mandante por otras vías por cuanto la cobertura era por Bs. 10.000,00 porque su patrono lo dejó desasistido. Que en fecha 08 de marzo de 2007 se le realizó una discectomía C6-C7 más artródesis C6-C7 cumpliendo nuevamente con terapia de rehabilitación con persistencia de dolor cervical por lo que se practicaron exámenes médicos complementarios, arrojando artródesis C6-C7 con material intersomático, profusión de los anillos fibrosos C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Que en fecha 08 de mayo de 2008 debió ser sometido nuevamente a electromiografía de miembros superiores arrojando afección radicular C7, C8 bilateral de grado leve derecha y moderada izquierda (aún después de intervención quirúrgica) por lo que se vio obligado a mantenerse en tratamiento y rehabilitación provista por su mandante. Que las sesiones de fisioterapia las recibió en Sistemas Integrales de Salud C.A. (SISCA) ubicado en la Av. Panteón, San Bernardino, Caracas. Todo lo cual fue verificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en certificación de fecha 02 de septiembre de 2009 Oficio N° 0271-09 en la cual se certifica que su mandante padece una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le ocasionan una discapacidad total y permanente quedando limitado de forma definitiva para la ejecución de actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, sedentación prolongada, flexo extensión y lateralización de cuello, brazos fuera del plano de trabajo, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, es decir, para cualquier actividad que comprometa sus miembros superiores lo que supone un gran daño e impacto en su vida diaria.

Que en fecha 11 de julio de 2008, finaliza la relación laboral por retiro voluntario del trabajador en virtud a su incapacidad para seguir prestando servicios laborales. Que la empresa incurrió en infracción grave por ausencia de estudios pertinentes a fin de adaptar y adecuar los métodos de trabajo, equipos, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características del ciudadano William Morales conforme al numeral 2 del Artículo 59 y numeral 8 del Artículo 119 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que también incurrió en infracción grave por ausencia de notificación de riesgos y de condiciones inseguras o insalubres al inicio de la relación laboral como cajero y posteriormente como analista de recaudación la cual fue entregada posterior a la certificación de la enfermedad ocupacional, según lo previsto en el numeral 23 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción grave por ausencia de inducción y capacitación para que su representado de conformidad con el numeral 17 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción grave por falta de práctica de exámenes médicos periódicos pre y post vacacionales los cuales habrían podido determinar la existencia o gravedad de una enfermedad ocupacional para combatirla desde el inicio de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción muy grave por ausencia de la correspondiente declaración formal de enfermedad ocupacional tanto al Comité de Seguridad y Salud Laboral, al Sindicato correspondiente y a INPSASEL dentro de las 24 horas siguientes como lo prevé el numeral 6 del Artículo 120 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción muy grave por falta de diligencia para brindar auxilio inmediato al trabajador enfermo quien debió proporcionarse por sus propios medios los gastos médicos de recuperación (medicinas y rehabilitación) conforme lo prevé el numeral 11 del Artículo 120 de la LOPTCYMAT. Que la empresa incurrió en retraso en la inscripción del ciudadano William Morales ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a lo previsto en el Artículo 128 de la LOPCYMAT cumpliendo en forma tardía el 08 de mayo de 2007.

Alega además la responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional según lo previsto en el numeral 6 del Artículo 1, y artículos 129 y numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT, por lo que calcula el salario integral recibido en el mes inmediatamente anterior a la ocurrencia de la enfermedad ocupacional que incluye el salario básico Bs. 1.075,00 mensual y Bs. 35,33 diario, más la incidencia del bono vacacional (15 días más una prima del 60%, cláusula 16 de la CCT) de Bs. 2,38; más la incidencia de las utilidades en base a 120 días (cláusula 17 de la CCT) Bs. 11,94, lo cual arroja un salario integral diario de Bs. 50,15, calculando la indemnización en ciento nueve mil ochocientos veintiocho bolívares (Bs. 109.828,00)

