TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

N° DE ASUNTO: AP21-L-2011-004896

PARTE ACTORA: ADA ROSI REQUENA RAMOS venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-10.878.180.

APODERADOS JUDICIALES: LUIS ARQUIMEDES FARIAS Y CARLOS A FLORES G, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 14.904 y 11.088 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1995, bajo el Nro. 28, Tomo 42, protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: CARLOS A FLORES G, CARLOS E DIONICIO SCOTT LOYO abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.088, 6’023, 58.825, 11.928 y 66.281 respectivamente.

MOTIVO: RETENCIÓN DE SALARIOS Y DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 03 de octubre de 2011, por los ciudadanos LUIS ARQUIMIDES FARIAS y CARLOS A FLORES abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.904 y 11.088 respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana ADA ROSI REQUENA RAMOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V.-13.623.272, contra la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta, del Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1995, bajo el Nro. 28, Tomo 42, protocolo Primero. El 04 de octubre de 2011, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, admitió la presente demanda. Posteriormente en fecha 24 de enero de 2012 (fol. 47), el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar. En fecha 1 de febrero de 2012 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución, escrito de contestación de la demanda por parte de la Asociación Civil Magnum City Club. Por auto fechado 2 de febrero de 2012 se ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, siendo recibido por este Tribunal en fecha 9 de febrero de 2012. Por auto de fecha 16 de febrero de 2012, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, asimismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 29 marzo de 2012 a las 2:00 p.m., en dicha fecha tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, en la cual este Juzgador reprogramo el dispositivo para el día 10 de abril de 2012, tras haberse rebasado las hora de despacho, en dicha fecha tuvo lugar el dispositivo del fallo, mediante el cual este Tribunal declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ADA ROSI REQUENA, en contra de la demandada MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA: Señala la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicio en la empresa Corporación A y B MCC C.A. en fecha 5 de marzo de 2003, en el cargo de azafata siendo sustituida tal empresa por la Asociación Civil Magnum City Club hasta el 10 de octubre de 2010, fecha en la cual la parte actora renuncio al cargo que venía desempeñando, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de siete (7) años, siete (7) meses y cinco (5) días, que sus funciones se equiparaban con los mesoneros, que su jornada de trabajo era de Martes a Domingo con un día libre cada semana, en un horario de 3:00 p.m. a 12:00 p.m. con una hora de descanso entre jornada, sostiene que la empresa había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, establecido en un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, que la actitud de la empresa demandada de desconocer la aplicación del Salario mínimo, acarrea que se reclame el monto diferencial entre lo pagado y lo que obligatoriamente debió cancelar durante cada mes de servicio, así como los conceptos y prestaciones sociales que le corresponde por ley al trabajador, señala que la empresa paga 90 días de utilidades y su representada solo le cancelo 36 días de utilidades, existiendo de esta manera una discriminación por parte de la empresa demandada. Finalmente reclama la retención de Salario Mínimo, y la diferencia de los conceptos de Bono Nocturno, Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA:
Señala la representación en su escrito de contestación como punto previo la inexistencia de la presente demanda, toda vez que riela al folio (27), auto de recepción de documentos de fecha 3 de octubre de 2011, mediante el cual señala que el abogado Carlos Flores presentó demanda de la ciudadana Ada Rosi Requena, de igual forma riela a los autos instrumento poder otorgado por los ciudadanos Carlos Andrés Valcarcel Varcarcel, Wilmer García Andrade, Leonel David Durán Azueaje, Rock Paul, Pedro Pablo Delgado Román, Nelsón Elí Álvarez Gómez, Miguel Antonio Bernal, Ada Rosy Requena Ramos y José Terecio Montilla, a los fines que ejerzan la representación y defensa de sus derechos e intereses contra la Asociación Civil Magnum City Club, en el caso especifico por tratarse e trabajadores quienes son los otorgantes de instrumento poder, demanda como litis consorcio activo, y en consecuencia no existe instrumento poder para intentar la presente demanda. Por otra parte sostiene que la empresa demandada es una Asociación Civil, la cual se encuentra debidamente registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Baruta, que incurre en error al suponer la parte actora que quien cancelaba el 10% sobre el consumo, es un tercero ajeno a la relación laboral, ya que quienes realizaban los consumos de alimentos y bebidas dentro de las instalaciones del club son los propios socios, que los pagos efectuados a la actora que constan en los recibos de pago reflejan el cumplimiento de los decretos presidenciales dictados en materia de salario mínimo, sostiene que en el periodo de marzo a junio de 2003, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional era de Bs. 190,08 y no de 209,09, y los salarios comprendidos en el periodo entre mayo de 2004 y octubre de 2005, fueron cancelados a razón de Bs. 512,50, luego de culminado el procedimiento de reenganche, por lo que dicho periodo debe excluirse del cálculo de las diferencias reclamadas, al no existir diferencia alguna

