TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, tres (03) de abril de 2012.
201° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2011-000892

PARTE ACTORA: JOSE HILARIO VILLARREAL LOBO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.713.848.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NURY GARCIA, SIMÓN DELGADO CARVAJAL y NELSON MEJÍA NARVÁEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.666, 22.595 y 63.636, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L, , sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de enero de 1986, bajo el No. 59, Tomo 10-A-Pro y solidariamente a la empresa INVERSIONES ARMAS y PADRON C. A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1992, bajo el No. 58, Tomo 133-A-Pro; y en forma personal a los ciudadanos JUAN PADRÓN CASTAÑEDA y ANDRES ARMAS ACOSTA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.149.512 y 6.824.141, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN RICARDO FERREIRA PEREIRA, MARÍA EUGENIA MARÍN ORTEGA, JUAN FERNANDO DOS SANTOS ARAUJO NITTOLI y RONALD ALEXANDER LAREZ ALVARADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 59.842, 69.827, 128.138 y 63.227, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 03 de junio de 2011 por el abogado NELSON MEJIAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 9 de agosto de 2011.

En fecha 12 de agosto de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 21 de septiembre de 2011 se dio por recibido el asunto dejándose constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día martes 29 de septiembre de 2011 a las 10:00 a.m.; por auto cursante al folio 11 de la segunda pieza del expediente se subsanó el error cometido al señalar la fecha de la audiencia estableciéndose que la oportunidad correcta era el día martes 29 de noviembre de 2011 a las 10:00 a.m.; en la fecha pautada se dejó constancia de la comparecencia de las partes y previo a dar inicio a la misma en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil la Juez instó a las partes a la conciliación a los fines de lograr un acuerdo que pusiera fin al presente asunto, a través de los medios alternos de resolución de conflictos preceptuados en la constitución, siendo aceptado por las partes y consideraron suspender el acto fijando para el día 21 de febrero de 2012 a las 10:00 a.m. su celebración; por auto de fecha 08 de diciembre de 2011 se reprogramó el acto para el día martes 20 de marzo de 2011 a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 28 de marzo de 2011 a las 08:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 19 de marzo de 2000, inició la prestación del servicio personal, remunerado, permanente e ininterrumpido en el cargo de auxiliar de barra para la sociedad mercantil EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L.; que en fecha 18 de mayo de 2010 terminó su relación laboral renunciando voluntariamente al cargo antes mencionado cumpliendo con el preaviso de ley por lo que su tiempo de servicio fue de 10 años, 1 mes y 29 días; que cumplía una jordana diurna de martes a domingo, con un día de descanso, que era el día lunes, cumpliendo un horario de martes a domingo de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., sumando un total de 54 horas trabajadas en la semana, siendo las establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, 44 horas por semana, sumando un total de 10 horas extras por cada semana; que a partir del año 2009 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, laboró en un horario de martes a domingo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., laborando igualmente un total de 10 horas extras por cada semana, en consecuencia el patrono debe al trabajador el mencionado concepto y sus respectivos intereses moratorios, en virtud de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; manifestó además que percibía un salario mixto, que equivalía a un salario fijo, más un salario variable (propina + servicio, del 10% sobre el consumo), todo ello virtud del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 21 y numeral 5 del artículo 89 de la Constitución; que el empleador no le pagó al trabajador el servicio del 10% sobre el consumo durante la relación laboral y que sólo le pagó el salario fijo y en tal virtud el empleador le adeuda el mencionado concepto laboral, más sus respectivos intereses de mora causados; además señaló que el último salario devengado por el trabajador en el mes de abril de 2010, fue de Bs. 2.163,16, correspondiendo a un salario diario de Bs. 72,11; que durante la relación laboral siempre se le pagó en dinero en efectivo y en ningún momento se le informó por escrito discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes; que tampoco se le entregó información por escrito de los pagos de vacaciones y utilidades; manifestó también que trabajó los días domingos y en consecuencia tenía derecho al cobro del recargo del 50% sobre dicho día, en virtud a lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 154 de la Ley y que dicho recargo se debe pagar en base al promedio del último salario; que también trabajó los días feriados tipificados en la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia tiene derecho al cobro de los mencionados días a ser pagados en base al promedio del último salario; que el empleador no labora los días 1° de enero, jueves y viernes santos y 25 de diciembre y en tal virtud, dichos días el trabajador no los estaba cobrando; en cuanto a las vacaciones, sólo se cancelaron sobre el salario básico, sin tomar en consideración los demás conceptos salariales: propinas recibidas de los clientes, como tampoco, el servicio del 10% sobre el consumo, el recargo del 50% sobre los domingos trabajados, los días feriados trabajados y las horas extraordinarias trabajadas porque en ningún momento los pagó, por lo tanto se le adeudaba una diferencia en el pago de las vacaciones desde el 19 de marzo de 2000 hasta el 19 de marzo de 2009; en relación a las vacaciones no disfrutadas y pendientes de pago correspondiente al periodo 19 de marzo de 2009 hasta el 19 de marzo de 2010, el empleador a la fecha le debía al trabajador este concepto; de igual forma reclamó las vacaciones fraccionadas pendientes de pago correspondiente al periodo 19 de marzo de 2010 hasta el 19 de abril de 2010, así como las diferencias en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2000 al 2009. Procedió a establecer los conceptos y cantidades que estimaba le correspondían de la siguiente manera: por servicio del 10% sobre el consumo: la cantidad de Bs. 10.611,48, por intereses de mora sobre el servicio de 10% del consumo: la cantidad de Bs. 6.576,52, por el 50% de recargo sobre domingos trabajados y no pagados: la cantidad de Bs. 14.607,59, por días feriados trabajados y no pagados durante la relación laboral, del 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010: la cantidad de Bs. 4.533,90, por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas durante la relación laboral, del 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010: la cantidad de 12.208,80, por diferencia en el pago de las vacaciones desde el 19 de marzo de 2000 hasta el 19 de marzo de 2009: la cantidad de Bs. 5.014,12, por vacaciones no disfrutadas y pendientes de pago correspondiente al período 19 de marzo de 2010, la cantidad de Bs. 3.978,00, por vacaciones fraccionadas pendientes de pago correspondiente al periodo 19 de marzo de 2010 hasta el 19 de abril de 2010: la cantidad de Bs. 356,60, por diferencia en el pago de las utilidades correspondiente a los años 2000 hasta el 2009: la cantidad de Bs. 10.322,00; por utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 01 de enero de 2010 al 30 de abril de 2010: la cantidad de Bs. 474,80, por prestación de antigüedad correspondiente al período 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010: la cantidad de Bs. 17.032,19, por intereses sobre prestación de antigüedad correspondiente al período 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010: la cantidad de Bs. 9.637,62, por intereses de mora sobre las prestaciones sociales desde el 19 de mayo de 2010 al 20 de septiembre de 2010: la cantidad de Bs. 4.892,60; que comenzó a prestar sus servicios en la sociedad mercantil El Carretón Venta de Parrilla y Pollos en Brasa, S.R.L., en fecha 19 de marzo de 2000, sin embargo, el empleador aseguró al trabajador en el Seguro Social Obligatorio en fecha 01 de junio de 2005, es decir, después de 5 años, 2 meses y 12 días, motivo por el cual solicitaba la realización de los correctivos pertinentes ante el órgano competente, ya que con esta omisión el trabajador había dejado de cotizar 264 semanas, lo que representaba un 35% del total de cotizaciones para tener derecho a la pensión de jubilación; estimó en definitiva su reclamación en la cantidad de Bs. 100.246,22, más lo que correspondiera por concepto de intereses moratorios e indexación monetaria.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió que el actor fue contratado en fecha 19 de marzo de 2000 para ocupar el cargo de ayudante de cocina, hasta el 18 de mayo de 2010, cuando de forma unilateral y voluntaria manifestó por medio de una carta de renuncia su deseo de culminar la relación laboral; negó, rechazó y contradijo lo alegado por el demandante en cuanto a que el actor desempeñara el cargo de auxiliar de barra, siendo su verdadero cargo el de ayudante en el área de cocina o desempeñando otras actividades como fuera requerida su colaboración en las mismas, aduciendo que en ningún momento se desempeñó en la barra o como mesonero; rechazó que el trabajador percibiera propinas o comisiones por las ventas como lo sería el servicio del 10% sobre el consumo, en virtud de que el cargo desempeñado por el referido trabajador no comprendían dichos conceptos; rechazó que prestara servicios en un horario de martes a domingo, y por tanto que se le adeuden horas extraordinarias y supuestos días feriados trabajados y no pagados ni tampoco que se le adeuden diferencias en el pago de vacaciones 2000-2010, vacaciones periodo 2009-2010 y vacaciones fraccionadas año 2010 por cuanto no fueron tomados en cuenta los adelantos dados por la empresa al trabajador por esos conceptos, además de que el salario utilizado no corresponde al que realmente devengaba el trabajador; procedió a rechazar de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados como prestación de antigüedad desde el 19 de marzo al 18 de mayo de 2010, ya que los montos calculados no fueron basados en el salario real devengado por el trabajador, y además no fueron considerados los adelantos de prestaciones sociales, así como reiteró la improcedencia de los conceptos de antigüedad acumulada 2002-2009, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; negó igualmente el cálculo de intereses sobre conceptos demandados y presentados por la parte actora en su libelo señalando que eran incorrectos, al no considerar los adelantos periódicos realizados al trabajador por estos conceptos, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora ratificó de viva voz en los alegatos plasmados en su escrito libelar, ratificando las fechas de ingreso, egreso, cargo desempeñado y motivo de terminación de la relación de trabajo por renuncia voluntaria así como el tiempo de servicio así como el contenido del reclamo efectuado por las diferencias adeudadas al no haberse incluido en la base de cálculo todos los elementos con incidencia salarial.

Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada ratificó el reconocimiento hecho en la contestación de la demanda a la existencia de la relación laboral, negando la procedencia de la diferencias adeudadas rechazando el salario integral invocado y los supuestos componentes del salario, insistiendo de igual manera en los adelantos sobre prestaciones sociales efectuados al accionante y que éste no estaba reconociendo haber recibido en el escrito libelar.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública por ante este Tribunal Superior, antes de exponer en relación a ello, la Juez interrogó a las partes a los fines de indagar si había posibilidad de un acuerdo, manifestando la parte demandada que estando conscientes de adeudar una cantidad de dinero en virtud de la sentencia dictada se solicitó la apertura de una cuenta de ahorros a favor del accionante a los fines de depositar los montos que se consideraron correspondientes y así evitar se siguieran causando intereses, cuenta que ordenó abrir este Tribunal Superior en donde se consignó un cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 20. 054, 34; en su exposición la apoderada judicial de la parte actora recurrente manifestó que el objeto de su apelación versaba sobre 7 puntos: el primero relativo al cargo desempeñado ya que se alegó que era auxiliar de barra y en la contestación se negó el mismo señalando que era auxiliar de cocina y otras actividades en las que se solicitara su colaboración, no obstante la recurrida al valorar la constancia de trabajo marcada “G” promovida por la parte actora señala que la demandada la desconoció pero en la evacuación de la prueba lo hizo de una manera general, que la documental marcada “H” cursante al folio 211 contentiva del original de la carta de renuncia del trabajador presentada a la empresa donde se señala que el cargo desempeñado era de ayudante de barra, dándole pleno valor probatorio pero se omitió en la sentencia establecer cuál era el cargo ejercido siendo ello importante porque en función del cargo le correspondía percibir propinas; en segundo lugar se objetaba el salario ya que en el libelo se estableció que se componía de un salario fijo + propinas + consumo + días domingos + horas extraordinarias + días feriados, sin embargo la parte accionada negó correspondiesen estos conceptos, que la recurrida desechó las documentales relativas a facturas ante el desconocimiento puro y simple que hiciera la demandada a dichas instrumentales y por lo tanto no condena el 10% y en cuanto a la propina no se pronuncia, hace un silencio en cuanto a ello en toda la sentencia, que la demandada en su contestación consignó unos cuadros donde se evidencia el salario real devengado por el trabajador y en el cual se establece un salario base muy por encima del señalado en el libelo porque al no tener los recibos como documento idóneo para hacer los cálculos se hizo una aproximación con los salario mínimos devengados para el momento, siendo aceptado el cuadro anexado por la actora, sin embargo la Juez tomó en cuenta para las prestaciones sociales los 7 recibos aportados por la empresa de los meses de mayo, junio y julio de 2009 y los de enero, febrero, marzo y abril de 2010, donde la antigüedad era de más de 10 años apartándose la Juez de lo alegado y probado, trayéndose un concepto que no fue reclamado ni discutido, haciendo igualmente omisión de las diferencias reclamadas por las incidencias salariales; en tercer lugar se apeló por el punto relativo a las vacaciones y utilidades, donde la demandada promovió marcado “B” los recibos de liquidaciones que se tomaron como adelantos de prestaciones sociales donde se evidencian las utilidades donde faltaron las fraccionadas del año 2000, 2001 y 2005 pero que la parte actora no reclamó que no se las pagaron sino la diferencia del salario variable y de igual forma con respecto al pago de la vacaciones, quedando pendientes el pago, porque no fue demostrado, de las vacaciones de los periodos 2000-2001 y 2003-2004; en cuarto, quinto y sexto lugar se recurrió de los puntos relativos al día domingo trabajado y no pagada su diferencia (recargo no cancelado) así como el día feriado trabajado y las horas extraordinarias laboradas toda vez que se discriminó de manera pormenorizada el horario cumplido y la jornada de martes a domingo, donde la demandada negó rechazó y contradijo el horario y jornada alegada así como los cuadros señalados en el escrito libelar sin señalar cuál era en su criterio cuáles eran en realidad, evidenciándose además que en los cuadros consignados en el escrito de contestación reflejan el concepto de bono nocturno y además en la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada a viva voz indicó que no negaban que el horario se extendía en la empresa, lo que negaban era el horario y la jornada invocados; en último lugar se omitió el pronunciamiento en cuanto a cuál de las partes le corresponde pagar los emolumentos correspondientes a la experticia complementaria del fallo, solicitando en consecuencia se revocara la decisión por haber incurrido en el vicio de inmotivación, ultrapetita, sintrapetita y vulneración del principio de exhaustividad de la prueba.