Reclama por daño moral conforme al Artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, por incumplimiento de la empresa incurriendo en culpa, una indemnización estimada en treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), que equivalen a Bs. 10.000,00 por el dolor físico sufrido durante su desempeño laboral durante 9 años; más Bs. 10.000,00 por el dolor físico y mental sufrido al momento de tener conocimiento de una discapacidad por el resto de su vida y el trauma físico y psicológico atravesado durante la intervención quirúrgica en su columna; más Bs. 10.000,00 como compensación por los daños futuros para afrontar los gastos familiares y personales, complicaciones de su discapacidad que equivalen a gastos médicos por consultas, medicamentos y otros gastos más la afección permanente que deberá padecer. Argumentando que el patrono le ocasionó a su mandante una serie de perjuicios tanto en la salud física como psicológica, por padecer de manera prolongada de intensos dolores físicos tanto en el periodo pre-operatorio como en la rehabilitación. Que requirió el auxilio de otras personas para asearse, alimentarse, cuidar de su hijo menor de tan sólo mese de nacido para ese momento, y las agotadoras actividades iniciales para caminar, cambiar la posición al dormir, levantarse, recoger objetos del suelo, entre otras actividades aún más básicas en la vida diaria. Que ha quedado imposibilitado para realizar actos normales y cotidianos de la vida diaria que van desde trasladarse caminando de un lugar a otro, no poder correr, saltar, participar en actividades recreativas, deportivas y de esparcimiento que requieran esfuerzo físico, hasta la disminución de las actividades sociales por no poder permanecer por períodos prolongados de tiempo ni sentado, ni de pie. Exclusión del mercado laboral contando aún con 46 años de edad por no poder desarrollar la única actividad laboral que sabe realizar, teniendo que vivir de una pensión por discapacidad la cual aún está en trámite. Que ha incurrido e incurre actualmente en el pago de medicinas que debe tomar de por vida para aliviar el dolor lo que merma aún más su condición económica. Dificultad de obtención de ingresos económicos para sufragar los costos de manutención de su familia compuesta por su cónyuge y sus dos hijos y que uno de ellos es de 2 años de edad. Implicaciones de la enfermedad que afectó y afecta emocional y psicológicamente su vida sexual lo que merma su calidad de vida familiar. Posibilidad de tener que someterse a una nueva intervención quirúrgica con todas las implicaciones del caso. Reclama el quantum de la indemnización según lo establecido en por la Sala de Casación Social en sentencia de 27 de septiembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Exp. No. 1123 que ratifica el criterio de sentencia No. 144 del 7 de marzo de 2002. (caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S. A.), por lo que debe considerarse la entidad del daño como total y permanente, el grado de culpabilidad del accionado y porque la víctima no tuvo participación alguna en el acaecimiento de la enfermedad, la posición económica y el grado de educación que su mandante es técnico pero que por su actual condición se encuentra impedido de ejercer y posee una situación económica precaria, la capacidad económica del accionado que en nada se compagina con la del accionante.

Reclama la indemnización adicional prevista en la cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2006-2008, correspondiéndole un cuarenta y cinco por ciento (45%) de sus prestaciones sociales las cuales ascienden a la cantidad de treinta y un mil doscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. 31.284,21) por lo que le corresponde la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89). Cuantifica la demanda en ciento cincuenta y tres mil novecientos cinco bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 153.905,89). Reclama adicionalmente las costas del proceso, la indexación e intereses de mora solicitados por experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación solicita un despacho saneador que a su decir fue formulada ante el Juez de Mediación y que no fue resuelta por éste. Asimismo, procede a dar contestación, admitiendo los siguientes hechos: fecha de ingreso, cargos desempeñado, jornada laboral, salario final, antigüedad alegada por el trabajador, a saber: nueve (9) años, un (1) mes y diez (10) días.