HECHOS ADMITIDOS:
-El 10% del producto de las ventas o consumos los cuales eran cancelados a la parte actora y eran sufragados por los propios socios.
-Su fecha de ingreso desde el 05 de marzo de 2003 hasta el 31 de agosto de 2005 en la empresa Corporación Ay B MCC, C:A., fecha en la cual dichos trabajadores fueron absorbidos por Magnum City Club desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 10 de octubre de 2010.
-Admite que las funciones de la actora era de azafata, semejante a la actividad de los mesoneros en el área de Restaurant de las Instalaciones del club
-Reconoce que la actividad de su representado se circunscribe en la actividad recreacional y de esparcimiento
-Admite que su jornada de trabajo de la parte actora sea de martes a domingo con un día libre (lunes) de cada semana que corresponde a su día de descanso semanal obligatorio.
HECHOS NEGADOS:
-Niega rechaza y contradice que la actora haya percibido los salarios mínimos señalados en su escrito libelar y que adeude alguna diferencia desde el 05 de marzo de 2003 hasta el 10 de octubre de 2010
-Niega que la actora adeude la suma de Bs. 40.947,03 por concepto de retención de salario, así como alguna diferencia por conceptos causados tales como antigüedad, utilidades, vacaciones anuales, bono vacacional y bono nocturno
-Niega rechaza y contradice que la parte actora adeude alguna diferencia por concepto de días domingo, feriados, días inhábiles, prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, así como el pago de 90 días de utilidades anuales, ya que la parte accionante recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 36 días
-Niega que su representado no haya cancelado los salarios mínimos señalados por el Ejecutivo Nacional, ya que la parte actora percibía un salario superior a los estipulados en los decretos presidenciales.
-Niega el pago de bono nocturno desde el año 2003 ya que lo cierto que la parte actora laboró las horas nocturnas desde el año 2006 a razón de 24 horas semanales, así mismo niega rechaza y contradice el pago de los domingos y días feriados, el cual comenzó a generarse a partir del año 2006 y no desde el año 2003.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar como punto previo la inexistencia de la demanda, luego de resuelta la presente incidencia en caso de declararse improcedente este Juzgador pasada a determinar la procedencia o no en deferencia de la diferencia de los salarios devengados por la parte actora, durante la existencia de la relación laboral y consecuencialmente la procedencia o no en derecho de la diferencia del Bono Nocturno, Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-
Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:
-Cursa al folio (4) del cuaderno de recaudos Nro. 1, participación de ajuste de salario de fecha 25 de julio de 2003, emitido por la empresa Corporación A & B mediante el cual informa el ajuste de su salario a partir del 01 de julio de 2003, por la suma de Bs. 132 mensual, dicha documental posee logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emite, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada, en la audiencia de juicio. Así se establece.-
-Marcada “B” se desprende a los folios (6 al 9) del cuaderno de recaudos Nro. 1, providencia administrativa de fecha 2 de febrero de 2005, emitida por el Ministerio del Trabajo Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declara Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa Corporación A y B en consecuencia se ordenó el reenganche de la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos a su sitio de trabajo habitual y el pago de los salarios caídos desde el 14 de mayo de 2004 hasta su definitiva reincorporación, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Corre al folio (11) del cuaderno de recaudos Nro. 1 carta de finiquito de fecha 3 de marzo de 2006, donde se desprende firma autógrafa de la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos y el ciudadano José Argenis Rivas, en su condición de apoderado judicial de la Asociación Civil Magnu, City Club, mediante el cual la parte actora recibió en dicho acto la suma de Bs. 8.712.602 por concepto de pago de salarios caídos dejados de percibir desde el despido hasta el 19 de octubre de 2005, quien decide le confiere merito probatorio a los fines de determinar la cantidad recibida por la parte actora con ocasión del procedimiento administrativo incoado contra la empresa Corporación Ay B MCC debidamente sustituida por la empresa demandada Así se establece.-
-Marcada “D” se desprende constancia de cotizaciones de Política Habitacional del mes de enero de 2010, mediante el cual hace constar que la parte actora cotizó la Ley Política Habitacional desde el 05 de marzo de 2010 hasta el 10 de octubre de 2003, dicha documental fue desconocida y impugnada por la parte demandada en su debida oportunidad legal, aunado a ello, quien decide considera que tal documental no aporta nada al caso debatido, en tal sentido se desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcada “E” planilla de liquidación de prestaciones sociales, debidamente firmada por la trabajadora, donde se desprenden el salario promedio devengado por la actora, la suma por concepto de Bono nocturno y el pago de los conceptos correspondientes a bonificación de fin de año, antigüedad y las deducciones por anticipo de prestaciones sociales, con una suma total de Bs. 13.281,63, dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la empresa accionada. Así se establece.-
