REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012)
202º y 153º
ASUNTO: AP21-L-2011-005312
-CAPÍTULO I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: LUIS ROSALES GRISMAN venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVÁEZ y NURY GARCÍA SÁNCHEZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 63.636 y 95.666, respectivamente
PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001 y en forma personal y solidaria al ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, titular de la cedula de identidad número V.14.096.884.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO y LIRIDA GUILLÉN MISETT, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo el número 97.802 61.512, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.
SENTENCIA: Definitiva.
El 6 de febrero de 2012, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la primera prolongación dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación, ordenó la incorporación de las pruebas y el 14 de febrero de 2012, ordenó la remisión del expediente al tribunal de juicio.
El 16 de febrero de 2012, fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, el 22 de febrero de 2012, se dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación, el 28 de febrero de 2012, se admitieron las pruebas, el 01 de marzo de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 12 de abril de 2012 a las 09:00 a.m., la cual se celebró, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, para el 20 de abril de 2012 y estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
-CAPÍTULO II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Aduce la parte actora que comenzó a prestar servicios el 04-07-2006, como mesonero, cumpliendo una jornada de miércoles a lunes, con descanso el día martes de 12:00 m a 4:00p.m y 7:00 p. m a 11:00 p .m, devengando una remuneración compuesta con un salario mixto mensual, una parte fija de un salario básico más una parte variable por consumo sobre el servicio y propina, que el salario básico era inferior al salario mínimo y que el último salario mixto devengado fue la cantidad de Bs. 3.304,50.
Que producto de ello, existe una diferencia en el pago del recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-200, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, en virtud que los mismos fueron pagados no ajustados a lo estipulado en la normativa laboral, en virtud de todo lo antes expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos:
Salarios pendiente por pagar correspondientes a los días 17,18 y19/05/2008 Bs. 250,05
Diferencia de salario básico Bs. 5.122,54.
Intereses de mora en el pago del salario básico Bs. 3.795,10.
Diferencia en el pago del recargo 30% nocturno Bs. 398,60
Diferencia en el pago del domingo trabajado Bs. 1.133,74.
Intereses de mora diferencia en el pago del domingo trabajado Bs. 790,53
Cobro del día de descanso sobre el salario variable Bs. 2.488,87
Intereses mora cobro día descanso salario variable Bs. 1.894,77
Diferencia en el pago de vacaciones 04-07-2006 al 04-07-2007 Bs. 234,82.
Cobro de vacaciones fraccionada 04-0-2007 al 04-05-2008 Bs. 1.625,28
Diferencia en el pago de utilidades fraccionadas año 2006 Bs. 529,83
Intereses mora diferencia pago utilidades fraccionadas año 2007 Bs. 1.116,27.
Cobro de utilidades fraccionada año 2008 Bs. 1.033,73
Cobro de prestación de antigüedad 04-07-2006 al 19.-05-2008 Bs. 5.799,11.
Cobro de prestación antigüedad complementaria 04-07-2007 al 07-05-2008 Bs. 2.219,60
Omisión del preaviso Bs. -2.410,20.
Prestaciones sociales 05-11-2010
Intereses de mora Bs. 5.289,29
Estima la demanda en la cantidad de Bs.43.307,76, asimismo, reclama el pago de corrección monetaria e intereses de mora.
La parte demandada en forma personal ciudadano Horacio López negó que haya existido algún tipo de relación jurídica, ni de ningún tipo con el ciudadano Luis Alexis Rosales Grisman, por lo cual niega todos los conceptos demandados.
La parte demandada Corporación Blumon 27, C.A reconoció la prestación del servicio, el cargo de mesonero, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de terminación de la relación por retiro voluntario, el salario mixto devengado compuesto por una parte fija y una variable, alega que la parte fija en ocasiones no llegó al mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional y la variable, compuesto por las propinas voluntarias y propinas obligatorias (porcentaje de servicio) y que el martes era su día libre.
Que es cierto que se le pagó las cantidades señalas en el cuadro aritmético contenido en el libelo de demanda, cursante al folio 10 del presente expediente, columna 2 pagado complemento bono nocturno y bono nocturno, folio 13, columna 3 pagado domingos y feriados, folio 16 y 17.
Reconoce que se le pagó el concepto por vacaciones Bs. 450,78 por el período 2006-2007, utilidades año 2006 Bs. 213,47, año 2007 Bs. 614,789 y que se le adeuda las utilidades fraccionadas 2008, prestación de antigüedad y sus intereses.