Por otra parte, procede a negar lo señalado por el actor en lo que se refiere a las características de las actividades por el desarrolladas e igualmente niega que los movimientos típicos del cargo que ejerció el actor sean capaces de causar la enfermedad ocupacional y aduce que Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no revisó al trabajador de manera integral porque de haberlo hecho no habría concluido que desde que desde que éste descubrió que era portador de una hernia discal se mantuvo de reposo permanente y que los salarios fueron pagados por el patrono desde que comenzaron en el año 2005, que además el patrono pago el tratamiento, operación y rehabilitación del actor directamente y por la empresa de seguros pagada también por el patrono, sin estar obligado legalmente a ello. Que INPSASEL no estableció el origen de la hernia discal supuestamente agravada por la prestación del servicio porque en el momento en que se le detectó la enfermedad dejó de prestar servicios manteniéndose de reposo desde el año 2005, y en ese sentido niega lo alegado por el actor sobre los exámenes médicos y tratamientos realizados en el año 2006 y la segunda intervención quirúrgica realizada en el año 2007 y el diagnóstico referido en el año 2008. Que tampoco tomó en cuenta que el trabajador es portador de una bursitis simple calcificada que es una forma como se inicia una artritis que es de origen congénito capaz de generar hernia discal lo que hace probable que el actor sufra de otras patologías de este tipo. En ese sentido, reconoce la enfermedad del actor pero niega su origen o agravamiento por razones ocupacionales. Niega que el puesto de trabajo del actor estuviere dispuesto exclusivamente para personas diestras y señala que el juez debe conocer tal hecho por máximas de experiencias y que lo único que varía de posición es el uso del Mouse que lo pudo haber reubicado el mismo trabajador a libre elección porque no requiere conocimiento técnico. Que el actor aparentemente sorprendió al Tribunal en su buena fe con la certificación de INPSASEL la cual por constituir un documento público es atacable por prueba en contrario, y esto es lo que pretende hacer en este juicio, porque no atacó tal instrumento mediante un recurso contencioso administrativo alegando el falso supuesto para no alargar el proceso, pudiendo ser debatido aquí el fondo del asunto, esto es, si la enfermedad es o no ocupacional o si el supuesto agravamiento es o no generado por las funciones del actor mediante criterios médicos; alega además que ni la certificación de INSPASEL ni la experticia son vinculantes para el juez y que la certificación únicamente constituye un indicio porque no constituye un acto administrativo. Asimismo, procede a señalar una serie de documentales de los cuales a su decir se desprenden los reposos médicos y los médicos que los suscribieron y solicita al Tribunal que fije oportunidad para los distintos profesionales de la medicina los ratifiquen, según se señalan a los folios 281-287 inclusive, (1ª pieza principal), señalando que tales instrumentos se encuentran en poder de la demandada por el seguimiento realizado al estado de salud del ex trabajador. Niega que el actor hubiere solicitado la adaptación de su puesto de trabajo. Niega la culpabilidad de su representada alegando que ésta realizó un análisis ergonómico del cargo y en función de ello reubicó al actor en un cargo de menor, niega que su representada hubiere incurrido de estudios pertinentes para adaptar y adecuar los métodos y equipos de trabajo, niega que hubiere incurrido en ausencia de notificación de riesgos y condiciones inseguras o insalubres al inicio de la relación laboral en ausencia de inducción y capacitación, en falta de exámenes médicos periódicos y en falta de declaración formal de enfermedad ocupacional y que el actor acudió a INPSASEL después de terminada la relación laboral, niega que hubiere inscrito tardíamente al actor en el IVSS y que ello no tiene que ver con la generación ni agravamiento de la enfermedad. Niega el daño moral o material y señala que el actor ya cobró cuanto le puede corresponder y que lo alegado por el actor nada tiene que ver con la relación laboral.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Con el escrito libelar riela a los folios 29 al 49, ambos inclusive, Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banca Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Corp Banca, que no obstante poseer un carácter normativo –las convenciones colectivas de trabajo – y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia No. 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.

Con el escrito de promoción de pruebas riela al folio 137 original de constancia de trabajo emanada de la demandada de la cual se desprende que la relación de trabajo culminó en fecha 11 de julio de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 138 y 139 original de la forma 14-02 de la cual se desprende que la empresa Corp Banca C.A. registro al ciudadano Willian Rafael Morales Useche en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 08 de mayo de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece.

Riela a los folios 140 y 141 original de Certificación No. 0271-09 de fecha 02 de septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Miranda, suscrita por la Dra. Haydee Rebolledo, Medica Ocupacional, de la cual se desprende: Que el ciudadano Wiliam Rafael Morales Useche asistió a consulta de Medicina Ocupacional de esa Dirección desde el día 30/08/2007 a los fines de la evaluación médica por presentar intomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional. Que de la inspección realizada por el funcionario adscrito a esa Dirección Ingeniero Francia Ceballos en su condición de inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, en la sede de Corp Banca constatando y señalando lo siguiente:

“en las actividades y tareas realizadas por el trabajador existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedestación prolongada, flexión y lateralización de cuello, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores. Que inició sintomatología en el año 2005 cuando comienza a presentar cervicobraquialgia bilateral de predominio izquierdo que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, exacerbándose con la actividad física, motivo por el cual acude a especialista, quien le solicita resonancia magnética nuclear (RMN) de columna cervical de fecha 17/07/2006 reportando espóndilolisis cervical, ciscartrosis C5,C6 – C7 siendo interpretada por su médico tratante quien evidencia extrusión discal C6- C7, síndrome de compresión radicular C6 –C7 e inestabilidad cervical C6-C7 Electromiografía de miembros superiores de fecha 13/09/2006 reportando compresión radicular cervical bilateral de mayor magnitud del lado izquierdo, que comprende desde C3 a T1 de ambos lados, con mayor importancia en los segmentos C5 – T1 cumple terapias de rehabilitación con resultados no satisfactorios, por persistencia de sintomatología dolorosa por lo que se decide intervención quirúrgica el día 08/03/2007, practicándose discetomía C6 –C7 más artrodesis C6-C7, cumple terapia de rehabilitación con persistencia de dolor cervical, por lo que se le solicitan nuevos exámenes complementarios, RMN de columna vertical de fecha 17/04/2008 reportando condición post quirúrgica de artrodesis C6 – C7. Electro miografía de miembros superiores de fecha 08/05/2008 reportando afección radicular C7, C8 bilateral de grado leve derecha y moderada izquierda. Por lo que se mantiene en tratamiento conservador. La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales el trabajador se encontraba obligado a laborar, tal y como lo establece el artículo 79 de la LOPCYMAT.

