TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3183-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL
202° Y 153°
Demandante: FUNDACION COLOMBEIA, creada mediante Decreto Presidencial Nº 5.410, de fecha 25 de junio de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.715, de 28 de junio de 2007, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial Nº 38.746, de 14 de agosto de 2007, cuya acta constitutiva y estatutos fueron protocolizados ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de septiembre de 2007, bajo el Nº 10, Tomo 38, Protocolo Primero (1º), publicados en la Gaceta Oficial Nº 38.771, de fecha 18 de septiembre de 2007, y cuya última reforma fue debidamente inscrita ante el mencionado registro bajo el Nº 25, Folio 104, Tomo 43, del Protocolo de Trascripción, en fecha 13 de septiembre de 2011, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.780 de fecha 18 de octubre de 2011
Representación Judicial de la parte Actora: ALFREDO EDMUNDO SEMERENE QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.579
Demandado: INSTALACIONES GOMERGAS, M.P.A.R.C. C.A, y CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLÍVAR C.A
Motivo: DEMANDA PATRIMONIAL INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO.
Mediante escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2012 ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por el abogado ALFREDO EDMUNDO SEMERENE QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.579, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la FUNDACION COLOMBEIA, antes identificada, representación la nuestra se desprende de instrumento poder autenticado en fecha 24 de agosto de 2011 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el Nº 22, Tomo 322 de los libros de autenticación llevados por dicha Notaría, interpone demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra la sociedad mercantil INSTALACIONES GOMERGAS, M.P.A.R.C. C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 15 de octubre de 1997 bajo Nº 42, Tomo 267-A, y contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLÍVAR C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 27 de octubre de 1987, bajo el Nº 30, Tomo 30-A-PRO, cuya última reforma estatutaria fue debidamente inscrita ante el referido Registro Mercantil en fecha 18 de diciembre de 1998, bajo el Nº 68, Tomo 319-A-PRO, en su condición de fiadora solidaria principal de Instalaciones GOMERGAS C.A., por ejecución de fianza y otros.
Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha seis (06) de marzo de dos mil doce (2012), se le asignó a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3183-12.
En fecha siete (07) de marzo de dos mil doce (2012), este Juzgado dicto auto de admisión mediante el cual se ordeno abrir pieza por separado a los fines de proveer la Medida Cautelar de Embargo solicitada, de conformidad con el articulo 105 de la Ley Orgánica de Jurisdicción contencioso Administrativo, sobre la cual este Tribunal emitiría pronunciamiento una vez que fueran consignados los fotostatos respectivos.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Juzgado se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar de embargo, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
-II-
DE LA DEMANDA PATRIMONIAL
Alega que en fecha 14 de octubre de 2011, después de un procedimiento de consulta de precios, su representada celebró con Instalaciones GOMERGAS, C.A. un contrato para instalar la acometida principal de gas para el piso 04 del edificio de la Fundación, ubicado en la urbanización los Cortijos de Lourdes.
Señala que el trabajo consistía en abrir una zanja de más o menos 0,80 mts de profundidad y de 0,40 mts de ancho, para colocar la tubería de gas desde la toma principal de la calle hasta el edificio de la FUNDACIÓN.
Afirma que la demandada se obligó de acuerdo con las cláusulas Octava y Novena del contrato, a constituir fianzas de anticipo de fiel cumplimiento, por las cantidades de Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.349,50) y Treinta y Un Mil Seiscientos Cuatro Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 31.604,83).
Que en principio las mencionadas fianzas, fueron otorgadas por la sociedad mercantil Empresa Seguros La Previsora C.A., sin embargo por averiguaciones particulares que realizó la FUNDACION se constató que, en realidad, las fianzas no fueron otorgadas por la mencionada empresa y tampoco autenticadas en la Notaría en la que habrían sido otorgadas .
Posteriormente, mediante comunicación de fecha 28 de marzo de 2011, suscrita por la ciudadana Maria Mauriello, Gerente de Finanzas de la Sociedad Mercantil Empresa Seguros la Previsora C.A., se confirmó que dicha empresa no emitió las fianzas entregadas por Instalaciones GOMERGAS, C.A. a la FUNDACION para garantizar el contrato.