La representación judicial de la accionada señaló ante esta alzada, que la constancia de trabajo promovida por la parte actora, se desconoció la misma y era carga de la promovente insistir en la misma e incluso solicitar la prueba de cotejo y señalar los documentos debitados e indubitados sobre los cuales se efectuaría, lo cual no se hizo quedando sin valor alguno; que la carta de renuncia fue reconocida ya que la relación de trabajo culminó por renuncia y en la fecha indicada en la documental no indicando ésta el cargo desempeñado; que en cuanto a los salarios presentados en el cuadro anexo al escrito de contestación a la demanda, se señalaron los salarios reales bases devengados por el trabajador y no se han negado a ello y por ende en función a ellos se hizo el cálculo y se ofreció el pago consignado en la cuenta aperturada por el Tribunal, siendo el hecho controvertido el concepto del 10% de consumo y el 50% de recargo por días domingos y feriados laborados así como las horas extraordinarias, donde al haber desistido la parte actora de la prueba de informes dirigida al SENIAT debe entenderse tácitamente desistida esa parte de su reclamación del 10% ; con respecto al 10% del consumo y al recargo por días domingos y feriados trabajados así como las horas extraordinarias trabajadas y no pagadas la jurisprudencia ha sido bien clara al establecer a quién le correspondía la carga probatoria y el Tribunal acertadamente concluyó que no había pruebas al respecto correspondiéndole a la parte actora; que las diferencias de vacaciones la sentencia fue clara al establecer que al no ser probadas las incidencias por el 10% ni por los demás recálculos obviamente no procedían las diferencias por recálculo de los conceptos ya pagados por lo que los recibos promovidos y aceptados por la parte actora, la sentencia los excluyó del cálculo señalando que no había diferencia alguna, reconociendo que la única diferencia que se adeudaba eran las vacaciones fraccionadas del último periodo laborado por el trabajador para la empresa y las utilidades fraccionadas por ese mismo periodo en base a 30 días y no a 60 como se reclamó tal como quedó demostrado de los recibos de pago consignados; que se ordenó la práctica de una experticia complementaria donde se tomarían en cuenta los recibos de pago promovidos en el expediente y que fueron reconocidos por la parte actora cuando lo que ordenó la sentencia fue algo distinto ya que también ordenó tomar en cuenta los registros de nómina de los recibos de pago no demostrados en autos; que reconocía que se causaron horas y bonos nocturnos pero que los mismos fueron debidamente pagados, que la empresa no tiene la obligación de cumplir con el pago del 10% del consumo si esto no fue demostrado por la parte actora, además que no fue probada la procedencia de las diferencias reclamadas por los conceptos de días domingos y feriados trabajados y horas extraordinarias.

La Juez de este Juzgado interrogó al apoderado judicial de la accionada en relación a si los salarios indicados en el cuadro anexado al escrito de contestación a la demanda coincidían con los salarios indicados en los recibos de pago y éste respondió que en la mayoría de los casos sí coincidían y que reconocía como ciertos los salarios allí reflejados.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 31 de mayo de 2011, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, ordenando la cuantificación de los conceptos declarados procedentes mediante la realización de una experticia complementaria del fallo en donde deberían tomarse los conceptos y montos señalados en los recibos de pago cursantes en autos como salario básico, determinando el salario integral devengado por el actor y recalculando todas las prestaciones sociales, para luego restarle la antigüedad ya cobrada por el demandante y estableciendo además que deberán revisarse los registros de nómina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso hasta la de egresó, a fin de determinar los salarios de los años no probados en autos.

La apelación interpuesta por la parte actora versaba sobre 7 puntos: la no declaratoria del cargo efectivamente desempeñado y por ende la improcedencia declarada del concepto del 10% por consumo, la determinación del salario realmente devengado y por ende la procedencia del recálculo de todos los conceptos pagados, el punto relativo a las vacaciones y utilidades donde faltaron las fraccionadas del año 2000, 2001 y 2005 pero que la parte actora no reclamó que no se las pagaron sino la diferencia del salario variable y de igual forma con respecto al pago de las vacaciones, quedando pendientes el pago de las vacaciones de los periodos 2000-2001 y 2003-2004, el punto relativo al día domingo trabajado y no pagada su diferencia (recargo no cancelado) así como el día feriado trabajado y las horas extraordinarias laboradas y por último la omisión de pronunciamiento en cuanto a cuál de las partes le corresponde pagar los emolumentos correspondientes a la experticia complementaria del fallo; corresponde a este Juzgado Superior en base a lo alegado y probado en autos verificar la procedencia en derecho de la determinación hecha en la sentencia recurrida y de la procedencia de lo señalado ante esta alzada por la parte actora como única apelante.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 135 al 146, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente:

De los folios 150 al 199, ambos inclusive, marcadas con las letras “B”, “C” y “D” copias simples de las actas constitutivas, inventario de bienes aportados por los accionistas actas de asamblea general y estatutos de las sociedades mercantiles EL CARRETÓN, C.A., EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L. e INVERSIONES ARMAS Y PADRÓN, C.A.; por cuanto no fueron objeto de observaciones al momento de su evacuación, se les otorga valor probatorio, a los fines de evidenciar la fecha de sus constituciones, su objeto social, sus accionistas y capital social.

De los folios 201 al 205, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados desde la “E-1” a la “E-5”, ejemplares de facturas emitidas por la sociedad mercantil EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L., las cuales fueron desconocidas por la parte demandada alegando que no deberían estar en manos del actor sino de la demandada en dado caso por ser originales de facturas pero que se desconocían, las cuales la a quo desecho, sin embargo esta alzada las toma como indicio o presunción para determinar si se cobraba o no el 10% alegado por el actor, en virtud que el desconocimiento fue genérico y ambiguo al establecer que en su caso deberían estar en manos de la demandada. Así se decide.

Marcada con la letra “F”, cursante al folio 207, original de la cuenta individual, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, impresa en fecha 15 de abril de 2010, por vía electrónica; se desecha por no estar suscrita por la parte actora y haber sido atacados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, y por cuanto su ratificación mediante la prueba de informes fue expresamente desistida por la parte actora.

Al folio 209 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “G”, original de constancia de trabajo de fecha 15 de febrero de 2006, suscrita por el ciudadano Juan Padrón en su condición de propietario de la sociedad mercantil EL CARRETÓN VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L., documental que fue desconocida por la parte demandada pero de manera genérica sin indicar si desconocía contenido o firma, por lo cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 211 de la primera pieza, marcada con la letra “H”, original de carta de renuncia presentada en fecha 18 de abril de 2010, suscrita por el accionante, la cual no fue objetada al momento de su evacuación, por lo que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la que se desprende que el actor manifestó su decisión de dar por finalizada la relación laboral, que el cargo desempeñado era de auxiliar de barra y que laboraría el preaviso previsto legalmente.

Por cuanto fueron promovidas pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al SENIAT y a la empresa IMPRESORA TRANSANDINA S.A., y se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que la parte actora expresamente manifestó su voluntad de desistir de las resultas de las mismas, nada tiene que analizarse al respecto.

Finalmente fue solicitada la declaración testimonial de los ciudadanos Luis Alberto Márquez Vásquez y Egidio Padrón, y como quiera que los mismos no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad procesal correspondientes, nada debe analizarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 145 y 146 de la primera pieza del expediente:

Marcados con la letra “A”, de los folios 213 al 220, ambos inclusive, originales de recibos de pagos de salarios mensuales, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y diciembre del año 2009 así como de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2010, los cuales se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido atacados al momento de su evacuación, desprendiéndose de los mismos que en los periodos antes señalados el trabajador percibió los conceptos de salarios mínimos, horas extras diurnas, días feriados, días domingos, bono nocturno y que se le efectuaban las deducciones de Ley de Vivienda y Habitat, Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Días no trabajados.

De los folios 221 al 227, ambos inclusive, marcados “B”, originales de recibos de pagos de adelanto de prestaciones sociales realizados en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008 y 2009, los cuales no fueron desconocidos por la parte actora y en consecuencia se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose de los mismos las sumas dinerarias recibidas por tales conceptos.

Marcadas con la letra “C”, de los folios 228 al 233, ambos inclusive, originales de recibos de pagos de vacaciones correspondientes a los años 2002, 2003, 2005, 2006, 2008 y 2009, los cuales no fueron desconocidos por la parte demandada y en consecuencia se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose de los mismos las sumas dinerarias recibidas por tales conceptos.

Con relación a las testimoniales de los ciudadanos Migdalys Emelina González, José Epímenes Molina Arciniegas, Gregorio Quintero Lima y Germán Rujano Rojas, se dejó expresa constancia en la audiencia de juicio que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de su celebración, por lo que esta alzada nada tiene que valorar.
CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, estableciendo que conforme a todo lo debatido en la secuela del juicio y del análisis del acervo probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales existentes, la parte demandada no logró desvirtuar en su totalidad la pretensión del actor por cuanto no aportó elementos probatorios capaces de probar que cumplió con el pago total de la obligación contraída con el actor por el tiempo que duró la prestación de servicios, por lo que conforme a lo demandado, en cuanto al concepto de 10% sobre el consumo, el trabajador promovió las documentales marcadas con las letras desde la “E1” hasta la “E5”, las cuales fueron atacadas por la demandada y al no probar el trabajador que era beneficiario de ese concepto resultaba forzoso considera improcedente el mismo; en lo que respecta a los intereses de mora sobre el pago del concepto de servicio sobre el 10% de consumo, por no haber sido probado plenamente que el trabajador era beneficiario del referido concepto, igualmente fue declarado improcedente; con respecto al reclamo sobre los conceptos de 50% de recargo por domingos trabajados y no pagados, días feriados trabajados y no pagados, así como horas extraordinarias trabajadas y no pagadas durante la relación laboral, señaló que por cuanto la carga probatoria recaía sobre la parte actora y por no resultar plenamente probados en autos, declaró su improcedencia; en cuanto al pago de diferencia en el pago de las vacaciones desde el 19 de marzo de 2000 hasta el 19 de marzo de 2009, por no ser el trabajador beneficiario del concepto de 10% sobre el consumo, ni sobre el 50% de recargo sobre los domingos, los días feriados y las horas extraordinarias, tampoco condenó este concepto; con respecto al reclamo de las vacaciones no disfrutadas y pendientes de pago correspondiente al periodo 19 de marzo de 2009 hasta el 19 de marzo de 2010, señaló que por cuanto la carga probatoria recaía sobre la parte demandada y ésta logró probar por medio de las documentales marcadas con la letra “C” que el trabajador recibió el pago y el disfrute de las vacaciones del periodo 2008/2009 pero que en cuanto al periodo 2009/2010 no logró demostrar el cumplimiento de esa obligación, resultaba condenada a su cancelación; se condenó además el pago de las vacaciones fraccionadas pendientes de pago correspondientes al periodo 19 de marzo de 2010 hasta el 19 de abril de 2010, por no resultar probado el pago de las mismas; con respecto a las diferencia en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2000 hasta el 2009, señaló que la carga probatoria recaía sobre la parte actora porque la diferencia en las utilidades la generan los conceptos extraordinarios que solicita la parte actora, (del 10% sobre el consumo, el recargo del 50% de recargo sobre los domingos, los días feriados y las horas extraordinarias), no condenándolos y por cuanto no pudo demostrar su procedencia los declaró improcedentes; asimismo en cuanto a las utilidades fraccionadas condenó su pago por no haber sido demostrado el mismo.

Prosiguió en su motivación la recurrida a establecer que con respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses correspondientes al periodo 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010, la carga probatoria recaía sobre la parte demandada, que ésta promovió en las documentales marcadas con la letra “B” recibos de pagos de adelanto de prestaciones sociales en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2009, que los mismos se tomarían como adelantos sobre las prestaciones sociales, por lo que del cálculo final se ordenaba descontar los montos descrito en ellos; asimismo condenó los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales desde el 19 de mayo de 2010 al 20 de septiembre de 2010; finalmente determinó que las cantidades realmente adeudadas por los conceptos declarados procedentes deberían cuantificarse a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual deberían tomarse los conceptos y montos señalados en los recibos de pago cursantes en autos como salario básico, que se determinara el salario integral devengado por el actor y se recalcularan todas las prestaciones sociales y se le restara la antigüedad ya cobrada por el demandante a los años señalados en la motiva del fallo, y que igualmente debería revisar los registros de nómina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso hasta la de egreso a fin de determinar los salarios de los años no probados en autos.

Tal como se delimitara con anterioridad, la apelación de la parte actora se basó en 7 puntos específicos, el primero de ellos en cuanto al cargo desempeñado por el accionante ya que se alegó que era auxiliar de barra y en la contestación se negó el mismo señalando que era auxiliar de cocina y otras actividades en las que se solicitara su colaboración, no obstante la recurrida al valorar la constancia de trabajo marcada “G” promovida por la parte actora señala que la demandada la desconoció pero en la evacuación de la prueba lo hizo de una manera general, que la documental marcada “H” cursante al folio 211 contentiva del original de la carta de renuncia del trabajador presentada a la empresa donde se señala que encargo desempeñado era de ayudante de barra, dándole pleno valor probatorio pero se omitió en la sentencia establecer cuál era el cargo ejercido siendo ello importante porque en función del cargo le correspondía percibir propinas; en segundo lugar se objetaba el salario ya que en el libelo se estableció que se componía de un salario fijo + propinas + consumo + días domingos + horas extraordinarias + días feriados, sin embargo la parte accionada negó correspondiesen estos conceptos, que la recurrida desechó las documentales relativas a facturas ante el desconocimiento puro y simple que hiciera la demandada a dichas instrumentales y por lo tanto no condena el 10% y en cuanto a la propina no se pronuncia, hace un silencio en cuanto a ello en toda la sentencia, que la demandada en su contestación consignó unos cuadros donde se evidencia el salario real devengado por el trabajador y en el cual se establece un salario base muy por encima del señalado en el libelo porque al no tener los recibos como documento idóneo para hacer los cálculos se hizo una aproximación con los salario mínimos devengados para el momento, siendo aceptado el cuadro anexado por la parte actora, sin embargo la Juez tomó en cuenta para las prestaciones sociales los 7 recibos aportados por la empresa de los meses de mayo, junio y julio de 2009 y los de enero, febrero, marzo y abril de 2010, donde la antigüedad era de más de 10 años apartándose la Juez de lo alegado y probado, trayéndose un concepto que no fue reclamado ni discutido, haciendo igualmente omisión de las diferencias reclamadas por las incidencias salariales; en tercer lugar se apeló por el punto relativo a las vacaciones y utilidades, donde la demandada promovió marcado “B” los recibos de liquidaciones que se tomaron como adelantos de prestaciones sociales donde se evidencian las utilidades donde faltaron las fraccionadas del año 2000, 2001 y 2005 pero que la parte actora no reclamó que no se las pagaron sino la diferencia del salario variable y de igual forma con respecto al pago de las vacaciones, quedando pendientes el pago, porque no fue demostrado, de las vacaciones de los periodos 2000-2001 y 2003-2004; en cuarto, quinto y sexto lugar se recurrió de los puntos relativos al día domingo trabajado y no pagada su diferencia (recargo no cancelado) así como el día feriado trabajado y las horas extraordinarias laboradas toda vez que se discriminó de manera pormenorizada el horario cumplido y la jornada de martes a domingo, donde la demandada negó rechazó y contradijo el horario y jornada alegada así como los cuadros señalados en el escrito libelar sin señalar cuál era en su criterio cuáles eran en realidad, evidenciándose además que en los cuadros consignados en el escrito de contestación reflejan el concepto de bono nocturno y además en la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada a viva voz indicó que no negaban que el horario se extendía en la empresa, lo que negaban era el horario y la jornada invocados; en último lugar se omitió el pronunciamiento en cuanto a cuál de las partes le corresponde pagar los emolumentos correspondientes a la experticia complementaria del fallo, solicitando en consecuencia se revocara la decisión por haber incurrido en el vicio de inmotivación, ultrapetita, sintrapetita y vulneración del principio de exhaustividad de la prueba.

Planteada como quedó la controversia en el presente juicio, una vez revisado el libelo de demanda, el escrito de contestación, el debate llevado a cabo en la audiencia de juicio y el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, esta alzada hace las siguientes observaciones:

La apelación de la parte actora se basó en 7 puntos específicos como antes se indico, el primero, con respecto a que disienten a lo establecido por el juez a quo en que no se demostró el cargo alegado por el actor asumiendo el cargo alegado por la demandada de auxiliar de cocina y no como ayudante de barmant alegado por el actor, alegando la recurrente que ese cargo fue alegado por la demandada pero no fue demostrado en el debate probatorio. El segundo punto fue el referido al salario base del cual alegan que en la contestación de la demanda la demandada no estableció claramente su composición pero que sin embargo presento unos cuadros donde determino unos salarios bases que fueron aceptados por la parte actora por ser superiores a los alegados en su libelo que la juez no considero para el calculo de los conceptos siendo aceptados por ambas partes, lo que no ameritaba prueba alguna. Luego e el tercer punto recurren por lo referido al 10% y a la propina que la juez no considero como incidencia salarial y de lo cual alegan en cuanto a la propina hubo un silencio absoluto en la sentencia que consideran que independientemente que se hubiere establecido el cargo de auxiliar de cocina como el que correspondía al actor la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134 no distingue en cuanto a los trabajadores que le correspondan tales incidencias en su salario si se acostumbra cobrar y pagar. En cuanto a este punto alegan que la juez absolvió la instancia al no tomar en cuenta los salarios bases alegados por la demandada y aceptados por el actor como devengados en todo el periodo laboral. El cuarto punto va referido al concepto de las utilidades que lo que se reclamaba era la diferencia por la incidencia del valor propina, 10% y demás incidencias reclamadas así como lo referido a las vacaciones, que en cuanto a estas no se demostró el pago de los periodos 2000-2001 y 2003-2004. Luego expresan que con respecto al 10% la juez desecho unas pruebas que fueron desconocidas de manera genéricas las que debieron quedar firmes en su valor probatorio por un errado ataque de la demandada, que lo dejaba en estado de indefensiòn. En cuanto a las horas extras disienten de lo establecido por la juez en su sentencia que por ser unos hechos exorbitantes correspondía la carga probatoria a la parte actora y no tomo en cuenta que al haber negado la demandada la jornada laboral alegada por la parte actora recaía en ella demostrar cual era esa jornada laboral distinta a la alegada y ello no fue así, siendo que las horas extras reclamadas eran por exceso de jornada en 1 hora diaria y 10 semanales por la jornada alegada por el actor que no desvirtúo la demandada al no haber demostrado ni expresado con claridad cual era la jornada cumplida por el actor, que si bien es cierto primero dijo era una jornada diurna luego acepto que pago bonos nocturnos y que en cierto momento había exceso de jornada. Luego igualmente recurren por cuanto la juez no estableció el pago de los honorarios del experto contable que realizaría la experticia complementaria del fallo que debe recaer en la demandada que es la que resulta perdidosa en el presente juicio.