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 89, el Artículo 18 numeral 15 y el artículo 76 de la LOPCYMAT. Yo Haydeé Rebolledo, Venezolana titular de la C.I. 4.579.709, Médica Especialista en Salud Ocupaciional adscrita al INPSASEL, según la providencia administrativa N° 03 de fecha 26-10-2006, por designación de su Presidente Dr. Jhonny Picone, carácter este que consta en el Decreto N° 3.742, publicado en Gaceta Oficial N° 38.224 del 08-07-2005, CERTIFICO que el trabajador cursa con post quirúrgico tardío de artrodesis cervical por hernia discal C5 – C6 y C6 – C7, profusión discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 (E010-02) considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, de manera repetitiva y continua, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedentación prolongada, flexo extensión y lateralización de cuello, brazos fuera del plano de trabajo, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores.”.

La anterior certificación fue atacada por la contraparte señalando que INPSASEL no tiene los especialistas para detectar la enfermedad referida y por tal motivo no está en capacidad de realizar tal certificación, señaló además que ésta únicamente tiene un valor de indicio porque al no ser un acto administrativo no constituye plena prueba. En tal sentido, se destaca que el carácter que posee la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) es el otorgado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su Artículo 76, en cuya norma se establece que el informe realizado por dicho instituto y la calificación sobre el accidente o enfermedad ocupacional tiene el carácter de documento público contra el cual se pueden ejercer los recursos administrativos y judiciales correspondientes según lo previsto en el Artículo 77 de la misma ley. En tal sentido, la vía idónea para su impugnación es mediante el ejercicio del recurso de nulidad por lo que mal puede la representación judicial de la demandada pretender atacar por esta vía dicho instrumento, de allí que, como no consta a los autos la impugnación de la referida certificación, siendo reconocido por la misma demandada en su contestación que no lo hizo, la misma quedo definitivamente firme constituyendo el título de un derecho a favor del trabajador, en consecuencia, se le otorga valor probatorio a dicha certificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 142 al146, ambos inclusive instrumentales suscritas por la codemandada y su representante legal referidas a la prórroga de la Convención Colectiva Vigente, no obstante, la misma nada aporta a la resolución de los hechos aquí controvertidos, se desechan del proceso por impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 147 al 167, ambos inclusive Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banca Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Corp Banca, de la cual ya se emitió el correspondiente pronunciamiento.

Rielan a los folios 168 y 169 original de “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud de Asignación de Pensiones” y original de oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 19 de mayo de 2008 dirigido al ciudadano Willian Morales con sello húmedo y firma en original emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por incapacidad total y permanente, de cuyas documentales se desprende que el ciudadano Willian Morales realizó dicha solicitud por ante esa institución, para lo cual solicitó la relación de los certificados de incapacidad temporal que fueron por los siguientes periodos: 10-04-07/10-05-07; 11-05-07/10-06-07; 11-06-07/10-07-07 (total 89 días) y 02-05-08/22-05-08; 23-05-80/31-05-80 (total 116 días). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 170-172, acta de matrimonio y actas de nacimiento, de cuyos instrumentos públicos se desprende el grupo familiar del hoy demandante constituida por su cónyuge, y dos hijos que para el momento de la interposición de la demanda contaban la hija hembra con 24 años de edad y el hijo varón con 3 años de edad. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 ejusdem. Así se establece.