Negó rechazo y contradijo que el último salario mensual devengado de Bs. 3.304,50, por cuanto las partes suscribieron un contrato de trabajo y en una de sus cláusulas se fijó el derecho a percibir propinas voluntaria y obligatoria (porcentaje de servicio) en la cantidad de Bs. 12,50 mensual, para cada concepto, lo que arroja la cantidad de Bs, 25,00 por punto al mes, asignándosele un total de cuatro puntos al mes, lo que da como propina tasada o convenida Bs. 100,00 mensuales, cantidad que debe tomarse en cuenta para el cálculo de todos los conceptos de prestaciones sociales que corresponda al demandante, por lo cual niega las bases salariales y operaciones aritméticas que efectúa el demandante en los folios 19, 20 y 21 referido al salario mensual realmente devengado durante 04-07-2006 al 19-05-2008.
Que en el contrato de trabajo se convino en un salario de eficacia atípica.
Que en el supuesto negado que se desestime la tasación de la propina convenida al inicio de la relación laboral, se tome en consideración el salario convenido en el procedimiento de calificación de despido reenganche y pago de salarios caídos, donde se celebró la transacción en el cual se pactó la cantidad de Bs.2.264,00 mensuales que comprende los conceptos de salario fijo, propinas, bono nocturno, complemento de nono nocturno, horas extraordinarias, domingos, feriados y complemento de sueldo.
Que los intereses de mora deben calcularse desde que se puso fin a la relación laboral y no en la forma en que son calculados por el actor.
Que se establezca los montos que en derecho le corresponden al demandante y se ordene deducir las contribuciones salariales.
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
La representación judicial de la parte demandante manifestó que ingresó el 04-07-2006 como mesonero, lunes a domingo y martes de descanso, el 19-05-2008 fue despedido injustificadamente, que se ejerció calificación de despido que culminó el 05-11-2010, que el tiempo efectivo fue de un año, 10 meses y 15 días, que devengó un salario mixto fijo compuesto por una parte fija la cual estaba por debajo del mínimo en efectivo y propina, en cuanto a la parte semanal en efectivo no discriminaban lo que pagaban por propina y consumo, demanda diferencia en el salario mínimo, bono nocturno, días de descanso, utilidades, vacaciones y bono vacacional, antigüedad e intereses y por haber renunciado se hace la deducción de preaviso y así como el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana.
La representación judicial de la parte demandada en forma personal Horacio López manifestó que del acervo probatorio no existe vínculo laboral con el ciudadano Horacio López con quién jamás existió relación y debe declararse sin lugar. Por su parte, con relación a su representada Corporación Blumón 27, C.A. reconoce el ingreso y egreso, cargo, motivo de la terminación de la relación de trabajo, día de descanso, forma de pago, fija o básico y una parte variable propinas obligatoria y voluntaria, las cuales estaban tasadas.
Niega el componente salarial ya que se suscribió un contrato que se estableció la tasación de las propinas de Bs. 25 por punto, que recibía cuatro puntos con un promedio de Bs. 100,00, siendo que su base salarial fue discriminada en la contestación, reconoce que se le debe una diferencia del salario mínimo, en cuanto al bono nocturno lo pagaba pero hay una diferencia por no haber pagado completamente la parte fija del salario, en cuanto a los domingos se le debe el producto de la diferencia del salario mínimo que no pagó y con base a lo pactado en el contrato y en consecuencia, en todos los demás conceptos y los intereses moratorios se causan finalizada la relación laboral y la indexación desde que la empresa es notificada.
-CAPÍTULO III-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo con lo alegado por el actor y los términos en que fue contestada la demanda, se observa que es un hecho admitido por las partes la fecha ingreso, egreso, motivo de terminación de la relación de trabajo, salario devengado mixto compuesto por una parte fija y una variable (consumo sobre el servicio y propina), y el reconocimiento de la demandada que la parte fija no alcanzaba el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Por lo cual, la controversia se circunscribe en determinar la existencia de la relación laboral con el ciudadano Horacio López Raidi, demandado en forma personal, así como el salario base de cálculo para el pago de los conceptos laborales accionados.