-Corre a los folios (17 y 18) del cuaderno de recaudos Nro. 1 constancia de trabajo emitida por Magnum City Club de fechas 22 de agosto de 2008 y 12 de febrero de 2010 mediante el cual se desprende que la ciudadana Ada Requena prestó servicio desde el año 2003, en el cargo de Azafata para la empresa demandada, este Juzgador desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Se desprende copia del Informe de la Junta Directiva de la Asamblea Extraordinaria (octubre 2005), por la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de la parte actora, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcado “H” se desprende a los folios (25 al 250) recibos de pago de la parte actora, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad y comisión por servicio correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, dichas documentales se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos y salarios devengados por la parte actora. Así se establece.-
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: De los siguientes instrumentos: Participación de ajuste de salario de fecha 25 de julio de 2003, acta de finiquito, constancias emitidas por la parte demandada de las cotizaciones de Política Habitacional, planilla de liquidación de prestaciones sociales, constancia de prestación de servicio y recibos de pago de la accionante emitidos por la Asociación Civil Magnum City Club, marcados con los numerales 1,3,4,5,6 y 8 de su escrito de pruebas. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de la Asociación Civil Magnum City Club lo siguiente: En relación a los recibos de pago de la accionante emitidos por la parte demandada, acta de finiquito y planilla de liquidación de prestaciones sociales las mismas fueron consignadas en original en su debida oportunidad legal y finalmente en cuanto constancia de prestación de prestación de servicio marcada con las letras y “D” “F” la misma fueron desconocida en su contenido y firma, en consecuencia a juicio de quien aquí decide, considera que la totalidad de las documentales objeto de exhibición, fueron consignadas en original y cuanto al resto de las documentales, las mismas fueron desconocidas y debidamente fundamentadas, por parte de la representación judicial de la parte accionada, motivos por los cuales este Juzgador no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
PRUEBA DE INFORMES: Dirigida al Ministerio Del Poder Popular para las Finanzas y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas no constan a los autos, aunado a ello, este Juzgador observa que la representación judicial de la parte actora procedió a desistir de las referidas pruebas de informes, en consecuencia este Juzgador no emite pronunciamiento en relación a este medio de prueba. Así se establece.-
PRUEBA DE TESTIGOS: De los ciudadanos José Mateo Cabello, Diusttty Alexander Rea Molina, Nelson David Ocampo Zarate, Briceida Josefina Rosales y Domitila M Olea J, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento en relación a este medio de prueba.
En cuanto a la prueba de testigo del ciudadano César Rafael González Medina, señalo en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que presta servicio para la empresa demandada, que le cancelan 90 días de utilidades y su cargo era de constructor, sostiene que el pago de 90 días de utilidades era por grupo, ya que existen personas que le cancelaban 36 días de utilidades y otras 90, señala que conoce a la ciudadana Ada Rosi Requena ya que era compañera de trabajo, señala que desconoce el salario de la parte actora, y la causa por la cual la parte actora ganaba 36 días por concepto de utilidades. Al respecto este Juzgador considera que el referido testigo no le merece fe suficiente, en razón que se trata de un testigo que no conoce con claridad los hechos acaecidos por la parte actora, específicamente en relación al pago de utilidades, motivo por los cuales a juicio de quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
-Corre a los folios (3 al 160) del cuaderno de recaudos Nro. 2 recibos de pago a beneficio del trabajador correspondiente a los años 2003 al 2010, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, días feriados, bono vacacional, intereses sobre antigüedad y comisión por servicio, así como las deducciones de ley, quien decide reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-
-Se desprende a los folios (161 al 163) del cuaderno de recaudos N 2 copia de cheque a nombre de la parte actora por la suma de Bs. 8.712.602 por concepto de pago de salarios caídos y carta de finiquito de fecha 3 de marzo de 2006, donde se desprende firma autógrafa de la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos y el ciudadano José Argenis Rivas, en su condición de apoderada judicial de la Asociación Civil Magnum, City Club, mediante el cual la parte actora recibió en dicho acto, la suma de Bs. 8.712.602 por concepto de pago de salarios caídos dejados de percibir desde el despido hasta el 19 de octubre de 2005, al respecto este Juzgador reitera el criterio antes descrito. Así se establece.-