Riela a los folios 173 y 174 instrumentales que nada aportan a la resolución de la presente controversia, se desechan por impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 175-177, recibo de pago de servicio de electricidad de la compañía Serdeco, la misma se abminicula con la prueba de informes solicitada a dicha empresa, de la cual se desprende la dirección de habitación del hoy demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 178 y 179 informe médico emanado de la empresa Sistemas Integrales de Salud c.a. (SISCA) y de la C.A. de Seguros La Occidental, referidas la primera a los tratamientos médicos realizados al ciudadano William Morales, de la primera se observa que para el 17 de agosto de 2006 se le diagnóstico “cervicobrauialgia izquierda, síndrome miofascial y que cumplió programa de fisioterapia con mejoría parcial durante varios días reapareciendo nuevamente luego de una semana de finalizado el tratamiento” y que se le practicó “resonancia magnética se evidencia protrusión discal C6-C7; C5-C6 agujeros de conjunción permeables”. De la segunda instrumental se evidencia la cobertura del seguro por Carta Aval N° 2001045283 por una cobertura de Bs.F. 2.566,50 del mes de marzo 2007 por diagnóstico de hernia discal. Tales instrumentales emanan de terceros ajenos a la presente causa, no obstante, ambas se abminiculan con la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros La Occidental, constatando su veracidad, al igual que refieren a los mismos diagnósticos y tratamientos señalados en la Certificación emanada de INPSASEL, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 180 al 182, ambos inclusive oficio emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, fecha 20 de abril de 2010, dirigido al ciudadano William Rafael Morales Useche, en la cual respondiendo a su solicitud realiza cálculo de indemnización determinando un monto mínimo de Bs. 86.076,77 de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT y numeral 3 del Artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la LOPT.

Exhibición.-
Se ordenó a la demandada a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los documentos requeridos en el Capítulo II del escrito promocional (folios 130-132), a saber: 1) Constancia de notificación de riesgos entregada al actor al inicio de la relación de trabajo. 2) Constancia de inducción práctica y teórica al inicio de la relación de trabajo. 3) Registro de enfermedades ocupacionales de la empresa vigentes para el 02 de septiembre de 2009 –fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional-. 4) Constancia de exámenes médicos pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso practicados por la empresa al hoy demandante. 5) Constancia de pago de las medicinas al hoy demandante. 6) Constancia de notificación de la enfermedad a INPSASEL. 7) Constancia de haber prestado auxilio inmediato al actor al momento de tener conocimiento de la enfermedad. 8) Constancia de adaptación del puesto de trabajo del actor por ser zurdo. 9) Constancia del análisis del sitio de trabajo del actor. 10) Constancias que soporten y respalden el último capital suscrito y pagado por la demandada. 11) Constancia de pago de prestaciones sociales de Bs. 11.284,21. La representación judicial de la demandada no cumplió con lo ordenado, y para eximirse de su obligación señaló que para el momento del inicio de la relación de trabajo en el año 1999 no estaba vigente la LOPCYMAT por lo que no estaba obligada a entregar la notificación de riesgo, y que la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, y la constancias de documentos que soportan el capital de la empresa, y las demás instrumentales sobre las cuales se solicitó su exhibición nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Quien decide observa: En relación a la exhibición del instrumento señalado en el punto “10)” se considera procedente la excepción argumentada por la demandada por lo que no procede consecuencia jurídica alguna y así se establece. Respecto a la exhibición ordenada en los puntos “1); 2); 4); 8); 9); se destaca que antes de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, existían otras normativas tendientes a la prevención y seguridad en el trabajo, tales como el Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificado por Venezuela en 1984 y la LOPCYMAT sancionada en el año 1986, en cuyos instrumentos legales se imponen -en el primero-, e imponían -en el segundo- obligaciones al patrono para garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud, y bienestar en el medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, disposiciones que son recogidas en la ley vigente, por lo que mal puede excepcionarse la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones en esta materia pues éstas constituyen obligaciones intrínsecas del contrato de trabajo, en consecuencia, y por cuanto la demandada no aportó elemento probatorio alguno que demuestre el cumplimiento de sus obligaciones, es forzoso aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el incumplimiento del patrono alegado por el actor y así se establece. Respecto a la exhibición solicitada en los puntos “3); 5); 6) y 7), a juicio de quien decide constituyen instrumentales determinantes para la decisión de la presente causa, por lo que es improcedente la excepción realizada por la demandada, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 ejusdem, teniéndose como cierto lo alegado por el actor en el escrito libelar. Así se establece. Respecto a la exhibición solicitada en el punto “11)”, no constituye salario alegado por el actor, un hecho controvertido en la presente causa por lo que se declara inoficiosa tal exhibición, en tal sentido se declara improcedente la aplicación de consecuencia jurídica alguna. Así se establece.