Que en fecha 22 de febrero de 2011 la empresa Instalaciones GOMERGAS, C.A. se dirigió a su representada mediante carta y solicitó otorgar nuevas fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, aplicar la garantía establecida en el artículo 100 de la Ley de Contrataciones Públicas, es decir, la retención de un porcentaje de los montos del contrato en calidad de depósito en garantía, reconocer la supuesta inversión realizada en materiales por parte de Instalaciones GOMERGAS, C.A. y una prorroga de seis (06) meses para devolver a la fundación el dinero recibido por Instalaciones GOMERGAS, C.A. en calidad de anticipo, equivalente a una cantidad de ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50).
Indica que en fecha 31 de marzo de 2011, su representada con la más absoluta buena fe, celebró con Instalaciones GOMERGAS, C.A. un Addendum (Addendum Nº1) del Contrato, en el cual el demandado asumió la obligación de iniciar la ejecución del contrato, a más tardar, el 16 de abril de 2011 y otorgar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento.
Señala que según las modificaciones realizadas en ese Addendum, Instalaciones GOMERGAS, C.A. debía terminar la instalación de la acometida tres semanas después de haber iniciado el trabajo, es decir, el 08 de mayo de 2011, sin embargo, a su decir, esto nunca ocurrió, Instalaciones GOMERGAS, C.A. jamás cumplió con su obligación principal.
Alega que sobre la base del Addendum Nº1 Instalaciones GOMERGAS, C.A. entregó a su representada la fianza de anticipo Nº TQ: 09-25886-11 por la cantidad de Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.105.349,50) y fianza de fiel cumplimiento Nº TQ: 10-25887-11 por la cantidad de Treinta y Un Mil Seiscientos Cuatro Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 31.604, 83), otorgadas por Fianzas Bolívar.
Que posteriormente debido a que la Contratista no cumplió con el inicio de la construcción e instalación de la acometida, en los términos establecidos en el Addendum Nº 1, su representada celebró en fecha 31 de mayo de 2011 un nuevo Addendum, en el cual Instalaciones GOMERGAS, C.A. contrajo la obligación de ejecutar el contrato y las obras, a más tardar, el 15 de julio de 2011, sin embargo Instalaciones GOMERGAS, C.A. no cumplió con la obligación contraída, ni siquiera dio inicio a la ejecución del contrato.
Aduce que mediante carta de fecha 08 de agosto de 2011, su representada notificó a Fianzas Bolívar sobre el incumplimiento total y definitivo del contrato por parte de Instalaciones GOMERGAS, C.A. y exigió el pago del monto afianzado en su condición de responsable y solidaria.
Afirma que en fecha 31 de agosto de 2011 el ciudadano Manuel Quintero Bustos, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.369.209, en su condición de representante de Fianzas Bolívar, sostuvo una reunión con funcionarios de la Fundación en la cual fianzas Bolívar se obligó a cumplir con el pago de la Fianza de Anticipo y la Fianza de Fiel Cumplimiento a más tardar el 11 de septiembre de 2011, y deducir de la cantidad a ser pagada por Fianzas Bolívar el monto de unos materiales que se encontrarían en custodia de la Fundación.
Arguye que a la presente fecha no se ha materializado el pago de la Fianza de Anticipo y de la Fianza de Fiel Cumplimiento por parte de la fiadora.
Alega que en el presente caso se cumplen los requisitos para que opere la resolución del contrato, toda vez que el negocio jurídico cuya resolución se solicita es bilateral, pues a partir de su celebración se generaron derechos y obligaciones recíprocas e interdependientes para ambas partes, Instalaciones GOMERGAS, C.A. se obligo a instalar una acometida de gas y la FUNDACIÓN como contraprestación, a pagar un precio.
Asimismo, señala que la Contratista no cumplió con la obligación principal del contrato, es decir, con la prestación específica por la que su representada celebró ese negocio jurídico.
Que de acuerdo a la cláusula quinta la instalación de la acometida debía iniciarse dentro de los 05 días siguientes a la celebración del contrato y culminar dentro de las 3 semanas siguientes.
Que conforme al Addendum Nº 1 el plazo para el inicio del contrato se prorrogo para el 1º de abril de 2011 y la culminación para el 16 de abril de 2011. Posteriormente de acuerdo con el Addendum Nº 2 el plazo se prorrogo para el 15 de julio de 2011.
Afirma que Instalaciones GOMERGAS, C.A. jamás cumplió con su obligación de instalar la acometida de gas por lo que procede a la resolución del contrato con sujeción al artículo 1.167 del Código Civil, la cláusula vigésima cuarta del contrato y el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Expone que la resolución del contrato produce dos efectos: liberatorio, en el cual las partes quedan liberadas del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato y restitutorio que trae como consecuencia, que a las partes deben devolverse las prestaciones que hayan cumplido, para volver al estado inicial que existía antes de la ejecución del contrato.