Ahora bien, esta alzada al revisar el libelo de la demanda, el escrito de contestación las pruebas aportadas a los autos y como se llevo el debate judicial ante el juez de juicio y llego a las siguientes conclusiones:

Quiere esta alzada antes de establecer las definitivas consideraciones dejar sentado que lo que define un proceso es sobre quien recae la carga probatoria de los hechos que se ventilan; en este caso la parte demandada acepto la relación laboral por lo cual le corresponde demostrar los hechos de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicio y todos aquellos hechos que alegue que sean inherentes a la prestación del servicio que no sean hechos exorbitantes que niegue de manera absoluta y ello asumiendo lo que ya ha establecido de manera reiterada la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia como se desprende en sentencia Nº 552 de fecha 18 de septiembre de 2003 ( caso Gerardo Vergara contra Panadería y Pastelería Don Pan S.R.L ) de cuyo texto se trascribe lo que sigue a continuación:

“(…) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradicho por el patrono.

Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como los días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera cómo el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo lógicamente deberá probarlo, por ejemplo, si argumenta como defensa en la contestación “que no es cierto que le adeude al trabajador los conceptos por horas extras en virtud de que tales conceptos fueron debidamente cancelados en su oportunidad”, es evidente que corresponderá al demandado probar el hecho nuevo extintivo de su obligación, como lo es, el haber pagado los conceptos por horas extras o días feriados, según sea el caso. Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca los generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo convertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos.(…)

De lo anterior debe concluirse entonces, que la demandada tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor y en especial del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Así se establece.

En consecuencia como antes se indico en el caso bajo estudio se tiene que conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba, al admitirse la relación de trabajo en la contestación de la demanda, la carga probatoria en cuanto a los hechos de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicio así como el salario devengado están en cabeza de la demandada. Así se establece.

Así las cosas comenzaremos estableciendo cual es el cargo que debe considerarse detento el actor en su prestación de servicio. En cuanto al cargo del actor establece la demandada en su libelo que su cargo era de ayudante de cocina alegando un hecho nuevo que tenia que demostrar y se verifica de autos que con respecto a ello la demandada no logro demostrar ese hecho y aun cuando desconoció la constancia de trabajo presentada por el actor que consta al folio 209 de la primera pieza del expediente su ataque fue de manera genérica lo que trae como consecuencia considerar firme en valor probatorio dicha documental que confirma el hecho que el cargo del actor era de auxiliar de barra y no lo alegado por la demandada. Así se decide.

Siendo lo anterior esta alzada se pronuncia sobre la procedencia o no de los conceptos del 10% y valor propina alegado por la parte actora en cuanto a incidencia salarial y diferencia adeudada al actor en todo su periodo laboral.

Expreso la parte demandada en su contestación que no le correspondían lo del 10% de servicio por consumo y el valor propina al actor por ser auxiliar o ayudante de cocina y por consecuencia no era aplicable por cuanto era un hecho cierto que esas incidencias correspondían solo a los mesoneros y a los trabajadores alegados por la parte actora en su libelo que no era el caso del actor asumiendo mutatis mutandi por consecuencia que al ser ayudante de barra le correspondía y como quiera que no negó el hecho de que se cobrara el 10% de consumo por servicio en el restaurant ni se aportara por los comensales propina, aunado a que es cierto que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo no distingue a que trabajador se le debe incluir dichas incidencias salariales donde se acostumbre pagar y cobrar tales conceptos y por cuanto la demandada como se indico no negó el hecho de cobrar y recibir tales conceptos, queda como cierto por la aceptación o admisión de la demandada al no haber rechazado el concepto expresamente pues solo expreso que no correspondía al actor por el cargo que dijeron tenia y que no lograron demostrar, lo cual ello adminiculado con la documental agregada a los folios 201 al 205 de la primera pieza del expediente como indicio y presunción lleva a la convicción de esta superioridad e establecer que en dicho local se cobra el 10% e, por lo cual esta alzada considera que es procedente el valor propina y el 10% de servicio por consumo reclamado por el actor como incidencia salarial, motivo por el cual aplicando además el principio contenido en el artículo 9 de la LOPTRA se concluye que corresponde y procede en derecho el pago de la diferencia reclamada en cuanto al pago de lo adeudado en todo el periodo laboral del 10% de consumo esto es desde el 19 de marzo de 2000 hasta el 18 de mayo de 2010, y considerar dicho porcentaje como incidencia salarial al igual que el valor propina expresado en el libelo por la parte actora. Así se decide.

En cuanto al salaria base del actor alega la parte recurrente que fue reconocido expresamente por la parte actora en la audiencia de juicio el asumido por la demandada en su libelo en cuadro que anexo como parte integrante de dicha contestación y que son superiores a los alegados por él en su libelo y la juez absolvió la instancia al no considerarlos admitidos por las partes para el calculo de los conceptos y diferencias reclamadas.

En este caso verifico esta alzada que efectivamente el actor acepto como ciertos dichos salarios como los devengados por su prestación de servicio pues fue la propia demandada quien los hizo valer en juicio como los salarios bases que el actor devengaba y como quiera que es un hecho admitido por ambas partes debió la juez a quo considerarlos como los salarios que corresponden al actor para el calculo de todos sus derechos laborales, pues no hubo contravención en ese sentido al aceptarlos expresamente el actor al haberles sido opuestos por su contraparte, por lo cual es a lugar lo peticionado por la parte actora apelante por lo cual quedan como ciertos y a favor del actor los salarios declarados por la parte demandada en los cuadros anexos a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente, los cuales deberán ser considerados para el calculo de todos sus derechos laborales. Así se decide.

En cuanto al concepto exorbitante de horas extras demandadas por el actor dependían del exceso de jornada alegado en su libelo donde expresa que laboraba 9 horas diarias y 54 semanales teniendo 10 horas extras semanales por laboral 1 hora diaria excesiva por sobre la jornada legal de 8 horas diarias y 44 semanales lo que rechazo y desconoció la demandada alegando que tenia una jornada diurna que no detallo, no preciso en su contestación en cuanto a si era de lunes a viernes, lunes a sábado y el horario, y era su carga alegatoria y demostrar la jornada laboral que en tal caso tenia el actor, lo que no demostró ni siquiera con algún horario presentado avalado por la respectiva Inspectoría del Trabajo, y por consecuencia que no laboraba una hora excesiva de trabajo como lo alego el actor en su libelo, por lo cual en este caso no se invierte la carga probatoria en cabeza del actor de demostrar el hecho de la hora extra excesiva alegada; en consecuencia en cuanto a las horas extras reclamadas ya que ellas dependen de la jornada que debía demostrar la demandada al negar la jornada alegada por el actor en su libelo las mismas corresponde en derecho condenar a favor del actor por el hecho que la demandada no desvirtúo el hecho que la jornada del actor era de martes a domingo de 9:00 a.m. a 6:00 p.m. lo que implica que tenia una hora en exceso y 10 horas extras semanales por laboral 54 horas semanales cuando correspondían según la ley 44 semanales. Así se decide.