Informes
Solicitó informes a la sociedad mercantil Administradora Serdeco C.A. riela a los folios 76-78, de la cual se desprende que el ciudadano William Rafael Morales Useche reside en la siguiente dirección: Municipio Libertador, Parroquia 23 de Enero, 1030, Barrio La Libertad, Calle Principal, Sierra Mestra, entre Sierra Maestra y Observatorio 91DL03 Bloq 2, piso 2, Apartamento 9. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. También se solicitó informes a la C.A. de Seguros La Occidental, riela a los folios 34-45 (2ª pieza principal), de la cual se desprende que el ciudadano William Rafael Morales Useche, titular de la cédula de identidad No. V-7.661.410 era beneficiario de una póliza identificada con el No. 23-0000006, que se emitió carta aval identificada con el No. 2001045283 válida por 15 días a partir del 07 de marzo de 2007 para cubrir una cantidad de Bs. 1.004,00 para gastos originados por hernia discal. Que se emitió adicionalmente carta aval No. 2001045285 para cubrir la cantidad de Bs. 6.000,00 para gastos originados por sistema de implantes. Que en fecha 24 de enero de 2007 el ciudadano William Morales solicitó reembolso por la cantidad de Bs. 75,30 según diagnóstico en la región cervical. En fecha 16 de marzo de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs. 302,06 según diagnóstico por hernia discal. En fecha 02 de abril de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs. 84,00 por diagnóstico de columna cervical. En fecha 12 de abril de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs. 15,06 según diagnóstico cirugía de la columna vertebral. Igualmente anexa originales de las cartas avales antes referidas, No. 2001045283 a favor de la Policlínica La Arboleda y No. 2001045285 a favor de Medicina Técnica Implante MTI, así como los soportes de los reembolsos antes señalados. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

La solicitada al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. No consta para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio celebrada en fecha 1° de julio de 2011 oportunidad en la cual fueron evacuadas las pruebas de ambas partes (folio 279, 2ª pieza principal), quedando desistida dicha prueba por la parte promovente. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcada “A”, rielan a los folios 221 y 222, copia simple de informe médico emanado del Servicio Médico de Corp Banca, de fecha 28 de marzo de 2008, fue atacada por la contraparte, en consecuencia, por cuanto la misma emana de la misma promovente se desecha en virtud al principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Rielan a los folios 224-226; 233; 243 informes médicos emanados de la empresa Somos Salud y de Unidad de Estudios Neuropsiquíatricos, fue atacada por la contraparte, aunado a ello, por emanar de terceros ajenos a la presente causa y no estar ratificados mediante la prueba testimonial conforme a lo establecido en el Artículo 79 de la LOPT ni mediante la prueba de informe según lo previsto en el Artículo 10 ejusdem, se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 228 al 232 y 234 informes médicos emanados de la empresa Sistemas Integrales de Salud C.A., todos del año 2006, de los cuales se desprenden los siguientes diagnósticos; Cervicobraquialgia Crónica, Síndrome miofascial que amerita cumplir programa de fisioterapia con control al finalizar el tratamiento. Limitación para la flexión y extensión con rectificación de la lordosis fisiológica cervical, probablemente antálgica. Espondilosis cervical, discartrosis C5-C6 y C6-C7. Discopatía cervical. Asimismo, se evidencia del informe médico que riela al folio 228 de fecha 25 de mayo de 2006 recomendación del Médico tratante sobre un cambio de actividades laborales porque el hecho de que el paciente es zurdo contribuye al desarrollo de la patología. Tales instrumentales emanan de un tercero ajeno a la presente causa, fueron atacadas por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, por cuanto de la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros la Occidental se evidenció que fue aprobada carta aval y reembolso de gastos pagados a la empresa Sistemas Integrales de Salud, C.A., y por cuanto los diagnósticos y coinciden con los señalados en la Certificación de INSPASEL, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece.

Rielan a los folios 235 al 245, ambos inclusive, instrumentales emanadas de la Policlínica La Arboleda, referidas a informes médicos, todos del año 2007 de los cuales se desprenden los siguientes diagnósticos: En enero 2007 Extrusión discal C6-C7, sindrome de compresión radicular C6-C7, Inestabilidad cervical C6-C7, Hernia discal que ameritó tratamiento quirúrgico urgente porque el manejo del dolor se volvió incontrolable, y posterior rehabilitación. Disectomía C6-C7, Uncoforaminotomía bilateral, fusión intersomática con cajas C6 C-7, Artrodesis vertebral anterior con sistema Genesis-Cervical, Porostion intersomático. Que en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre 2007, febrero 2008 y marzo 2009 se le indicó continuar con programa de rehabilitación y reposo. Tales instrumentales emanan de un tercero ajeno a la presente causa y fueron atacadas por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, por cuanto de la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros la Occidental se evidenció que fue aprobada carta aval y reembolso de gastos pagados a la empresa Policlínica La Arboleda y por cuanto los diagnósticos y coinciden con los señalados en la Certificación de INSPASEL, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 248 y 249 copias simples de “certificados de incapacidad” emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se desprenden que el ciudadano William Morales estuvo de reposo médico los siguientes periodos 08-03-2007 al 06-04-2007 (30 días), y del 10-05-2007 al 08-06-2007 (30 días). Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la LOPT. Así se establece.

