TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diecisiete (17) de abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2011-000112
Asunto principal: AP11-V-2011-001311
PARTE ACTORA: Ciudadana INÉS MARGARITA LAGUNA ÁNGEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº: V-6.893.045.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MECDA DE JESÚS GUTIÉRREZ BURGOS y CARMEN ZOBEIDA MOSQUERA BERRIOS, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.411.946 y V-6.907.069, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 104.025 y 57.067, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana KATIUSKA MOSCAN ESCOBAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-13.526.261.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene constituida representación judicial alguna, el Tribunal designó como Defensor Ad-litem al ciudadano JUAN LEONARDO MONTILLA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.555.673, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.653.-
MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de solicitud de decreto de medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora mediante diligencia y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD incoara la ciudadana INÉS MARGARITA LAGUNA ÁNGEL contra la ciudadana KATIUSKA MOSCAN ESCOBAR, ordenándose el emplazamiento de esta, para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.-
Seguidamente, en fecha 3 de abril de 2012, la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia, solicitó el decreto de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, por lo que por auto dictado el 10 de los corrientes este Juzgado se reservó proveer lo conducente mediante cuaderno separado de medidas para lo cual se instó a dicha representación, la consignación de los fotostatos respectivos para proceder a su apertura.-
Consta al folio 85 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2011-001311, que en fecha 12 de abril del año en curso, la abogada MECDA DE JESÚS GUTIÉRREZ BURGOS, apoderada judicial de la parte actora, consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno separado de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 13 de abril del presente año, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su mandante, ciudadana INÉS MARGARITA LAGUNA ÁNGEL es propietaria junto a la ciudadana KATIUSKA MOSCAN ESCOBAR de un inmueble distinguido D-51, situado en el nivel 5 del Edificio “D” del conjunto residencial Los Jabillos, construido sobre una parcela de terreno Nº A-18 de la Quinta Etapa del Urbanismo del sector A de la Urbanización Terrazas de Guaicoco, ubicado en la calle 3, Parroquia la Dolorita, carretera vieja Petare-Santa Lucia, Jurisdicción del Municipio Sucre, Estado Miranda, según se evidencia de documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre, Estado Miranda, en fecha 4 de febrero de 2011, bajo el Nº 2011.173, anexo marcado “B”. Posteriormente, hizo una reserva del mencionado inmueble por la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), mediante cheque del Banco Banesco Nº 172282249 emitido a favor de la Urbanizadora Terrazas de Guaicoco, anexo marcado “C”; y en el mes de septiembre del año 2006, emitió dos (2) cheques de gerencia, uno por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.325,00) y el segundo por la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00), según se evidencia de anexo marcado “C”. Seguidamente, alega que consta de anexo marcado “E”, que en fecha 14 de abril de 2010, su representada canceló mediante cheque de gerencia del Banco del Sur la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.000,00).
Refiere asimismo dicha representación, que en fecha 22 de junio de 2011, la ciudadana INÉS MARGARITA LAGUNA ÁNGEL canceló mediante cheque Nº 019086486 del Banco de Venezuela la cantidad de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.946,00), por concepto de cuatro (4) meses de condominio, anexo marcado “F”. Así mismo, en esa misma fecha, canceló a RAB TELECOMUNICACIONES la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 380,00), por concepto de control de acceso a la Urbanización, según consta de anexo marcado “G”.
Que en fecha 1 de julio de 2011, su mandante contrato el servicio de suministro de Energía Eléctrica con CORPOELEC, anexo marcado “H”.
Es el caso a decir de la parte actora, en fecha 22 de agosto de 2011, encontró a la ciudadana KATIUSKA MOSCAN ESCOBAR en el citado inmueble, ocupándolo en su totalidad, cuando solo tiene derecho al cincuenta (50%) por ciento del mismo; además, que estaba siendo ocupado por otra ciudadana que no tiene derecho a ello. Que la demandada ha incumplido con sus obligaciones de pagar en tiempo oportuno las cuotas correspondientes por el inmueble, atrasando las mensualidades del condominio.
Que en virtud de lo anterior proceden a instaurar la presente demanda con objeto de la Partición del inmueble supra identificado.-
De la Diligencia presentada en fecha 3 de abril de 2010, indica la actora lo siguiente: “…En mi carácter de apoderada de la ciudadana Inés Laguna Ángel, venezolana y titular de la cédula de identidad n. 6.893.045, solicito se dicte medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto de la partición, identificado plenamente en el expediente…”

- I I-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 600: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD incoara la ciudadana INÉS MARGARITA LAGUNA ÁNGEL contra la ciudadana KATIUSKA MOSCAN ESCOBAR, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el Inmueble distinguido D-51, situado en el nivel 5 del Edificio “D” del conjunto residencial Los Jabillos, Urbanización Terrazas de Guaicoco, Parroquia la Dolorita, carretera vieja Petare-Santa Lucia, Jurisdicción del Municipio Sucre, Estado Miranda.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y trece minutos de la tarde (3:13 p.m.), previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

ASUNTO: N° AH19-X-2011-000112
INTERLOCUTORIA.-