En cuanto a los días feriados la parte demandada negó que se hubieren laborado y en este caso era carga de la prueba del actor demostrar el haberlos laborado por lo cual no procede en derecho el pago de los días feriados detallados en el libelo distintos a los domingos laborados por la jornada alegada por el actor pero que incluso solo se demando el 50% de recargo que no le fue pagado. Así se decide.

En cuanto al 50% de recargo por el domingo que alega el actor laboro en todo el tiempo de prestación de servicio al haber quedado como cierta la jornada alegada por el actor ya que la demandada no demostró jornada distinta se asume que laboraba de martes a domingo y como consecuencia procede el pago de dicho recargo en los términos alegados. Así se decide.

En cuanto a las vacaciones del periodo 2000-2001 y 2003- 2004 peticionado ante este alzada por considerar que la demandada no demostró su pago las mismas no proceden en derecho por cuanto se evidencia del libelo de demanda que con respecto a ese periodo solo se demandaron diferencias por el impacto de las diferencias salariales alegadas de 10% sobre el consumo, valor propina, 50% de recargo por el domingo laborado y las horas extras, mas no fueron demandadas por su no pago. Así se decide.

En cuanto al resto de los diferenciales de las vacaciones desde el año 2000 al 2009 y sus bonos vacacionales, de las diferencias en las utilidades desde el año 2000 al 2009 por el impacto del 10% de servicio por consumo, valor propina, 50% de recargo de los domingos laborados, y las horas extras reclamadas proceden en derecho por lo cual se condena el pago de dichas diferencias tomando en cuenta en cuanto a las vacaciones y bono vacacional los días que refieren los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo o en su defecto los que fueron pagados por la demandada por este concepto que se reflejan de los recibos de pago anexos desde los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente si superan lo contenido en las referidas normas y con respecto a las utilidades 30 días que fue lo probado en autos pagaba la demandada por este concepto, descontando en cada concepto los montos que fueron pagados por la demandada de los referidos conceptos y que se demuestran de los recibos de pagos antes referidos y los montos que reflejen la oferta real de pago consignada a favor del actor en cuenta aperturada al efecto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia en el concepto de antigüedad y sus intereses por el impacto en el salario del 10% de servicio por consumo, valor propina, horas extras y 50% de recargo del domingo trabajado igualmente procede su pago lo cual se condena y se ordenara su calculo. Así se decide.

En cuanto al resto de los conceptos condenados por el a quo de Vacaciones del periodo 2009-2010, vacaciones fraccionadas del 19 de marzo de 2010 al 19 de abril de 2010 y su respectivos bonos vacacionales así como las utilidades fraccionadas del 1º de enero de 2010 al 30 de abril de 2010 corresponde ratificar su condena pero considerando en el salario las incidencias aquí establecidas. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas se ordena el pago de los conceptos que se detallan a continuación y en virtud de los parámetros siguientes:

En cuanto al valor propina y el 10% sobre el consumo alegado como incidencia salarial por el actor por el cargo de auxiliar de barra como antes se indico la demandada no desvirtúo el cargo del actor amen que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa que corresponde a todo trabajador donde se acostumbre pagar propina y cobrar dicho porcentaje y como quiera que la demandada no negó expresamente que se cobrare propina y se cobrare dicho 10% por consumo en su negocio sino que no correspondía al actor por cuanto su cargo era de auxiliar de cocina que según su decir no le correspondía, esta alzada considera que corresponde en derecho incluir en el salario el valor propina y el porcentaje correspondiente al actor por el 10% sobre el consumo alegado como incidencia salarial adicional a su salario básico para el calculo de todos sus conceptos laborales, tal como fue peticionado, correspondiendo en derecho las diferencias reclamadas por la no inclusión en su salario de esta incidencia al momento de calcular los mismos, por lo cual se ordena que al momento de efectuar los cálculos en virtud que la demandada no desvirtúo las incidencias salariales ni los montos alegados por el actor en su libelo por tales incidencias se debe aplicar los montos reflejados en su libelo como los que corresponden al actor en cada periodo laborado por dicho 10% sobre el consumo y el valor propina. Así se decide

1.- En virtud de lo antes establecido corresponde el pago del servicio del 10% sobre el consumo que no le fue pagado al actor en todo el periodo laborado, computando su calculo desde el mes de abril de 2000 hasta abril de 2010 como fue peticionado y en base a los montos que se indican en los cuadros anexos al libelo del folio 8 al 9 de la primera pieza del expediente, pero descontando los periodos de disfrute de vacaciones que se verifiquen en las documentales insertas a los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente que se supone no se laboro y los días feriados que no fueron considerados en la presente decisión, para el calculo definitivo de dicho concepto. Así se decide.

2.- En cuanto al 50% de recargo sobre los domingos trabajados y no pagados corresponden en derecho al haber quedado establecido que la jornada del actor era de martes a domingo por no haber sido desvirtuado tal alegación por la demandada pero considerando descontar los domingos de los periodos en los cuales el actor disfruto sus vacaciones en los periodos que se verifiquen en las documentales insertas a los folios 221 al 233 del expediente que se supone no se laboro o lo que se verifique de los recaudos aportados por la empresa en cuanto al disfrute de sus vacaciones y tomando como base salarial para calcular dicho 50% de recargo las incidencias aquí condenadas de 10% sobre el consumo, valor propina, horas extras y el salario alegado por la demandada cursante a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente incluyendo el monto reflejado del bono nocturno pagado, considerando para el 10% sobre el consumo y valor propina los montos reflejados en el libelo como pagados al actor. Así se decide.

3.- En cuanto a las horas extras proceden en derecho pero sin considerar laborados los días en que el actor estuvo disfrutando sus vacaciones y que se reflejen de las documentales insertas a los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente y los días feriados detallados en el libelo que no fueron considerados procedentes por esta superioridad, por lo cual deberán ser calculadas con el último salario diario normal que incluya el último salario base que se refleje en los cuadros insertos a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente, mas las incidencias del 10% de servicio sobre el consumo, valor propina, 50% de recargo de domingos, bono nocturno pagado para establecer el salario hora realmente devengado, considerando para el 10% sobre el consumo y valor propina los montos reflejados en el libelo como pagados y establecidos como incidencia en el salario del actor. Así se decide.