Riela al folio 250 original con sello húmedo del registro de asegurado, del cual se desprende el registro del ciudadano William Rafael Morales Useche en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 20 de noviembre de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

Riela al folio 251 original de “Constancia de Egreso de Trabajador” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende la fecha de egreso del trabajo, hecho no controvertido en la presente causa, por lo que tal instrumental nada aporta a la resolución de la presente controversia, se desecha por impertinente de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

Riela al folio 252, copia simple de constancia de nacimiento del hijo menor del ciudadano Wiliam Rafael Morales Usecha, la misma fue valorada con las pruebas del actor.

Riela al folio 253 instrumental referida a la liquidación de prestaciones sociales de la cual se desprenden los conceptos que le fueron cancelados al actor al momento de finalizar la relación de trabajo, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOTP. Así se establece.

Riela al folio 254, original de instrumental referida a carta de renuncia del trabajador demandante, mediante la cual queda demostrada la fecha de terminación de la relación de trabajo el día 11 de julio de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 255-259, original de transacción suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal y el ciudadano William Rafael Morales, de la cual se desprende que la empresa pagó al trabajador una indemnización por enfermedad por la cantidad de Bs. 53.715,79 más un pago por los demás conceptos por la cantidad de Bs. 31.284,21 lo cual suma un total de Bs. 85.000,00, que fue pagado en esa oportunidad, evidenciándose copia simple de cheque de gerencia por tal monto. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

Testimoniales.-
Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Ana María Ferreira, Lilian Peña Rosas, Mariely Soler, Thays Suarez, Salvador Malavé, Enrique Borras y Diaxid Cid, identificados a los autos, no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que las mismas quedaron desiertas. Así se establece.

Informes.-
En cuanto a las pruebas de informes solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a la sociedad mercantil Seguros Occidental C.A., no constan en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio, quedando desistidas por la parte promovente. Así se establece.

Experticia.-
Sobre la experticia médica a realizarse por un especialista en traumatología cirujano en columna, fue requerida su designación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, cuya designación fue realizada mediante oficio N° DNR-3700-11-DN, suscrito por el Dr. Marvín Flores González, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, la cual recayó en el Dr. Pedro Castillo adscrito al Hospital Miguel Pérez Carreño (folio 166, 2ª pieza). Fue juramentado el experto en fecha 06 de octubre de 2011 (folio 5, 3ª pieza principal) quien luego de evaluación del ciudadano William Rafael Morales, remitió el informe médico mediante oficio N° DNR-10295-11-DN de fecha 19-10-2011 y recibido por este Despacho en fecha 27-10-2011, del referido informe se desprende lo siguiente: Que el ciudadano William Rafael Morales asistió el día 18-10-2011 a la evaluación en la Comisión Nacional de Incapacidad Residual. Que para el momento de la evaluación realizada se evidencia en las placas de Resonancia Magnética Nuclear, desplazamiento posterior del material quirúrgico lo cual explica las complicaciones. Que el tipo de patología que presenta el trabajador son de origen degenerativo en los componentes de la columna vertebral (vértebras y discos intervertebrales) pero que una ergonomía inadecuada puede aumentar la afección, y que además existen causas multifactoriales donde intervienen la edad, la alimentación, la ergonomía en el puesto de trabajo y las actividades cotidianas. Por otra parte, señaló que debido a que no se especifica ubicación de la bursitis y en atención que las más frecuentes son las bursitis en hombro y rodilla las mismas no tienen relación con las patologías de la columna. Que no se pudo evidenciar el estado actual del paciente ni las causas probables de la enfermedad de éste porque el Hospital no tiene la historia médica ni los antecedentes del paciente y porque a través del examen clínico no es posible precisar la causa, sin embargo, el experto concluye que pueden asomarse como probables causas la degenerativa y la ergonómica y que en cuanto a la solicitud en relación a la determinación del grado de incapacidad ratificó la evaluación No. CN-1641-08-CR de fecha 07-11-2008 con sesenta y siete por ciento (67%). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto los puntos de apelación alegados por la parte actora y demandada apelante, para decidir esta Alzada considera lo siguiente: en primer término esta alzada resolverá los puntos elevados a esta alzada en revisión, por la representación judicial de la parte demandante para posteriormente resolver los de la accionada, siendo así, se observa que fue objeto de revisión responsabilidad subjetiva tarifada que artículo 130 numeral 3ro, de la LOPTCYMAT, dado que señala la accionante, líneas generales, señaló, que su apelación versa en que se demandó 6 años de salario, motivado a que discapacidad total y permanente, cumpliendo los extremos de ley, solo se condenó 3 años de salario, siendo así se observa de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA “DELEGACIÓN DFE PREVENCIÓN JESUS BRAVO” que estableció el monto de la indemnización correspondiente, conforme lo dispone el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3ro, Bs. 52,39 x 1643 días= Bs. 86.076,77 como monto mínimo fijado, procede el reclamo efectuado por la representación judicial de la parte accionante, por lo que deberá ser tomado en consideración este monto dada la enfermedad ocupacional sufrida por el trabajador ya que se desarrollo y agravó en ocasión a la prestación del servicio. Así se decide.-
En cuanto al segundo punto recurrido relativo a la condenatoria del monto condenado en ocasión al daño moral, el recurrente señala que lleno los extremos legales establecidos por el legislador para la procedencia del total reclamado a saber: Bs. 30.000,00, debe ser revocada la decisión ya que solo fue condenado Bs. 10.000,00, esta alzada señala que queda demostrado que no existe restricción alguna para estimar un monto por concepto por Daño Moral, de acuerdo a la libre convicción razonada, por lo que, en virtud de la apreciación de los hechos alegados y probados en autos, se decidió que el monto a pagar por concepto de Daño Moral reclamado, es el de diez mil bolívares fuertes (Bs. 10.000,00). Asimismo, es importante señalar que sobre dicho monto no procede indexación o corrección monetaria, por cuanto el daño moral no procede desde la admisión de la demanda, sino a partir de la publicación del fallo, hasta su ejecución, ello en virtud, que el juez estima dicho daño al momento de sentenciar la causa, de modo que el mismo está actualizado en el tiempo. De igual forma, y en atención a los anteriores señalamientos, queda comprobada la Responsabilidad Objetiva del patrono. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a resolver los puntos recurridos por la representación judicial de la parte demandada, el cual señaló ante esta instancia que fue promovido experticia médica a practicarse al accionante por un médico privado, sin embargo, no fue evacuada como fue promovida por lo que se violentó el derecho a la defensa de su representada, trae como consecuencia, que se le de valor a un instrumento que no tiene el valor que se pretende, al respecto, se encuentra conteste con el criterio y el procedimiento aplicado por el tribunal de instancia, dado que la prueba fue evacuad por un médico perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual suscribe su opinión en cuanto a la enfermedad que padece el accionante, el mismo tiene la veracidad y validez de un documento público administrativo, su evacuación cumple con los extremos legales, se garantizó el control de la prueba, por lo que se considera improcedente esta reclamación dado que cumplió el fin para lo cual fue promovida, igual suerte corre el señalamiento relativo a que no concurrieron los testigos promovidos para su evacuación, no es carga del tribunal su concurrencia, por lo que si en la oportunidad prevista para la celebración de la audiencia oral de juicio, éstos (testigos) no asistieron tempestivamente, nada puede realizar el juez de instancia más que dejar desierto la evacuación de las testimoniales de los incomparecientes. Así se decide.-