-Corre a los folios (164 al 217) del cuaderno de recaudos Nro. 2 inspección judicial extralitem realizada en fecha 28 de octubre de 2011, por la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador, a la sede de la Asociación Civil Magnum City Club y facturas emanadas por la Asociación Civil Magnum City Club por los consumos realizados en la referida empresa, dichas documentales fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, y aunado a ello, este Juzgador observa que tal medio de prueba fue evacuada fuera del proceso, es decir de forma extra-litem, fuera del control de la parte actora, motivos por los cuales quien decide no le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcada “11” riela a los folios (218 al 227) del cuaderno de recaudos Nro. 2 copia simple del acta constitutiva de la empresa Asociación Civil Magnum City Club, al respecto observa quien decide que tal documental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcado “12-A” corre a los folios (228 al 231) del cuaderno de recaudos Nro. 2 relación y solicitud de adelanto por concepto de prestaciones sociales por la suma de 9500 y 4000 bolívares, dichas documentales fueron debidamente reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia este Juzgador le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Riela al folio (232) del cuaderno de recaudos Nro. 2 planilla de liquidación de prestaciones sociales, firmada por la trabajadora, donde se desprenden el salario promedio devengado por la actora, la suma por concepto de Bono nocturno y el pago de los conceptos correspondientes a bonificación de fin de año, antigüedad y las deducciones por anticipo de prestaciones sociales, con una suma total de Bs. 13.281,63, quien decide reitera el criterio antes explanado. Así se establece.-
-Se desprende a los folios (234 al 245) del cuaderno de recaudos Nro. 2 original de Informe del Comisario 2010-2007 de los aspectos Financieros contables, otros aspectos y recomendaciones de la Asociación Civil Magnum City Club, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, en tal sentido quien decide desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
INFORMES: Dirigido al Banco Mercantil cuya resulta consta a los folios (139) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que resulta imposible atender la referida solicitud, todo ello, de conformidad con lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, aunado a ello, consta a los autos diligencia presentada por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual desiste de la referida prueba de informes, motivo por el cual este Juzgador no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.-
PRUEBA DE TESTIGOS: De los ciudadanos Isbelia Margarita Gómez Velásquez, Thais de Lourdes Banda Monsalve, José Luis Oliveros y Juan Carlos Castro Fernández. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, en consecuencia este Sentenciador no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.-
Respecto a la prueba de testigo de la ciudadana Estrella González señala en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que trabaja para la Asociación Civil Magnum City Club, que conoce el funcionamiento operativo y administrativo del Club, señala que los socios ingresan con el carnet y incluso para el consumo de alimentos, dichos socios tienen asociados familiares y en el caso que la persona se encuentre insolvente, la misma no puede entrar en las instalaciones del club, que el mesonero pide el carnet del socio, donde se carga con el número de carnets y se ordena la comanda de lo pedido por el socio, y una vez que se cierra la cuenta, el socio puede pagar por un bono de consumo o tarjeta débito o crédito, que no es posible abrir una cuenta donde el cliente no sea socio, que la factura contiene la dirección fiscal, la cédula de identidad, el monto del consumo, el 10% y el IVA, sostiene que existen varias áreas recreativas en la cual se presta el servicio, que el salario de la parte actora estaba constituido por el sueldo y las comisiones canceladas, que los beneficios de utilidades eran acordes al tipo de actividad, antigüedad y responsabilidad del cargo y el salario de la parte actora era superior a muchos trabajadores. Al respecto este Juzgador observa que la parte actora en su debida oportunidad legal, impugno el referido testigo sobre la base que la misma era socia o representante de la empresa. Cabe destacar que la representación judicial de la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos, no utilizó los medios de ataque idóneos contemplado 101 al 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de impugnar y tachar la referido testigo, Así mismo, quien decide considera pertinente destacar la sentencia del Tribunal Supremo de justicia de fecha 11 de abril de 2007, que sostiene lo siguiente en relación a la prueba de testigos:
Omissis…
” Al respecto, la doctrina al analizar la norma trascrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex trabajador o al subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Así las cosas, tomando en cuenta la sentencia antes descrita, y tras no haber utilizado la parte actora, las defensas de ataque idóneas a fin de impugnar y tachar la testigo, a juicio de quien aquí decide, le merece fe suficiente, cuyas afirmaciones son coherentes y no contradictorias una de otras, y guardan relación intrínseca con los hechos debatidos, en consecuencia este Juzgador le confiere mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar a la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos presente en este acto, el cual señala lo siguiente: Que su salario era en base al 10% y el día que no iba a trabajar no percibía salario alguno independientemente de lo justificado que fuere, que su salario base era de Bs. 200 y 300, en base al 10%, que siempre le pagaron 36 días de utilidades pero jamás reclamó ni dijo nada por temor y porque necesitaba el trabajo.