Arguye que sobre la base del efecto restitutorio, la Contratista debe devolver el monto que la FUNDACIÓN le entregó en calidad de anticipo, es decir, ciento cinco mil trescientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 105.349,50), debido a que su representada entregó dicha cantidad a la contratista para que llevara a cabo una prestación determinada y ésta no cumplió con tal prestación, por lo que debe devolver a la FUNDACIÓN esa cantidad de dinero entregada como anticipo.
Manifiesta que como Fianzas Bolívar es fiadora solidaria y principal de la contratista, su representada tiene derecho a exigirle el reembolso del anticipo, en consecuencia solicita se condene solidariamente a Instalaciones GOMERGAS C.A. y a Fianzas Bolívar a pagar a la fundación la cantidad de Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.349,50)
Señala que de conformidad con el artículo 1.264 del Código Civil el deudor es responsable por daños y perjuicios en caso que no cumpla la obligación tal como se estableció.
Además indica que los daños que puede solicitar el acreedor son: el daño emergente y el lucro cesante de conformidad con el artículo 1.273 del Código Civil.
Expresa que el incumplimiento por parte de la contratista ha ocasionado a su representada, daños y perjuicios tanto por daño emergente como por lucro cesante.
Que en este caso el daño emergente que sufrió su representada fue la cantidad en exceso que debió pagar a la otra empresa que terminó el trabajo que nunca llevó a cabo Instalaciones GOMERGAS C.A.
Que en fecha 27 de octubre de 2011 celebró un contrato para la instalación de la acometida del piso 4 de la FUNDACIÓN con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LAJE C.A., siendo el monto de este último contrato la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 256.655,84), por lo que el monto pagado en exceso es de Veinte Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Seis céntimos (Bs. 20.672,96), monto que solicita la parte demandante sea condenado al pago por parte de la empresa demandada, por concepto de daño emergente.
Sostiene que la perdida sufrida por su representada es directamente imputable a Instalaciones GOMERGAS C.A., debido a que si esta hubiese cumplido el contrato, la FUNDACIÓN no habría tenido que pagar ningún monto en exceso, sino lo estipulado en el contrato.
Para fundamentar el lucro cesante alega el interés que habría generado el monto del anticipo en una cuenta corriente de un Banco regido por la Superintendencia de Instituciones Financieras si el dinero estuviera en posesión de la FUNDACIÓN y la indexación para compensar el mayor daño.
En este orden de ideas, solicitó se condene a la Contratista y Fianzas Bolívar al pago de Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.049,50), que corresponde al monto de la tasa de interés pasiva que le habría pagado el Banco del Tesoro a la FUNDACIÓN por el hecho de tener depositado el monto del anticipo del contrato, a fines de evitar un enriquecimiento sin causa.
Asimismo, solicitó el pago del monto entregado como anticipo por la FUNDACIÓN a Instalaciones GOMERGAS, C.A. y una indexación, pues aun cuando se solicitó el pago de intereses para cubrir parte de los daños y perjuicios que se han causado a la FUNDACIÓN, dada la realidad actual de nuestro país con respecto a la inflación, no sería suficiente para compensar el perjuicio sufrido.
En base a las razones anteriormente expuestas, la parte actora solicita:
Se condene solidariamente a las sociedades mercantiles INSTALACIONES GOMERGAS C.A., M.P.A.R.C, C.A Y CORPORACION FIANZAS BOLÍVAR C.A, al pago de:
PRIMERO: Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.349,50) por concepto del anticipo del contrato entregado por la Fundación al contratista.
SEGUNDO: Veinte Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 20.672,96) por concepto de daño emergente.
TERCERO: Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.049,50) por concepto de la tasa de interés pasiva que habría pagado el Banco del Tesoro a la Fundación por el hecho de tener depositado el monto de anticipo en su cuenta corriente y el monto por daño emergente que corresponde a Veinte Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 20.672,96).
CUARTO: La indexación de las cantidades solicitadas en los puntos que anteceden, es decir, Ciento Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 105.349,50) calculada desde el catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) hasta la fecha del pago efectivo por parte de la empresa demandada y Veinte Mil Seiscientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 20.672,96), a ser calculada desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su pago efectivo.
-II-
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO SOLICITADA
La representación judicial de la parte demandante solicita medida cautelar de embargo, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil

Alega que el Fumus Boni Iuris o presunción del buen derecho se desprende del acta del 31 de agosto de 2011, consignada junto a los documentos que acompañan el escrito libelar marcado “J”, mediante la cual Fianzas Bolívar reconoce el incumplimiento de Instalaciones GOMERGAS, C.A. y se compromete al pago de las cantidades garantizadas con fianzas, pago que nunca se materializó.
En cuanto al Periculum In Mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, afirma se desprende de que el monto adeudado, es decir, Ciento Treinta y Seis Mil Novecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 136.954,33) sin incluir daños y perjuicios, es superior al capital social de Instalaciones GOMERGAS, C.A., que corresponde a Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000), tal como puede constatarse en el documento consignado en copia simple marcado “L”, que contiene el acta de asamblea mediante la cual se reformó el documento Constitutivo-Estatutos Sociales de la contratista.
Igualmente, de la declaración de Instalaciones GOMERGAS, C.A. de que no cuenta con el dinero para pagar la cantidad que adeuda a la Fundación y la renuencia de Fianzas Bolívar de pagar, aun habiendo reconocido la deuda mediante acta del 31 de agosto de 2011, consignada marcada “J” la cantidad adeudada en su condición de fiadora principal y solidaria.
Por los motivos anteriormente expuestos, de conformidad con el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil solicita sea declare la medida de embargo sobre los bienes de las demandadas por el doble del monto demandado, más el treinta por ciento (30%) de la cuantía de la demanda para responder por las eventuales costas procesales.
-III-
DEL PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar
-IV-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
La representación judicial de la parte querellante solicita se decrete medida cautelar de embargo, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso, a fin de determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos para su otorgamiento, esto es, la apariencia de buen derecho invocado y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y al respecto observa:
La parte actora alega que el requisito del Fumus Bonis Iuris, deriva del acta del 31 de agosto de 2011, mediante la cual Fianzas Bolívar reconoce el incumplimiento del contrato por parte de Instalaciones GOMERGAS, C.A. y se compromete a pagar las cantidades adeudadas por las fianzas otorgadas.
Para fundamentar el requisito del Periculum In Mora, aduce que se encuentra configurado por la posibilidad que la ejecución del fallo quede ilusoria, pues aún cuando se otorgue la razón a la demandante al final del juicio, la sentencia no sería útil a la misma por la imposibilidad de materializar sus derechos, por cuanto el monto adeudado es superior al capital social de Instalaciones GOMERGAS, C.A., tal como se desprende de su Acta Constitutiva, consignada en copia simple junto a los documentos que acompañan el escrito libelar marcado “J”, aunado a las declaraciones de Instalaciones GOMERGAS, C.A en las cuales afirman que no cuentan con dinero o bienes para pagar la cantidad adeudada y en la renuencia de la empresa al pago de la cantidad adeudada a la Fundación, aún cuando se comprometió a hacerlo al reconocer el incumplimiento de Instalaciones GOMERGAS, C.A.
Verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la medida de embargo solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, resulta procedente la misma y así se decide.
Por otra parte observa éste Órgano Jurisdiccional que la parte actora, estima la demanda en la cantidad de Ciento Treinta y seis Mil Novecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 136.954,33), en razón de ello, éste Tribunal acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad correspondiente a la estimación de la demanda, es decir, la cantidad de Doscientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ocho Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 273.908,66) sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Fianzas Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero el monto a embargar será la cantidad sobre la cual estima la demanda la parte actora más el 30% por concepto de costas procesales, esto es, la cantidad de Cuarenta y Un Mil Ochenta y Seis Bolívares con Doscientos Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 41.086,299), y así se decide.
En consecuencia, se ordena librar oficio al Superintendente de la Actividad Aseguradora, a fin de que determine los bienes sobre los que recaerá la medida de embargo acordada en el presente fallo.
IV
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada;

2) ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de Fianzas Bolívar, hasta por la cantidad de Doscientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ocho Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 273.908,66) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicho seguro más las costas, que son estimadas prudencialmente al treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Cuarenta y Un Mil Ochenta y Seis Bolívares con Doscientos Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 41.086,299). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta por la cantidad de Trescientos Catorce Mil Novecientos Noventa y Cuatro con Novecientos Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 314.994,959).

3.-ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo.
Líbrense los oficios correspondientes.

Publíquese y regístrese
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil doce (2012).
LA JUEZ.,

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO.

TERRY GIL

Exp. 3183-12/FC/TG/kp