-CAPÍTULO IV-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Promovió cursantes a los folios 02 al 413 del cuaderno de recaudo Nº I copias del expediente signado AP21-L2008-002595, a las cuales se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contentiva de los recibos de pago consignados en el referido expediente demostrativos del pago por propina y del porcentaje sobre consumo al demandante, así como lo relativo al pago percibido por concepto de bono nocturno, complemento bono nocturno, horas extras, domingos y feriados y complemento de sueldo, los cuales también fueron consignados por la demandada (folios 02 al 181 del cuaderno de recaudo Nº II). Así se establece.-
Que en el contrato de trabajo se estipuló en su cláusula segunda que el trabajador percibiría la cantidad de Bs. 270,00 mensual pagadero por quincenas vencidas, en el cual será considerado como la parte fija del salario normal mensual que devengará. Adicionalmente percibiría un concepto denominado puntos cuatro puntos semanales, que el empleador entregará al trabajador semanalmente, una vez calculado el valor de cada punto. Dichos puntos comprenden las propinas voluntarias y el porcentaje por servicio cancelado por los clientes y que el trabajador entregaría en la caja de la empresa a los fines que el empleador calcule el valor de cada punto, pagaderos por quincena vencida. Asimismo, se evidencia la exclusión del 20% del salario normal como base a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, bono vacacional, horas extras, bono nocturno, trabajo en días feriados y de descanso. Así se establece.-
Promovió la exhibición de los recibos de pago, los cuales cursan en copias a los folios 34 al 61 del cuaderno de recaudo Nº I, los cuales fueron reconocidos por la demandada, por lo cual este Tribunal reproduce la misma apreciación de las documentales previamente valoradas. Así se establece.-
Pruebas de la parte demandada:
Promovió cursantes a los referido a copias del expediente signado AP21-L2008-2595 (folios 02 al 181 del cuaderno de recaudo Nº II), a los cuales se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contentiva de los recibos de pagos promovidos también por la actora y analizados con anterioridad, en tal sentido, este tribunal reproduce la valoración efectuada. Así se establece.-
Promovió a los folios 182 al 246 del cuaderno de recaudo Nº II copias de decisiones dictadas por Tribunales Superiores y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y son consideradas por este tribunal no como medios probatorios, sino a título de orientación. Así se establece.-
-CAPÍTULO V-
CONSIDERACIONES
Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este tribunal pasa a resolver la controversia en los siguientes términos:
En relación con la demandada al ciudadano Horacio López, en forma personal y solidaria, quien negó que haya existido algún tipo de relación jurídica, ni de ningún tipo con el actor, por lo cual niega todos los conceptos demandados, de las mismas pruebas promovidas por la parte actora y evacuadas en la audiencia de juicio consta que el actor fue contratado por la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A de igual manera consta que la mencionada empresa pagaba los salarios al actor, en consecuencia, este Tribunal considera que el vínculo laboral existió con la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A y que no quedó demostrada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano Horacio López y Luis Alexis Rosales Grisman y por ende se declara sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra el ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, demandado en forma personal y solidaria. Así se establece.-
Por lo que se refiere a la reclamación por concepto de las diferencias por salario demandadas, el actor demanda salarios pendientes por pagar correspondientes a los días 17,18 y19/05/2008 y por cuanto no consta el pago efectuado, este Tribunal considera procedente este concepto, sobre la base del salario que será indicado mas adelante. Así se establece.-
Igualmente, demanda el actor diferencia por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-200, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, en virtud que los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, por cuanto, en la parte fija de su salario la demandada pagó por debajo del salario mínimo, hecho que fue reconocido por la demandada, en tal sentido, este tribunal considera que proceden las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas más adelante y cuantificadas por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-
A los fines de establecer el salario base de cálculo para dichos conceptos y tomando en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y propina, para lo cual, el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta lo percibido por el actor por dichos conceptos reflejados en los recibos de pago aportados por ambas partes, cursantes a los cuadernos de recaudos, asimismo, el experto deberá excluir del salario base de cálculo para dichos conceptos el 20% de la remuneración total mensual del actor, convenido a titulo de eficacia atípica en la cláusula tercera del contrato individual de trabajo. Así se establece.-
Resueltos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que le corresponden en derecho al actor tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días; y, el salario anteriormente indicado, los siguientes conceptos:
1) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes.
2) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral.
3) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
4) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
5) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008.
6) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
7) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
8) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
9) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
10) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes.
11) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más la propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Igualmente, este Tribunal este Tribunal condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (19 de mayo de 2008) hasta la fecha efectiva del pago.
Asimismo, este Tribunal condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. al pago de la corrección monetaria, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (19 de mayo de 2008) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (3 de Noviembre de 2011) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Igualmente, la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario, de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido. Así se establece.-
-CAPÍTULO VI-
DISPOSITIVO
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra el ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, demandado en forma personal y solidaria. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. a pagar al actor tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días, los siguientes conceptos: 1) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes. 2) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral. 3) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 4) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 5) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008. 6) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 7) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 8) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 9) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 10) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes. 11) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más la propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de la determinación del salario el experto deberá tomar en cuenta el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más la propina y el porcentaje sobre el consumo, reflejados en los recibos de pago consignados por ambas partes cursantes a los folios 34 al 104 del cuaderno de recaudos Nº 1 y a los folios 19 al 89 del cuaderno de recaudos Nº 2. Asimismo, el experto que resulte designado deberá excluir del salario base de cálculo para dichos conceptos el 20% de la remuneración total mensual del actor, convenido a titulo de eficacia atípica en la cláusula tercera del contrato individual de trabajo. Asimismo, este Tribunal condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria de acuerdo con las directrices indicadas en la parte motiva de esta sentencia. Para la cuantificación de los conceptos condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Igualmente, la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario, de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º.
LA JUEZ
MARIANELA MELEÁN LORETO
LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA
MML/rp/al.-
AP21-L-2011-005312
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