En cuanto a la transacción efectuada por las partes, en la cual se le cancela al trabajador Bs. 50.000,00; esta se considera que no los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 10 y 11 del Reglamento de dicha Ley, así como de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2003, por lo que este Juzgado Superior, constatados como han sido los términos de la transacción, se tiene como en efecto señaló el accionante, como el pago de sus prestaciones sociales, sin embargo esta controversia no versa sobre beneficios laborales, sino de una enfermedad de índole ocupacional, por lo que se declara sin lugar este punto recurrido, en base a los criterios jurisprudenciales establecidos en Sentencia No. 116, de fecha diecisiete (17) de dos mil (2000), Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia de fecha dos (02) de marzo de dos mil dos (2002), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Vid. Sentencias del dieciséis (16) de febrero y siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Vid. Sentencia de fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), de la Extinta Corte Suprema de Justicia, emanada de la Sala Político- Administrativa, Vid. Sentencia de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2002), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así se decide.

Queda confirmada en todas las demás partes la decisión de instancia, con ello se confirma la indemnización condenada conforme lo establece la cláusula 21 de la Convención Colectiva dado que se estipulo que el Banco convino en pagar al trabajador en caso de quedar incapacitado permanentemente para el trabajo por enfermedad o por accidente un cuarenta y cinco por ciento (45%) de sus prestaciones sociales. Así las cosas, la parte actora señaló que el total de sus prestaciones sociales ascienden a la cantidad de treinta y un mil doscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. 31.284,21) por lo que le corresponde una indemnización por la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89), la demandada se limitó a negar pura y simplemente dicho concepto sobre la base de la negativa de la enfermedad ocupacional, no quedando demostrado el pago de dicho concepto, se declara procedente, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89) por la indemnización prevista en la cláusula 21 de la CCT
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACION formulada por la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha catorce (14) de diciembre de 2011. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO