TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, TRECE (13) DE ABRIL DE DOS MIL DOCE (2012)
201º y 153º

ASUNTO N°: AP21-R-2012-000128.

PARTE ACTORA: ANA EMILIA BRUZUAL CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 10.797.724.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDRE ANGELO MIGUELMARIN FANTUZI, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 72.607.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA GASU C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18/01/2001, bajo el Nro. 94, Tomo 497-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARK ANTHONY MELILLI SILVA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.506.
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MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las parte actora contra la decisión de fecha 24/01/2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 03 de abril de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01/10/2008, desempeñando el cargo de Representante de Ventas, que en atención de las políticas de comercialización de la demandada a la actora se le asigno una cartera de clientes, garantizando una comisión por venta y cobranza que oscilaba entre un 0,53% a un 2,50%, con excepción de comercializadora Makro, en la cual garantizaba el pago de comisión por ventas realizadas, que según el cargo desempeñado estaba adscrita a la Gerencia de Ventas, comercializando los productos de ferretería, electrodomésticos menores y hogar, debiendo formular un presupuesto mensual y proyecciones de venta de los clientes asignados, que para los meses de febrero y marzo del año 2010 la demandada empezó a desconocer el pago de las comisiones generadas al cliente Comercializadora Makro, lo cual originó que el día 16/04/2010 prescindieran de sus servicios sin justificación alguna, por los servicios prestados devengaba un salario de naturaleza variable, siendo que el mes de febrero del año 2010 devengo en comisiones la cantidad de Bs. 18.451,36, pero solo le fue reconocida la cantidad de Bs. 14.004,92, quedando pendiente el pago de Bs. 4.446,44, que igualmente en el mes de marzo del año 2010 devengó en comisiones la cantidad de Bs. 45.563,79, sin embargo, la demandada no cumplió con su obligación de pago, por lo tanto tales comisiones no canceladas y pendiente de pago ascienden a la cantidad de Bs. 50.010,22, que por el ultimo salario normal mensual asciende a la cantidad de Bs. 21.064,01, arrojando un sueldo básico diario de Bs. 792,13, que el ultimo salario integral diario asciende a la cantidad de Bs. 956,98, que por concepto de incidencia mensual de bono vacacional deriva la cantidad de Bs. 468,09, que por concepto de incidencia mensual para el calculo de utilidades arroja la cantidad de Bs. 7.177,37, que por concepto de días de descanso y feriados se le adeuda la cantidad de Bs. 104.744,27, que por concepto de prestación de antigüedad se le adeuda la cantidad de Bs. 76.336,16, que por concepto de diferencia de prestación de antigüedad se le adeuda la cantidad de Bs. 28.709,47, que por concepto de intereses causados sobre la prestación social de antigüedad se le adeuda la cantidad de Bs. 6.036,47, que por concepto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas periodo 2008-2009 se le adeuda la cantidad de Bs. 14.744,81, que por concepto de vacaciones fraccionadas periodo 2009-2010 se le adeuda la cantidad de Bs. 7.723,47, que por concepto de bono vacacional vencido periodo 2008-2009 se le adeuda la cantidad de Bs. 4.914,94, que por concepto de bono vacacional fraccionado periodo 2009-2010 se le adeuda la cantidad de Bs. 2.808,54, que por concepto de utilidades no pagadas en el año 2008 se le adeuda la cantidad de Bs. 21.532,10, que por concepto de de utilidades no pagadas en el año 2009 se le adeuda la cantidad de Bs. 86.128,41, que por concepto de utilidades fraccionadas en el año 2010 se le adeuda la cantidad de Bs. 21.532,10, que por concepto de indemnización por despido se le adeuda la cantidad de Bs. 57.418,94, que por concepto de indemnización sustitutiva de Pre-aviso se le adeuda la cantidad de Bs. 43.064,20, que por los conceptos reclamados la demanda ascendió a la cantidad de Bs. 527.615,98, solicitando el pago de lo que resulte de la experticia complementaría del fallo, así como el pago de intereses moratorios por el incumplimiento de pago de las prestaciones sociales, también solicito que la condenación en costas y costos a la demandada, por ultimo solicito que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda adujó la falta de cualidad e interés para intentar y sostener el presente juicio, en razón que queda evidencia la inexistencia de la supuesta relación de trabajo, y no existe titularidad del derecho que se pretende hacer valer en la pretensión, de igual manera indica que la relación que existió entre la ciudadana Ana Bruzual y la empresa Distribuidora Gasu era netamente independiente, bajo el pago de servicios profesionales, sin subordinación, exclusividad, dependencia y ajenidad, ya que la actora recibió una contraprestación por la colocación de los productos, la cual era variable y era cancelada una vez que se cumpliera con la facturación de sus servicios, y en el caso que no estuviera disponible o no vendiera los productos, el mismo no devengaba ningún tipo de prestación y era por cuenta de la parte actora las ganancias y pérdidas del servicio, en cuanto a los hechos negados por la parte demandada, esta indico lo siguiente:
-Niega rechaza y contradice la prestación de servicio de la parte actora con la empresa Distribuidora Gasu, en forma personal y directa bajo dependencia o subordinación, en el cargo de representante de venta, niega que se le haya sido asignada una supuesta cartelera de clientes, y mantenido contacto directo y personal con los clientes, de acuerdo a las garantía de pago, Así mismo niega que haya sido patrono de la actora, y mantenido algún tipo de relación de índole laboral con la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo, ya que la parte accionante nunca prestó servicios bajo la relación de dependencia, dado que su representada jamás dio instrucciones sobre la forma de ejecución de los servicios ni programó sus actividades, ni fijó presupuesto de ventas mensuales, como tampoco realizó proyecciones, ni brindo algún reporte de sus actividades.
-Niega que su representada contrate a personas naturales como representantes de ventas bajo condiciones de supuesta subordinación laboral, asimismo que trate de evadir responsabilidades laborales. Así mismo niega que la empresa Distribuidora Gasu C.A., haya tratado de usar la figura de la simulación del contrato con otras figuras jurídicas para tratar de evadir los beneficios irrenunciables del ordenamiento jurídico laboral venezolano
-Niega que la actora haya devengado un salario variable, señalado en su escrito libelar, conforme a las comisiones generadas por las actividades de sus ventas y cobranzas a favor de la empresa, así mismo niega que su representada haya reconocido la suma de Bs. 14.004,92, quedando pendiente el pago de la suma de Bs. 4.446,44, derivado de la supuesta compra realizada por la empresa Comercializadora Makro, de igual forma niega rechaza y contradice el último salario normal mensual y el último salario integral mensual, señalado por la actora en la demanda por la suma de Bs. 28.709,47
-Finalmente niega todos y cada uno de los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la contestación de la demanda de la parte demandada , la presente controversia se circunscribe a la calificación jurídica de la relación que fundamentaba dicha prestación -que a decir de la parte accionada- era de honorarios profesionales, por lo que le corresponde a la accionada desvirtuar la presunción de laboralidad invocada por la actora en su libelo, esto es demostrar que la prestación del servicio personal desarrollado por la actora no era de índole laboral, mediante la demostración de la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo laboral alegado por esta, por no cumplirse y no estar presente las condiciones de existencia de las relaciones laborales establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcada “A” que riela inserto de los folios 2 al 4 del cuaderno de recaudos Nro. 1, 3 copias simples de facturas emanadas de la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo a nombre de la demandada Distribuidora Gasu C.A., de fecha 30 de octubre de 2008, por concepto de honorarios profesionales, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende, que la demandada realizo pagos a favor de la actora por concepto de Honorarios Profesionales, correspondientes a los meses Agosto, Septiembre y Octubre del año 2008. Así se establece.-

Promovió marcada “B” que rielan insertos de los folios 5 al 24 del cuaderno de recaudos Nro. 1, copias simples de facturas emanadas de la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo a nombre de la demandada Distribuidora Gasu C.A., por concepto de adelanto de comisiones de ventas, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo de las cuales se desprende, que la demandada realizó pagos por concepto de adelanto de comisión de ventas y cobranzas, así como el pago de teléfono celular correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2009, las cuales están suscritas y selladas por el departamento de crédito y cobranza de la demandada. Así se establece.-

Promovió marcada “C” que rielan insertos de los folios 25 al 38 del cuaderno de recaudos Nro. 1, originales de soportes de pago, emanados de la demandada, suscritos por la actora, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo de las cuales se desprende, que la actora fungía como representante de la demandada ante los clientes Inversiones Lidoka, Yombal de Venezuela S.A., Automercado Plazas C.A. y Dart de Venezuela, en las que se evidencian los montos en Bs de documentos, de notas créditos, montos pagados y el neto recibido por concepto de cobranzas. Así se establece.-

Promovió marcada “D” que rielan insertos de los folios 39 al 46 del cuaderno de recaudos Nro. 1, copias simples de facturas emanadas de la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo a nombre de la demandada Distribuidora Gasu C.A., por concepto de cobro de comisiones por ventas realizadas y sus anexos, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo de las cuales se desprende, que la demandada realizó pagos por concepto de adelanto de comisión de ventas y cobranzas correspondiente a los meses de enero, febrero, del año 2010, las cuales están suscritas y selladas por el departamento de crédito y cobranza de la demandada. Así se establece.-

Promovió marcada “E” que rielan insertos en el folio 47 del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple de comprobante de retenciones del Impuesto sobre la renta a nombre de la accionante, suscritas y selladas por la demandada como agente de retención, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo de la cual se desprende, que durante el período de enero a diciembre del año 2009, la demandada pagó la cantidad de Bs. 127.590,14 y retuvo por concepto de impuesto sobre la renta la cantidad de Bs. 2.750,19. Así se establece.-

Promovió marcada “F”, “G1” y “G2” que rielan insertos de los folios 48 al 146 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comprobantes de Pago emitido por Ana Bruzual por concepto de comisiones mes de febrero 2010, listado de ventas por vendedor, comprobantes de pago mes de febrero de 2010, comprobante de retenciones varias, correos electrónico de orden de compras 57760 emitidos por la parte actora, los cuales fueron impugnados y desconocidos por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “H” que rielan insertos de los folios 147 al 181 del cuaderno de recaudos Nro. 1, impresiones de correos electrónicos y copias simples de ordenes de entrega, no siendo impugnados por la representación judicial de la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la actora abruzual@gasuca.com.ve, y la demandada, recibieron por vía de correo electrónico, con copias a pacogarcia@gasuca.com.ve y manolo@gasuca.com.ve, ordenes de compra de las tiendas makro, emanadas de enadalm@makro.com.ve. Así se establece.-

Promovió marcada “I” que rielan insertos de los folios 182 al 185 del cuaderno de recaudos Nro. 1, impresiones de correos electrónicos, no siendo impugnados por la representación judicial de la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo de la cual se desprende, que la actora recibió de la administradora de ventas tgarcia@gasuca.com.ve, convocatorias a reunión de ventas con carácter obligatorio, solicitudes de presupuestos con carácter obligatorio, inventarios y ofertas actualizadas con carácter obligatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “J” que rielan insertos el folio 186 del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple de políticas de pago de comisiones dirigidas a los asesores de negocios, emanadas de la demandada, no siendo impugnados por la representación judicial de la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que el merito que de ella se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Exhibición de Documentos

Del original de facturas por comisiones por venta año 2008, comprobantes de pago de comisiones por ventas realizadas en los años 2009 y 2010, comprobantes de soporte de pago Nros. 13201 y 13214 y comprobante de retención de Impuesto sobre la Renta correspondiente al año 2009, la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente señalo: que los comprobantes por concepto de comisiones de ventas año 2009, se encuentran en el cuaderno de recaudos Nro. 2, así como los comprobantes de comisiones año 2010. que respecto a la retención de impuesto año 2009, riela en el folio 174 del cuaderno de recaudos antes descrito, que en cuanto al soporte de pago 13201 y 13214 las mismas no se encuentran en poder de su representada, en cuánto a los originales de las facturas año 2008 se encuentran consignadas en el cuaderno de recaudos. Observa esta Alzada que respecto a las documentales objeto de exhibición consignada en autos, ya se analizo su valor probatorio, y respecto a las no consignadas no es posible extraer el merito probatorio. Así se establece.-

Prueba de Informes

Promovió prueba de informe dirigido al Banco Mercantil, Banco Universal y a la sociedad mercantil Comercializadora Makro S.A.

En cuanto a la prueba de informes del Banco Mercantil sus resultas rielan insertas al folio 217 de la pieza principal, de la cual se desprende que no es posible atender la solicitud conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.627, de fecha 2 de marzo de 2011, documental que nada aporta a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes de la Empresa Comercializadora Makro C.A., sus resultas rielan insertas del folio 196 al 198 de la pieza principal, de la cual se desprende, que la ciudadana Ana Bruzual fue la intermediaria entre Comercializadora GASU, C.A y Empresa comercializadora Makro C.A., en la compra de plantas generadoras de corriente, que los correos electrónicos enviados por la empleada Elizabeth Nadal de Comercializadora Makro C.A. fueron enviados a la actora por ser esta la representante de Comercializadora GASU C.A. para la compra de plantas eléctricas de corriente. Así se establece.-

Pruebas Testimoniales

De los ciudadanos Elizabeth Nadal, Francis Armas, Alice Andrade, Víctor Jaimes, Diana Rondón, Giovanna Bravo, Eliecer Quintero, Guido Sánchez, Pastora García, Claudia Ortega, Julio Moressi, Jan Khabuzi y Félix Silva, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos, por tanto, no hay material probatorio que analizar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcado “B1” que riela inserto del folio 2 al 6 del cuaderno de recaudos Nro. 2, facturas emitidas por la ciudadana Ana Bruzual y su copia al carbón, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia pago por honorarios profesionales, a la accionante por la cantidad de Bs. 6.000,00 el recibo de pago se encuentra firmado por la accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “B2” que riela inserto del folio 7 al 10 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobantes de adelanto de pagos de fecha 18/11/2006, de la ciudadana Ana Bruzual, documental que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia el pago por concepto de anticipo proveedores nacionales, por la cantidad de Bs. 400,00. Así se establece.-

Promovió marcado “B3” que riela inserto del folio 11 al 17 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobante de adelanto de pago de fecha 17/12/2008 y facturas de la ciudadana Ana Bruzual, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia anticipo vendedores por la cantidad de Bs. 593,79, y facturas de relación de gastos. Así se establece.-

Promovió marcado “B4” que riela inserto del folio 18 al 24 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobante de pago por cobro de comisiones y factura de la ciudadana Ana Bruzual, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia comisiones a vendedores por la cantidad de Bs. 6.634,09, así como cobro de comisiones correspondientes por ventas realizadas durante el mes de diciembre de 2008 por la cantidad de Bs. 6.802,14 y 6.550,07, así como un listado de comisiones de venta. Así se establece.-

Promovió marcado “B5” que riela inserto del folio 25 al 31 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobante de pago por cobro de comisiones y factura de la ciudadana Ana Bruzual, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia comisiones a vendedores por la cantidad de Bs. 29.789,39 así como facturas emitidas en enero del año 2009 por la cantidad de Bs. 28.764,68. Así se establece.-

Promovió marcado “B6 a la B25” que rielan insertos del folio 32 al 191 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobantes de pago por cobros de comisiones y facturas de la ciudadana Ana Bruzual, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, de los mismos se evidencia comisiones a vendedores en los meses de febrero 2009, mayo 2009, junio 2009, julio 2009, agosto 2009, septiembre 2009, noviembre, diciembre 2009, enero 2010, febrero 2010 anticipo vendedores abril 2009, reintegro por gastos de compra, ordenes de pago, facturas por cobro de comisiones por ventas realizadas febrero, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y diciembre 2009, enero, febrero, y del mes de marzo 2010, asimismo, se evidencia deducciones sobre comisiones, y un listado de las comisiones. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

Promovió la prueba de informes al Seguro Social, Banco Mercantil, Banco de Venezuela, Banplus Banco Comercial, Banco Fondo Común y Banesco Banco Universal

En cuanto a la prueba de información dirigida al Banco Fondo Común sus resultas rielan insertas del folio 158 al 194 de la pieza principal, en la cual informan que existen cuentas corrientes a nombre de la empresa Distribuidora Gasu, cuya apertura fue el 5 de diciembre de 2007, anexando estados de cuenta de la referida cuenta corriente, desde octubre de 2008 hasta abril de 2010, de dicha prueba se observa el movimiento de la referida cuenta. Así se establece.-

En relación a la prueba de informes dirigida a Banplus, cuya resulta riela inserta al folio 204 de la pieza principal, en la que se extrae la existencia de la cuenta corriente Nro. 0174-0109-24-1093041123 a nombre de la empresa demandada. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes del Banco de Venezuela sus resultas rielan insertas al folio 292 de la pieza principal, en la que se extrae la existencia de la cuenta corriente Nro. 0102-0234-55-00-00050209 a nombre de la empresa demandada. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes del Banco Mercantil sus resultas rielan insertas al folio 217 de la pieza principal, de la cual se desprende que no es posible atender la solicitud conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.627, de fecha 2 de marzo de 2011, documental que nada aporta a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

En cuanto a las pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Banesco Banco Universal, no corren insertas las resultas de los mismos, razón por la cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), declaró sin lugar la demanda, en base a las siguientes consideraciones:

“(…) este Juzgador entra a aplicar el referido test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora para con la empresa Distribuidora Gasu, en el cual se desprende lo siguiente:
1) En relación a la forma de determinación de la labor prestada de lo señalado por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, se desprende que la parte actora era representante de ventas y prestaba servicio bajo la modalidad de honorarios profesionales para la sociedad mercantil Distribuidora Gasu, ya que entre sus funciones se encontraba el acercamiento, presentación de oferta, asesoramiento, respuesta a objeciones, seguimiento de gestiones de mercadeo y cierre de negociaciones en la venta de productos del área de ferretería, electrodoméstico menores y hogar.
2) En relación al tiempo de trabajo y otras condiciones No se evidencia en autos, que la misma cumpliera un horario de trabajo establecido, ya que su horario era especial, el cual no era de 8:00 a 12:00 y de 1:00 a 4:00, donde no necesariamente se requería la presencia de la parte actora
3) En cuanto a la forma de efectuarse el pago. Se desprende de autos, que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada era bajo honorarios profesionales, cuyo pago era realizado en base a las comisiones devengadas por las ventas de sus productos, (…) en el caso que en dos meses la parte actora, no vendiera no se generaban comisiones.
4) En lo concerniente al trabajo personal, supervisión y control disciplinario y a la asunción de ganancias pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la exclusividad o no para usarla no se evidencia en autos que la misma haya estado subordinada bajo las directrices y políticas de la empresa demandada.
5) En relación a Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, al respecto observa quien decide, que no se evidencia en autos el origen del suministro de las herramientas, maquinarias, bienes y insumos necesarios para la prestación del servicios.
6) En lo concerniente a la naturaleza del pretendido patrono quedo demostrado que la parte actora prestaba servicios de vendedora cuyas funciones eran la venta de productos en el área de ferretería, electrodomésticos, menores y hogar.
7) Finalmente en cuanto a La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Se desprende que la demandante, parte de los montos y sus remuneraciones percibidas eran facturadas por la propia parte actora por la presentación de sus servicios, los cuales eran generados bajo la categoría de honorarios profesionales, cuyas remuneraciones eran superiores a cualquier trabajador ordinario.
Así las cosas, luego de análisis detallado de la aplicación del test de laboralidad y tomando en cuenta el cúmulo de pruebas aportadas al proceso, no se evidencia en autos ninguno de los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, lo cual conduce a este Juzgador a determinar que la parte actora ciudadana Ana Emilia Bruzual no era trabajadora de la empresa Distribuidora Gasu C.A., dado que no se denota en actas, que la accionante haya prestado servicio en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada, al no estar sujeto a un horario ni a las políticas ni directrices de la empresa, cuyo pago era por concepto de honorarios profesionales, lo que conduce a este Juzgador a determinar que la relación entre ambas partes era netamente independiente, bajo la figura de honorarios profesionales, al no estar presente los elementos caracterizadores de una relación de trabajo, resultando para este Juzgador inoficioso entrar a analizar el resto de los puntos controvertidos y en consecuencia declarar forzosamente Sin Lugar la presente demanda. Así se Decide.”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo lo siguiente: “el tribunal A-quo no considero en base al material probatorio aportado por esta representación, en el cual se evidencia el carácter de subordinación y dependencia, lo cual exime la existencia de una relación de carácter mercantil, como así lo pretendió establecer la parte demandada, las sentencia recurrida desconoce la existencia de la relación laboral entre la accionante y Comercializadora GASU C.A., por considerar que la falta de horario, genera la inexistencia de una relación de trabajo, confundiendo la que es un horario de trabajo y una jornada laboral, sabiendo que existen relaciones de trabajo donde no existe un horario determinado, pero que sin embargo el trabajador debe estar a disposición del patrono, incluso al fungir la actora como vendedora, es necesario mas que tener un horario, cumplir con las visitas respectivas a la cartera de clientes asignadas, se evidencia de lo planteado que la parte demandada no probo los elementos para desvirtuar la naturaleza laboral, no demostró la autonomía, la irregularidad en los pagos, no demostró que la actora era la que dictaba sus propias directrices, donde no opera el caso de ambigüedad objetiva, aplicando los indicio todo apunta a la existencia de un contrato de trabajo, ya que los instrumentos de trabajo pertenecían a la demandada, la actora poseía cuenta de correo corporativa, así como asignado espacio físico para realizar sus actividades en la empresa accionada, por otra parte se evidencia la regularidad de los pagos, a excepción de dos meses, los cuales se ha alegado que a debido la empresa demandada cancelarse el salario mínimo puesto que la actora cumplió con las funciones asignadas por su patrono, caso que queda mas que demostrado al hablar de vendedores que reciben pago por comisión, por las razones expuestas solicita a esta alzada revoque la sentencia apelada y establezca el vinculo de laboralidad entre la actora y Comercializadora GASU C.A, es todo”.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante, formulo las siguientes observaciones: “El juez A-quo realizo el test de laboralidad, donde en el firme cumplimiento de sus funciones evidencio que no existía relación de subordinación, ya que de los indicios desprendidos del acervo probatorio, concluyo que se trataba de una relación de servicios profesionales, ya que no existe horario de trabajo, sin embargo la sentencia emanada del Juez de Primera Instancia no toma en cuenta un punto sumamente importante para determinar que la relación laboral en ningún momento se estableció bajo la relación de dependencia, y ello se refiero a los emolumentos percibidos por la actora los cuales son mucho mayores a los vendedores que la empresa demandada mantiene bajo una relación de naturaleza laboral, es también necesario acotar que la actora no esta vinculada de manera exclusiva a la Comercializadora GASU C.A., ya que esta bajo el uso de instrumentos propios se considera una intermediaria entre los productos comercializados y el comprador final, por ello se declaro la inexistencia de la relación laboral con carácter de subordinación y dependencia y solicitamos que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es todo”.

Esta Alzada haciendo uso de las facultades conferidas por Ley formulo a la parte demandada la siguiente pregunta:

:- Se evidencia de documental aportada por la representación judicial de la parte demandada, copia de facturas emanadas de la Ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo, suscritas por Comercializadora GASU C.A., donde por concepto de asignación se evidencia el pago celular. Se solicito respuesta de la representación judicial de la parte accionada, la cual expuso que el pago por dicho concepto devenía por la necesidad de la empresa a mantener comunicada a la actora, ya que esta manejaba ordenes de compra, realizada por los clientes atendidos por esta y que era necesario que esta sin ninguna limitación se mantuviera comunicada con las departamentos que servían para agilizar lo referente a las ventas y a la disposición de los productos vendidos, ello sin significar en ningún momento que existiera una relación de exclusividad entre la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo y Comercializadora GASU C,A,

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los puntos de apelación de la parte demandada, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), la cual declaró sin lugar la demanda incoada por la ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo contra Comercializadora GASU C.A.

En el presente caso siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era por prestación de servicios profesionales, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala: “Se presumirá la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba(…)”

Debiendo presumirse así la relación laboral entre el que presta el servicio personal y el que lo recibe; corresponde a quien aquí decide, determinar si la demandada logro desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la actora.

La existencia de la relación de trabajo depende no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio. En atención a estas consideraciones se ha denominado al contrato de trabajo, contrato realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que determina su existencia.

La dificultad de identificar la existencia de una relación de trabajo en prestaciones de carácter personal como el presente caso, es evidente, pues en doctrina se señala las características de un contrato de arrendamiento de servicio (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios, el presente caso obedece a la venta de productos a clientes asignados lo cual la forma de generar el ingreso a favor de la actora es a través de la comisión derivada de los objetivos alcanzados en cuanto a las compras obtenidas.

Esta dificultad para distinguir cuando se esta en presencia de un contrato de trabajo o de un contrato de servicios profesionales, ha sido reconocida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO estableció un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio. En tal sentido se señaló:

“…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...)
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. …”

Siendo esto así, este juzgador pasa analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso:

a) Forma de determinar el trabajo, de acuerdo con la naturaleza del servicio prestado por el accionante de manera directa y personal, sin apoyo de una estructura organizativa, no auxiliares en la prestación de servicio. Como Representante de Ventas recibía de la demandada instrucciones acerca de los productos a ofertar, así como la fijación de expectativas de ventas que debía cumplir la accionante, así como prestar apoyo a los clientes de la demandada.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, se evidencia del acervo probatorio que la actora no cumplía con horario de trabajo determinado, pero que su jornada laboral consistía en la visita de la cartera de clientes de la que disponía.

c) Forma de efectuarse el pago, de las pruebas traídas a los autos se evidencia que los pagos eran periódicos, regulares, y continuos por montos variable, derivados de la comisión por ventas realizadas por la actora.

d) Trabajo personal; se evidencia de autos que el trabajo debía ser realizado por la accionante, ya que tenia una cartera de clientes asignada, por la cual era responsable de la venta y suministros de los productos vendidos, trabajo realizado intuitu personae, siendo esta una característica fundamental de la relación de trabajo.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; en este aspecto debemos señalar que la accionada le proporcionaba el servicio de telefonía celular, así como los productos que la actora debía colocar mediante visita a la clientela asignada.

Ahora bien analizado lo anterior debemos señalar lo siguiente, la accionada alego que la actora era Representante de Ventas que no estaba bajo subordinación de la demandada, que no cumplía horario y que le cancelaban por honorarios profesionales, y que la actora presentaba facturas, por las cuales se le realizaba el pago, con respecto a ello la doctrina ha señalado que recae sobre la parte demandada al reconocer la existencia de una relación, si obedece a una relación de carácter laboral o si se trata de una relación de carácter civil, mediante la cual no existen elementos, ni la voluntad de las partes de obligarse a través de una relación de subordinación y dependencia.

Analizado anteriormente el test de laboralidad y señalado lo anterior no se evidencia de autos que la actor gozara de los instrumentos propios para realizar la actividad de ventas, convirtiéndola sencillamente en una intermediaria entre los clientes asignados y los productos comercializados por la demandada, asimismo se evidencia un pago periódico y regular por concepto de comisiones, así como el pago de la asignación por concepto de teléfono celular y el adelanto de comisiones de ventas, lo cual evidencia una relación de subordinación, aunado a que la parte demandada, no logro acreditar circunstancia de independencia, por tanto, no cumplió, con su carga probatoria, en consecuencia, esta alzada establece que la relación que vinculo a las partes es una relación laboral. Así se decide.

Establecido lo anterior corresponde a esta alzada determinar los derechos que corresponden al accionante derivado de la relación laboral:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, la trabajadora tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario, en base al salario integral mensual devengado por la trabajadora por cada mes de servicio prestado, ordenándose realizar una experticia complementaria del fallo, para lo cual se nombrara un experto contable, quien deberá tomar en cuenta como salario las comisiones que devengaba mensualmente, las cuales se encuentran reflejadas en los recibos que cursan a los autos, y en caso de las faltantes, las indicadas por la parte actora en su libelo, mas la incidencia por la parte variable por descansos (domingo) y feriados, mas la alícuota del bono vacacional sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 7 días de salario el primer año y 1 día adicional por cada año de servicio, mas la alícuota de las utilidades, calculadas sobre la base de 15 día de salario por año. Igualmente se condena la prestación de garantía establecida en el mencionado artículo en virtud que al momento de la terminación de la relación laboral la accionante, excedió de los seis meses, en consecuencia, le corresponde el equivalente al pago de 30 días de salario integral (parágrafo Primero del artículo 108 LOT). Así se decide.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

La empresa demandada deberá cancelar al accionante por concepto de intereses causados por la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral (01-10-2008 al 16-04-20010) y aplicar la tasa de interés establecida por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período. Así se decide.-

VACACIONES NO DISFRUTADAS Y NO PAGADAS (2008-2009): En relación con las vacaciones, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, quince (15) días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos. Se condena su pago sobre la base de 15 días, calculadas con base al promedio anual del último salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social, ver sentencia N° 78 de 2000, dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

VACACIONES FRACCIONADAS (2009-2010): En relación con las vacaciones fraccionadas el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. Se condena el pago de 8 días, calculadas con base al promedio anual del último salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo, ver sentencia N° 78 de 2000, dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

BONO VACACIONAL VENCIDO (2008-2009): En relación con el bono vacacional, el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a 7 días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos. Se condena su pago sobre la base de 7 días, calculadas con base al promedio anual del último salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo, ver sentencia N° 78 de 2000, dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

BONO VACACIONAL FRACCIONADO (2009-2010): En relación con el bono vacacional fraccionado el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a su bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año. Se condena el pago de 4 días, calculadas con base al promedio anual del último salario normal devengado para la fecha de culminación de la relación de trabajo, ver sentencia N° 78 de 2000, dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

UTILIDADES PENDIENTES: Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. La Sala de Casación Social ha establecido que corresponde el mínimo legal (15 días), en aquellos caso que el patrono niega una cantidad mayor y el trabajador no la acredite, lo cual ocurre en la presente causa. Así se decide.
Utilidades fraccionadas en el periodo comprendido del 01 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2008:

Se condena el pago de 2,5 días, calculadas con base al promedio del salario normal devengado al momento de causación, es decir, diciembre de 2008, dicho calculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

Utilidades del año 2009:

Se condena el pago de 15 días, calculadas con base al promedio del salario normal devengado al momento de causación, es decir, diciembre de 2009, dicho calculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

Utilidades fraccionadas año 2010:

Se condena el pago de 7,5 días, calculadas con base al promedio salario normal devengado al momento de causación, dicho cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá nombrar a un experto contable. Así se decide.-

SALARIO RETENIDO EN EL MES DE ABRIL DE 2009: En virtud que durante el mes de abril del 2009, la accionante no devengo comisiones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo tiene derecho al pago de la porción de salario mínimo vigente para el periodo de causación, por tanto, se condena el pago de Bs. 799,23. Así se decide.

SALARIO RETENIDO EN EL MES DE MAYO DE 2009: En virtud que durante el mes de mayo del 2009, la accionante no devengo comisiones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo tiene derecho al pago de la porción de salario mínimo vigente para el periodo de causación, por tanto, se condena el pago de Bs. 879,30. Así se decide.

SALARIO RETENIDO EN EL MES DE JULIO DE 2009: En virtud que durante el mes de julio del 2009, la accionante no devengo comisiones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo tiene derecho al pago de la porción de salario mínimo vigente para el periodo de causación, por tanto, se condena el pago de Bs. 879,30. Así se decide.

COMISIÓN NO CANCELADA EN EL MES DE FEBRERO DE 2010: Se condena el pago de Bs. 4.446,44, por concepto de diferencia de comisión que no fue debidamente pagada, tal como se desprende de autos. Así se decide.

COMISIÓN NO CANCELADA EN EL MES DE MARZO DE 2010: Se condena el pago de Bs. 45.563,79, por concepto de comisión que no fue debidamente pagada, tal como se desprende de autos Así se decide.

PAGO DE DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS:

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, la actora demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde 01 de octubre de 2008 hasta marzo del año 2010. Ahora bien, de autos no se evidencia que la parte actora tuviera una jornada con el día sábado como descanso, por lo que, se concluye que disfrutan de un solo día de descanso, esto es, el domingo, y teniendo también derecho al pago de los feriado comprendido durante la relación de trabajo, todo lo cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo. Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal.

INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LOT: En virtud de la negativa de la demandada de la ocurrencia del despido, correspondía a la parte actora probar la ocurrencia del despido, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia N° 2000 de fecha 05 de diciembre de 2008 que“ …visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:
En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…)”

En el caso de autos, no evidencia esta alzada que la parte actora cumpliera con su carga. Como consecuencia de lo expuesto, resultan improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas en el libelo de la demanda.

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (índice de precio al consumidor), previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-
La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, esto es, 14 de julio de 2011, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-
Los emolumentos del experto que se designe corren por cuenta de la parte demandada. Así se decide.
DISPOSITIVO
Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 24/01/2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadana Ana Emilia Bruzual Castillo contra la empresa Distribuidora Gasu C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE REVOCA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA
LA SECRETARIA

Abg. ANA BARRETO
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. ANA BARRETO