TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diez (10) de abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000020
Asunto principal: AP11-M-2012-000122
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil SIBLESZ Y SALVATIERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1973, bajo el Nº 100, Tomo 153, cuyos estatutos sociales fueron refundidos en un solo texto según consta en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 10 de noviembre de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 7 de diciembre de 2004, bajo el Nº 35, Tomo 206-A Pro; y Sociedad mercantil INVERSIONES CLABE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 131, Tomo 246-A Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUÍS ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARÍA DEL PILAR ANEAS, INGRID GARCÍA PACHECO, PEDRO LUÍS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DÁVILA STOLK, SIMÓN JURADO-BLANCO SANDOVAL, NATHALY DAMEÁ GARCÍA, ANA KARINA GOMES RODRÍGUEZ, JOHNNY GOMES GOMES, GUIDO F. MEJÍA LAMBERTI, VERÓNICA DÍAZ HERNÁNDEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, NANCY LISETH ZAMBRANO RAMÍREZ y NIZAR EL FAKIH EL SOUKI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.184.398, V-3.753.877, V-5.533.523, V-4.360.078, V-6.913.714, V-5.534.792, V-3.176.590, V-11.937.229, V-11.740.797, V-15.396.369, V-15.178.131, V-17.855.986, V-16.246.894, V-17.922.845, V-17.926.532, V-18.269.728 y V-18.629.305, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 123.681, 117.051, 164.891, 154.713, 178.245 y 175.573, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTÓN 9 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1989, bajo el Nº 10, Tomo 12-A Sgdo. cuya última modificación consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 20 de marzo de 2006 e inscrita en la citada Oficina de Registro, el 14 de agosto de 2006, bajo el Nº 65, Tomo 163-A Sgdo.; Sociedad mercantil, INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 132, Tomo 246-A Sgdo; Sociedad mercantil INVERSIONES NACHO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 1980, bajo el Nº 33, Tomo 230-A Pro; Sociedad mercantil PROMOTORA ARFAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1980, bajo el Nº 40, Tomo 232-A Pro, Sociedad mercantil PROMOCIONES PHLINCKY C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 49, Tomo 230-A Pro; Sociedad mercantil INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 48, Tomo 230-A Pro; y Sociedad mercantil ANGRYSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de octubre de 1981, bajo el Nº 148, Tomo 78-A Sgdo.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 15 de marzo de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoaran las sociedades mercantiles SIBLESZ Y SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE, C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTÓN 9 C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A. y ANGRYSAL, C.A., ordenándose el emplazamiento de las codemandadas. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida innominada solicitada.-
Consta del folio 131 al 135 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2012-000122, que en fecha 20 de marzo del año en curso, fueron consignadas por la representación actora, las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas, ratificando al efecto, la medida solicita en su escrito libelar.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 22 de marzo de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que mediante Asambleas Extraordinarias de Accionistas de INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A., celebrada la primera en fecha 22 de diciembre de 2011, y la segunda en fecha 17 de enero de 2012, con el objeto de someter a consideración el nombramiento de los directores principales y suplentes de la Junta Directiva, cuya legalidad cuestionan sus representados, señalan haberse violentado lo previsto en las cláusulas sexta y octava de los estatutos sociales de la mencionada compañía y lo dispuesto en los artículos 260, 275, 276, 277, 279, 280, 289, 291 y 310 del Código de Comercio.
Es el caso, a su decir, que dichas asambleas están viciadas de nulidad absoluta, indicando haberse cometido una serie de irregularidades en las convocatorias para la celebración de las asambleas, entre ellas, el hecho de omitir la identificación de la sociedad, indicar sus datos de registro, domicilio, a fin que los accionistas puedan tener certeza de que se trata de la compañía de la que son socios y no otra; haber sido convocadas por personas no autorizadas para ello, y para un lugar distinto a la sede de la compañía, tal y como lo exigen los estatutos sociales de la citada sociedad, anexo marcado “E”; aunado a ello, que sus representados no fueron convocados por carta certificada, derecho al cual se acogieron, según indican se evidencia de comunicaciones dirigidas a los directores principales de la sociedad en cuestión, anexos marcados “F” y “G”.
RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA
- Marcado “A”, poder otorgado por Enrique Siblesz Vera.
- Marcado “B” poder otorgado por Beatriz Salvatierra.
- Marcado “C” Documento Constitutivo y Estatutario de la sociedad INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A.
- Marcado “D” Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista celebrada en fecha 29 de abril de 1994.
- Marcado “E” Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 20 de marzo de 2006.
- Marcado “F”, “G”, “H”, “I” y “J” Comunicaciones de los Accionistas dirigidas a los directores principales de INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A.
- Marcado “K” Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A., celebrada en fecha 22 de diciembre de 2011.
- Marcado “L” Publicación en prensa de la primera convocatoria para la asamblea de fecha 22 de diciembre de 2011.