En cuanto a la representante de la Asociación Civil Magnum City Club, en su declaración de parte señalo lo siguiente: Que el club le cancelaba a la parte demandada la cantidad de 36 días, que se encuentra en la junta directiva a partir del mes de julio de 2010, que la parte actora generaba un 10% de comisiones + salario base y existen personas que devengaban 90 días de salarios porque están en la empresa desde el año 1998 y dependía del cargo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir el mérito del asunto, este Juzgador pasa a dilucidar la inexistencia de la presente demanda, bajo el argumento que riela al folio (27), auto de recepción de documentos de fecha 3 de octubre de 2011, mediante el cual señala que el abogado Carlos Flores presentó demanda de la ciudadana Ada Rosi Requena, de igual forma corre a los autos instrumento poder otorgado por los ciudadanos Carlos Andrés Valcarcel Varcarcel, Wilmer García Andrade, Leonel David Durán Azueaje, Rock Paul, Pedro Pablo Delgado Román, NElsón Elí Álvarez Gómez, Miguel Antonio Bernal, Ada Rosy Requena Ramos y José Terecio Montilla, a los fines que ejerzan la representación y defensa de sus derechos e intereses contra la Asociación Civil Magnum City Club, en el caso especifico por tratarse de trabajadores quienes son los otorgantes de instrumento poder, demanda como litis consorcio activo, y en consecuencia no existe instrumento poder para intentar la presente demanda. Este Juzgador observa que la solicitud de nulidad de la demanda por parte de la accionada, debió ser formulada en la primera oportunidad que se haga presente a los autos, es decir en la audiencia preliminar, luego de su notificación y no a posteriori, a los fines que fueran subsanadas, tampoco se desprende a los autos que la representación judicial de la parte demandada haya ejercido recurso alguno contra la referida demanda, en consecuencia dado el silencio o consentimiento tácito de la accionada en la primera actuación que conste autos, acarrea que el mismo no pueda luego ser impugnada su validez en el procedimiento, motivo por el cual resulta ser improcedente en derecho inexistencia de la presente demanda. Así se decide.-
Así las cosas, luego de dilucidado la defensa previa aducida por la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, este Juzgador procederá a decidir el fondo del presente asunto, tomando en cuenta que ambas partes fueron contestes en su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio en cuanto al 10% del producto de las ventas o consumos los cuales eran cancelados a la parte actora y eran sufragados por los propios socios, su fecha de ingreso desde el 05 de marzo de 2003 hasta el 31 de agosto de 2005 en la empresa Corporación Ay B MCC, C:A., fecha en la cual dichos trabajadores fueron absorbidos por Magnum City Club desde el 01 de septiembre de 2005 hasta el 10 de octubre de 2010, las funciones de la parte actora similares a la de los mesoneros en el área de Restaurant de las Instalaciones del club, la actividad recreacional y de esparcimiento de la parte demandada y la jornada de trabajo de la accionante de martes a domingo con un día libre (lunes) de cada semana que corresponde a su día de descanso semanal obligatorio, teniendo como puntos controvertidos en la presente litis la procedencia o no del pago del salario mínimo de la actora por parte de la Asociación Civil Magnum City Club y la diferencia de los conceptos laborales pretendidos por la actora en la demanda.
Respecto al salario mínimo la parte actora sostiene en su escrito libelar que la empresa había establecido el pago de un salario variable, es decir el pago de un salario mínimo y luego el pago de porcentaje sobre la venta o consumo de los clientes de restaurant, establecido en un 10% sobre su consumo, señala que el patrono no canceló el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, y le correspondía el pago de un salario fijo más la porción de 10% de las ventas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice que la actora haya percibido los salarios mínimos señalado en su escrito libelar. Al respecto este Juzgador considera pertinente destacar el viejo criterio jurisprudencial, en relación al salario mínimo, que considera que el pago de los conceptos correspondientes a salario básico y porcentaje que generen más del salario mínimo para ese entonces, se presume que el trabajador ha devengado por encima del salario mínimo, y el mismo esta incluido en el pago, en tal sentido, de la revisión minucioso de los recibos de pagos traído por ambas partes al proceso, se desprende que el salario devengado por la parte actora desde el 05 de marzo de 2003 hasta el septiembre de 2009 se encontraba por encima del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia se declara improcedente la diferencia de salario de mínimo pretendida por la actora en su escrito de demanda. Así se decide.-
Respecto a la diferencia de salarios mínimos años 2009 al 10 de octubre de 2010, quien decide destaca el contenido de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