4.- En virtud de la procedencia de las incidencias salariales de 10% sobre el consumo, valor propina, el 50% de recargo de los domingos, y lo referido a las horas extras alegadas proceden las diferencias reclamadas en cuanto al pago de las vacaciones desde el año 2000 al 2009 en consideración a los periodos alegados en el libelo y aplicando igualmente el salario base mas lo pagado por bono nocturno alegado por la demandada y aceptado por la parte actora que se refleja en los cuadros cursantes a los folios 240 al 242 del presente expediente, considerando el valor propina y 10% por consumo en cada periodo a calcular alegado por el actor en su libelo, tomando en cuenta en cuanto a las vacaciones y bono vacacional los días que refieren los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo o en su defecto los que fueron pagados por la demandada por este concepto que se reflejan de los recibos de pago anexos desde los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente si superan lo contenido en las referidas normas, descontando en cada concepto los montos que fueron pagados por la demandada de los referidos conceptos y que se demuestran de los recibos de pagos antes referidos y en los periodos no reflejados los aceptados por el actor en su libelo así como los montos que reflejen la oferta real de pago consignada a favor del actor en cuenta aperturada al efecto. Así se decide.

5.- Procede el pago de las vacaciones del periodo 2009 al 2010 computado desde el 19 de de marzo de 2009 al 19 de marzo de 2010 como fue peticionado por el actor y calculado en base al último salario base reflejado en el cuadro cursante a los folios 240 al 242 antes referido mas las incidencias salariales referidas al 10% sobre el consumo y al valor propina alegadas por el actor en cada periodo en su libelo mas el 50% de recargo de los domingos mas lo referido a las horas extras además del bono nocturno que acepta en dicho cuadro pagaba la demandada al actor como componentes del salario normal a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

6.- Procede las diferencias de utilidades desde el año 2000 al 2009 por el impacto de las incidencias salariales antes expresadas ( 10% sobre el consumo, valor propina, 50% de recargo por domingos laborados, horas extras) y en base a los salarios bases alegados por la demandada mas el bono nocturno y aceptados por la parte actora expresados a los cuadros insertos a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente que se refleje igualmente en dicho cuadro que acepto pagar la demandada al actor lo cual calculara el experto contable nombrado por el juzgado ejecutor considerando los parámetros antes expuestos para el calculo de las diferencias de las vacaciones y bono vacacional y considerando como base 30 días que fue lo probado en autos pagaba la demandada por este concepto. Así se decide.

7.- Proceden las utilidades fraccionadas reclamadas del periodo 2009 al 2010 que se deberán calcular en base a 30 días y con el salario base que se detalla en el cuadro inserto a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente más las incidencias salariales aquí condenadas. Así se decide.

8.- Procede la diferencia demandada de la antigüedad del actor y no el pago en su totalidad como fue demandado puesto que fue demostrado por la demandada adelantos pagados a cuenta de dicho concepto como se desprende a los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente, los cuales deberán ser descontados en el momento histórico que fueron pagados para que se sinceren los montos referidos a los intereses de la antigüedad demandados, considerando como base para el calculo de dicho concepto los salarios bases mas el bono nocturno pagado expresados en los cuadros anexos a los folios 240 al 242 de la primera pieza del expediente mas las incidencias salariales condenadas por la presente decisión referidas a 10% sobre el consumo, valor propina, 50% de recargo por domingos laborados y horas extras, mas las incidencias de la utilidad y el bono vacacional de cada periodo considerando para la incidencia de la utilidad 30 días que fue lo probado pagaba la demandada por este concepto y el bono vacacional en base a lo que prevé el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo o lo que refleje en cada periodo histórico los recibos de pago insertos a los folios 221 al 233 de la primera pieza del expediente si superan los establecidos en dicha norma, correspondiendo por este concepto 680 días por el tiempo laborado por considerar según cada año y en virtud de lo previsto en el artículo 108 ejusdem 45+62+64+66+68+70+72+74+76+78+5 por los 10 años y 1 mes de prestación de servicio, considerando para el 10% sobre el consumo y valor propina los montos reflejados en el libelo como pagados y establecidos como incidencia en el salario del actor. Así se decide.

9.- Procede el diferencial de los intereses de la antigüedad pero considerando su ajuste por los descuentos que se ordenaron de la antigüedad en el periodo histórico correspondiente como antes se indico. Así se decide.

Procede ordenar el pago de los honorarios profesionales del experto contable a la demandada por haber resultado parcialmente vencida en el presente proceso, como un emolumento procesal en fase de ejecución de sentencia, ya que la experticia complementaria del fallo se realiza para determinar el quantum que dicha condenada deberá pagar la demandada al actor. Así se decide.

En cuanto a los montos que fueron consignados en oferta real de pago a favor del actor y que se ordenaron depositar en cuenta de ahorros a nombre del actor por esta superioridad se ordena que el experto haga las compensaciones correspondientes descontando los montos que hubiere lugar de cada concepto en cada periodo histórico ya que dicho monto igualmente es patrimonio del actor y le pertenece en derecho, los cuales se ordenara su entrega cuando así sea solicitado por ante esta superioridad. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (18 de mayo de 2010) hasta la ejecución del fallo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización, correspondiendo igualmente los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados desde la fecha de notificación de la demanda 13 de octubre de 2010 hasta la plena ejecución del fallo tomando en cuenta las tasas de interés antes referidas. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria del fallo con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (18 de mayo de 2010) hasta la ejecución definitiva del fallo y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (13 de octubre de 2010) hasta la plena ejecución del fallo, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y de los intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Se ordena experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos condenados que realizara experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor competente de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la demandada. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y parcialmente con lugar la demanda incoada, se modifica la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se declara.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 3 de junio de 2011 por el abogado NELSON MEJIAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano JOSE HILARIO VILLARREAL LOBO en contra de las sociedades mercantiles EL CARRETON VENTA DE PARRILLA Y POLLO EN BRASA, S.R.L. e INVERSIONES ARMAS y PADRON C. A, y en forma personal a los ciudadanos JUAN PADRÓN CASTAÑEDA y ANDRES ARMAS ACOSTA, TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante las diferencias y los conceptos que se expresan en la parte motiva de la presente decisión y según las cantidades que se establecerán por la experticia complementaria del fallo ordenada que realizara el experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de abril de 2012. AÑOS: 201º y 153º.

JUDITH GONZÁLEZ
LA JUEZ
OSCAR ROJAS
EL SECRETARIO
NOTA: En el día de hoy, 03 de abril de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

OSCAR ROJAS
EL SECRETARIO
Asunto No. AP21-R-2011-000892
JG/OR