- Marcado “M” Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista de INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A., celebrada en fecha 17 de enero de 2012.
- Marcado “N” Publicación en prensa de la segunda convocatoria para la asamblea de fecha 17 de enero de 2012.
- Marcado “O” y “P”, notificaciones judiciales realizada el 2 de febrero de 2012 por la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda.
- Marcado “Q” Correo electrónico remitido el 3 de febrero de 2012 por el ciudadano Ignacio Salvatierra.
- Marcado “R”, notificación judicial realizada el 16 de febrero de 2012 por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda.-

En el capítulo VI del libelo denominado “SOLICITUDES CAUTELARES” señaló dicha representación lo siguiente: “…Apegados al reiterado criterio jurisprudencial y doctrinal en materia cautelar, y con el ánimo de fundamentar la solicitud de medida cautelar innominada, que más adelante formalmente formularemos, reafirmamos los argumentos de hecho y derecho explanados a lo largo del presente libelo, en los siguientes términos:
Conforme lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el articulo 588 ejusdem, es necesario para que se otorgue una medida cautelar innominada que concurran los supuestos y la doctrina ha denominado como el fumus bonis iuris o la presunción del buen derecho, el periculum in mora o el peligro en la demora y el periculum in damni o el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.
El “fumus bonis iuris” consiste en que la pretensión del solicitante tenga apariencia de certeza, es decir, que de un conocimiento superficial permita la decisión de probabilidad respecto a la existencia del derecho que se discute en el proceso. En el caso nos ocupa, ha quedado demostrado por los argumentos esbozados en el libelo de demanda, así como en los documentos que acompañamos al mismo, que las supuestas asambleas de accionistas son nulas de nulidad absoluta por cuando las mismas en primer lugar no fueron convocadas regularmente, en virtud de haber sido aparentemente convocadas por personas que no tenían facultad para convocar, no haberse convocado por carta certificada a la dirección indicada por nuestras representadas y no haberse identificado correctamente el nombre de la compañía en las convocatorias. De igual forma las supuestas asambleas resultan absolutamente nulas por haber resuelto puntos cuyo conocimiento estaba reservado sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en los artículos 275 del Código de Comercio y sexto estatutario. De esa manera, es evidente que a nuestras representadas les acompaña esa presunción de buen derecho, por cuanto parece bastante claro que, efectivamente, las reuniones que se pretenden hacer pasar como asambleas extraordinarias de accionistas se encuentran inficionadas de nulidad.
Por último, la invalidez solicitada se sustenta en que las actas que se pretenden hacer pasar por actas de asambleas de El Portón 9, no aparecen asentadas en el libro de actas de asamblea de la sociedad, ni mucho menos firmadas por accionista alguno de esa empresa.
Igualmente existe la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como existe fundado temor de que la parte demandada, con su conducta, vaya a cometer lesiones graves y de difícil reparación en el derecho de nuestras representadas “periculum in damni”, ya que si se pudiese considerar que como consecuencia de la reunión que se pretende calificar de asamblea pudiere considerarse removidos los directores debidamente electos y nombrar unos nuevos directores con total prescindencia de nuestra opinión y voto favorable (al no haber comparecido por desconocer de su existencia); ello podría traer como consecuencia que dichos directores pudieran tomar decisiones que en definitiva resulten en perjuicio de El Portón 9 y por ende de los activos de la misma. De tal manera que, de permitir se registren dichas supuestas actas de asamblea, las mismas podrían tratar de ser opuestas a terceros, lo cual podría permitir que se celebren aparentes actos de disposición que afecten el patrimonio de nuestras representadas o el patrimonio de terceros engañados por la apariencia de legalidad. Además es evidente que una administración llevada a efecto por unos administradores inválidamente designados, puede repercutir gravemente en el valor de las acciones con el consecuente perjuicio patrimonial a los accionistas.
Efectivamente el “periculum in damni” se puede evidenciar de todos y cada uno de los actos efectuados por el señor Ignacio Salvatierra posterior a la celebración de las supuestas asambleas, toda vez que se evidencia que el mismo dentro del seno de la sociedad y frente a terceros, ha realizados actos que pretenden arrogarse la cualidad de director principal de El Portón 9. En tal sentido se evidencia de las notificaciones judiciales que se anexaron marcadas “O” y “P”, que el señor Ignacio Salvatierra ha pretendido exigir la convocatoria de una asamblea de accionistas relativa a otra empresa denominada Consorcio Unión, S.A. Igualmente, se evidencia del correo electrónico que anexamos marcado “Q”, como el señor Ignacio Salvatierra pretende disponer de las cuentas bancarias de El Portón 9.
De hecho ciudadano Juez, tenemos conocimiento que efectivamente los representantes del Consorcio Unión, S.A., tras dichas notificaciones judiciales, le exigieron al señor Ignacio Salvatierra les remitiera copias certificadas de la asamblea de accionistas debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Al efecto, consignamos marcado con la letra “R”, copia simple de la notificación judicial practicada el 16 de febrero de 2012 por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, tras solicitud efectuada por el señor Napoleón Lander. Por lo cual, se puede evidenciar que de permitirse se registren dichas actas de asamblea, las mismas serian opuestas a Consorcio Unión, S.A., permitiéndole al señor Ignacio Salvatierra representar ilegítimamente a El Portón 9 frente a dicho tercero (Consorcio Unión, S.A.).
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, conforme lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, demostrado como está el derecho que reclamamos y ante la grave posibilidad de que la parte demandada ocasione graves daños a nuestras representadas como consecuencia de las posibles pérdidas económicas que pudiere generar cualesquiera acciones efectuadas por dichos administradores, que no nos representan, en perjuicio de la sociedad, solicitamos a este Honorable Tribunal dicte Medida Preventiva Innominada que consistiría en:
1) Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstenga de registrar cualquier documento y especialmente cualquier acta de reunión que se pretenda hacer pasar por acta de asamblea o participación al Registrador Mercantil proveniente supuestamente de Inversora El Portón 9, C.A. que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, antes identificados, quienes, como antes hemos señalado, se encuentran actualmente desempeñando a plenitud sus cargos, que además están vigentes hasta el año 2016 y que no sea certificada por ellos como copias fiel y exacta de asamblea debidamente asentada en el libro de actas de asamblea de El Portón 9. En especial, solicitamos que se abstenga de registrar cualquier acta con la que se pretenda demostrar la celebración de las supuestas asambleas de accionista celebradas en el sede del escritorio Travieso, Evans, Arria, Rengel & Paz, el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012, que pudiere serle presentada por los directores suplentes de El Portón 9, señores Ignacio Salvatierra Palacios y/o Carlos Salvatierra Palacios o por Gonzalo Crespi, en su propio nombre o en nombre de algún o algunos accionistas de El Portón 9, o por el señor Wille Pineda, titular de la cédula de identidad Nro.16.682.744, a quien supuestamente se autorizó para hacer la participación a este Registro Mercantil. A tales efectos solicitamos se sirva librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda participándole de la dicha medida.
2) Se ordene la suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas aquí impugnadas, es decir, manteniéndose la condición de los señores José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de El Portón

Por lo anteriormente expuesto, y vista la procedencia de la cautelar innominada solicitada, respetuosamente solicitamos que dicha solicitud sea proveída con carácter de urgencia, a cuyo efecto, juramos la urgencia del caso…”. (Resaltado de la cita)
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
La medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado".
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el segundo es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional ordene al Registrador Mercantil Segundo de esta misma Circunscripción Judicial se abstenga de registrar cualquier documento y/o acta de asamblea o participación de Inversora El Portón 9, C.A., que no haya sido convocada por José Salvatierra y Salvador Salvatierra, indicando que éstos se encuentran desempeñando sus cargos y que a su decir se encuentran vigentes hasta el 2016, así como que este Juzgado ordene la suspensión “de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda” , manteniéndose a José Salvatierra Quintero y Salvador Salvatierra Quintero, como directores principales de la sociedad mercantil El Portón 9, alegando que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas están plenamente satisfechos y demostrados en el presente caso.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil Inversora El Portón 9, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1989, bajo el Nº 10, Tomo 12-A Sgdo, mientras dure el presente juicio; Asimismo, destaca esta Directora del proceso que la medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante indicada en el particular distinguido “2” concluye en el fondo del asunto controvertido por encontrarse vinculada a la pretensión principal de la acción, toda vez que con la misma, las demandantes solicitan se suspendan todos los efectos de las asambleas de fechas 22 de diciembre de 2011 y 17 de enero de 2012, cuya nulidad se demanda; desvirtuando la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes, por lo que se niega la misma. Así se establece.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, participándole la Medida decretada, el cual será remitido a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirado por la parte interesada. Así se establece.-
-III-
D E C I S I O N

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoaran las sociedades mercantiles SIBLESZ Y SALVATIERRA, C.A. e INVERSIONES CLABE, C.A. contra las sociedades mercantiles INVERSORA EL PORTÓN 9 C.A., INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., INVERSIONES NACHO, C.A., PROMOTORA ARFAMA, C.A., PROMOCIONES PHLINCKY C.A., INVERSIONES OCEAN CITY, C.A. y ANGRYSAL, C.A., ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil Inversora El Portón 9, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1989, bajo el Nº 10, Tomo 12-A Sgdo, mientras dure el presente juicio.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta y siete minutos de la tarde (2:57 p.m.), previa las formalidades de Ley y se libró oficio Nº 246/2012.-
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2012-000020
INTERLOCUTORIA.-