“…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley…”

Congruente con lo antes expuesto este Juzgador destaca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo expresó lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo”.

De la revisión de las actas procesales y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes descrito, se desprende que la parte actora devengaba un salario mensual el cual estaba compuesto únicamente por el salario mínimo fijado unilateralmente por la parte demandada más un 10% sobre las ventas realizadas, la cual se encuentra por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional conforme al artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual existe una marcada diferencia a ser cancelada a partir de octubre del año 2009, en relación al pago de salario mínimo de la parte actora para el momento en que prestó servicio para la Asociación Civil Magnum City Club, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, los cuales tomará como base el salario reflejado en los recibos de pagos a partir de la fecha ut supra, y los decretos presidenciales de salario mínimo en el referido periodo. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, en lo atinente a la diferencia de los conceptos de Bono Nocturno, Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales y utilidades desde el año 2003 hasta el septiembre de 2009. Cabe destacar para quien aquí decide que resulta improcedente el reclamo de tales conceptos al haber declarado previamente este Juzgador en el cuerpo de la sentencia su improcedente en derecho en cuanto a la diferencia de salario mínimo. Así se decide.-

Respecto a la diferencia de los conceptos de Bono Nocturno, Domingo y Feriados, Lunes y Feriados, antigüedad acumulada, intereses sobre prestación mensual de antigüedad, días adicionales desde septiembre de 2009 hasta octubre del año 2010, a juicio de este Juzgador son declarados procedentes en derecho, tras haberse declarado previamente conforme a derechos las diferencia de salarios mínimos en el periodo comprendido entre septiembre de 2009 hasta octubre de 2010, en consecuencia se ordena un recalculo de dichos conceptos mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde septiembre de 2009 hasta la finalización de la relación laboral, a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el pago de los conceptos antes descritos y del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, por concepto de adelanto de prestaciones cursante a los folios (228 al 232) del cuaderno de recaudos Nro. 2. Así se decide.-

En cuanto a las utilidades, la parte actora señala que la empresa paga 90 días de utilidades ya que la parte demandada, sólo le cancelo 36 días de utilidades, existiendo de esta manera una discriminación por parte de la empresa accionada, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo en su escrito de contestación de demanda, el pago de 90 días de utilidades anuales, ya que la parte accionante recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 36 días. Al respecto este Juzgador observa específicamente en la declaración de partes de la ciudadana Ada Rosi Requena Ramos, concretamente en una de sus deposiciones lo siguiente: “que siempre le pagaron 36 días de utilidades pero jamás reclamó ni dijo nada por temor y porque necesitaba el trabajo”. De lo antes reseñado, este Juzgador deduce que la parte actora, debió haber hecho uso de lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del momento en que tuvo conocimiento del hecho denunciado en cuanto a la diferencia en el pago de los días de utilidades, y no aceptar las condiciones de trabajo impuesta por la accionada, incurriendo de esta manera en el perdón de la falta, motivo por el cual se declara improcedente en derecho el reclamo de tal concepto. Así se decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:
“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-
Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ADA ROSI REQUENA, en contra de la demandada MAGNUM CITY CLUB.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Abg. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. HECTOR RODRÍGUEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

Abg. HECTOR RODRÍGUEZ
EL SECRETARIO

Asunto AP21-L-2011-004896
RF/rfm