TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9139

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto en fecha 10 de abril de 2012, por el ciudadano LUÍS EDUARDO QUINTERO PEREIRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.118.546, asistido por el abogado HUMBERTO GARRIDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.187, en contra del acto administrativo Nº CNA-2011, de fecha 5 de diciembre de 2011, emanado de la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta”, confirmado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA, mediante decisión notificada en fecha 1º de febrero de 2012, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

De la lectura del escrito presentado se evidencia que no están presentes ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se indica que la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 eiusdem. Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la querella, de sus anexos y del presente auto.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante oficio al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, de la querella funcionarial interpuesta en contra de la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta”, y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó a la Procuradora General de la República, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrense Oficios.-

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicho tratamiento, de otorgarse el amparo inaudita alteram partem en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Pretende la parte querellante, la nulidad del acto administrativo Nº CNA-2011, de fecha 5 de diciembre de 2011, dictado por la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta”, acto administrativo confirmado por la Ministra del Poder Popular para la Educación Universitaria, mediante decisión notificada en fecha 1º de febrero de 2012, mediante la cual le negó la participación en el Procedimiento Especial de Concurso Público, convocado por el aludido Ministerio. Fundamentó su pretensión en la violación de los derechos Constitucionales consagrados en los artículos 46, 62, 70, 89 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 76 del Decreto Nº 7.038, de fecha 10 de noviembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.303 de la misma fecha.

Aduce, que el acto administrativo está inficionado del vicio de falso supuesto, toda vez, que considera que el ente querellado hizo una errónea interpretación del artículo 76 del Decreto Nº 7.038, de fecha 10 de noviembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.303 de la misma fecha, norma que regula el Procedimiento Especial de Concurso Público, convocado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, objeto de la presente querella, en virtud de lo cual, solicitó se declare “(…) la nulidad plena del acto administrativo impugnado se restablezca su derecho infringido”. (Destacado del Tribunal).

Con relación al amparo cautelar solicitado, el apoderado judicial de la parte querellante manifestó la violación de “(…) los principios fundamentales de la participación protagónica que inspira, guía y orienta nuestro sistema democrático social de derecho y de justicia, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 62, 70 y 146, a propio tiempo que impide el ingreso a un cargo de docente ordinario violándose el pleno ejercicio de mis derechos consagrados en el artículo 89 de nuestra constitución, atenta contra el derecho al trabajo y la libertad de trabajo previsto en el artículo 87 constitucional y transgredí (sic) los principios establecidos en los numerales 1, 2, 3, y 5 de nuestra Carta Magna. El derecho constitucional de participación protagónica violándome causa sin lugar a dudas un daño grave irreparable por la definitiva, cual es, el de no poder participar en el procedimiento especial de concurso público, al propio tiempo que se obstaculiza e impide mi ingreso como docente ordinario, habida cuenta que dicho Procedimiento Especial de Concurso Público, es de ejecución transitoria y de vigencia temporal. Tales daños sólo pueden ser reparados a través de una medida cautelar capaz resuspender la ejecución del acto administrativo impugnado, ordenando mi admisión al Procedimiento Especial de Concurso Público (…)”. (Destacado de este Juzgado).

Así las cosas, se observa del acto administrativo impugnado folio 9 del expediente, que al ciudadano LUÍS EDUARDO QUINTERO PEREIRA, parte actora en el presente juicio, se le indica “ (…) que no ha sido admitido en el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL CONCURSO PÚBLICO a celebrarse en el Instituto o colegio Universitario para optar al cargo de docente ordinario en el área académica de ECONOMÍA PRODUCTIVA Y DESARROLLO (…)”, lo que significa que de ser declarado con lugar el presente recurso, la consecuencia jurídica inmediata, sería ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria a incorporar al actor en el Procedimiento Especial de Concurso Público antes descrito, por otra parte, tenemos que la parte actora solicita que mediante amparo cautelar se ordene su “(…) admisión al Procedimiento Especial de Concurso Público (…)”, verificándose así, que la pretensión en ambas acciones es suspender los efectos del acto que no le permite al actor participar en el concurso de oposición convocado por el órgano querellado, bien por nulidad o como consecuencia del otorgamiento de la medida cautelar.

Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Ello así, considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora de la medida cautelar de amparo, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado, por lo que, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, por tal razón resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITIDO el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, por el ciudadano LUÍS EDUARDO QUINTERO PEREIRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.118.546, asistido por el abogado HUMBERTO GARRIDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.187, en contra del acto administrativo Nº CNA-2011, de fecha 5 de diciembre de 2011, emanado de la Comisión Organizadora del Concurso de la Institución Colegio Universitario de Los Teques “Cecilio Acosta” confirmado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA, mediante decisión notificada en fecha 1º de febrero de 2012, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

Exp. 9139
HSL/kae.-