TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 29 de agosto de 2012
201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nº 3504-2012.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de junio de 2012, mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Cursa a los folios 19 al 23 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas de los ciudadanos: NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, en los términos siguientes:

“…Quien suscribe, MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésimo Primera, adscrita a la Unidad de Defensorio Pública Penal del Área Metropolitana de Curacas, en mi condición de Defensora de los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA y NEIL DARY MARTÍNEZ PATERNINA, contra quien se le sigue la causa signada bajo el N° 37°-C-15300-12, nomenclatura de ese Despacho, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Audiencia de presentación del Imputado se levo a efecto en fecha 12-06-12 y el tribunal acordó no despachar el día miércoles (13) acudo arte su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente:

En fecha 12-06-12, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Imputado, el Juzgado 37° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 250, ordinales Io, 2o y 3o, 251, numera 2o, 3o y 252, ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentador, de detenido, y si bien se dio cumplimiento formal" a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto:

'..Esos tuneados criterios de presunta participación, que regula el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe entender a la calidad del señalamiento que puedan realizar las personas que aporten circunstancias que sirvan para presumir la participación de uras personas, se atiende a la calidad de éstas. Por tal motivo, este Tribunal considera que armonizadas esas entrevistas, producen en el ánimo de quien aquí decide, los suficientes criterios de presunción y de indicios para que se considere que NELSON EFRAIN AYALA y NEIL DARY MARTÍNEZ PATERNINA, pudiere estar relacionado de manera directa con los hechos investigados..."

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben es-cr caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y le providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mis representados con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

En este sentido, en principio se debe mencionar en la mencionada Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal pudo el órc-ano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellos.

Más allá de lo anotaco, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunáón de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso, expresando para ello y como obligación ineludible de! Juzgador, los medios probatorios preliminares o aquellos "serios y concordantes elementos de convicción contra el imputado", indicativos de la comisión del hechos punible, como aquellos constitutivos de la responsabilidad penal, de lo contrario, se desvirtuaría la garantía constitucional arriba mencionada.

Ello no es más. que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo. Dicha omisión, impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por esa Defensa en le Audiencia para la presentación de los Imputados estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 12-06-12, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se practicó la inspección personal a mis representado, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.

Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica.

Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mis representados, sin la advertencia previa de la sospecha del objeto buscado y con la ausencia de dos testigos, limitándose a la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.

Por otra parte, es necesario destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, es concebido en el 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor o autores hayan obtenido el aprovechamiento de la cosa sustraída. Contrario o ello, la imputación fiscal y el decreto judicial expresan que inmediatamente luego que presuntamente mis representados se apoderaran de las pertenencias de la denunciante, fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Municipal de Chacao.

En tal virtud, no se logró el apoderamiento efectivo de la cosa sustraída, por cuanto debido a la intervención policial, no se materializó el aprovechamiento de la cosa, ya que fueron aprehendidos unos instantes posteriores a su presunto retiro del sitio. Ello significa que el precepto jurídico que consideró la Recurrida, conforme el ordinal Io del artículo 250 Ibidem, no se ajusta al hecho imputado, por cuanto estaríamos en presencia de un dispositivo amplificador del tipo penal de ROBO, come es la FRUSTRACIÓN, conforme se describe en el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, de la siguiente manera:

"...Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumario y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.."

Por lo que respecta ai ordinal 3o del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la Recurrida la magnitud de! daño causado, por cuanto el hecho ilícito atribuido es pluriofensivo. Dicho argumento, no es mas que la explicación doctrinaria que justifica el castigo de una conducta a través de la formulación de una disposición sustantiva, mas sin embargo, ello sucede con todas las normas sustantivas penales, por lo que si los órganos jurisdiccionales motivaran teóricamente la magnitud del daño causado, se debiera decretar la medida privativa de libertad en todas las audiencias para la presentación del imputado, cuando se atribuya la comisión de un hecho punible. Por el contrario, debió la Recurrida señalar concretamente la dimensión del daño que se ocasionó en este caso, y visto la interrupción del presunto recorrido criminal en la fase de frustración, esto es, que no se llegó a la consumación del delito, no se lesionó el bien jurídico de la propiedad, siendo concebido el delito de ROBO AGRAVADO, dentro de la dogmática penal, como un delito contra la propiedad, y así se encuentra dentro de la estructura del Código Penal.

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, del texto del parágrafo primero del artículo 251 Ejusdem, se desprende que se presume el peligro de fuga, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez aros, mas sin embargo, contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos arriba expuestos, la configuración jurídica correcta del hecho imputado a mis defendidos, establece una sanción que no excede el establecido en la juridicada norma procesal, ya que el artículo 458, en relación con el primer aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, la pena que eventualmente se atribuiría no superaría los OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que queda desvirtuado el peligro de fuga.

Asimismo, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252. En este sentido, omite la consideración del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 252, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - y sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede e órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO
En rezón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 37° en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA y NEIL DARY MARTÍNEZ PATERNINA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El abogado PASCUALINO SALEMI, Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, cursante a los folios 28 al 35 del presente cuaderno especial, en los términos siguientes:

“…“… Quien suscribe, PASCUALINO SALEMI, abogado, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, acudo ante usted, de conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 18, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, recurso interpuesto en fecha 20 de junio de 2012, por la Defensora Publica N° 71, Abogada MARLEN PARRA MACHADO, quien representa a los imputados NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, titulares de las cédulas de identidades N° V-19.034.421 y V-12.513.298, contra de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 12 de junio de 2012, mediante el cual acuerda mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra de los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, por el delito de de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se hace en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEFENSA

Es necesario destacar que en el escrito de apelación la defensa hace referencia a lo siguiente:

"...Mas allá de lo anotado, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico - jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso, expresando para ello y como obligación ineludible del Juzgador, los medios probatorios preliminares o aquellos "serios y concordantes elementos de convicción contra el imputado", indicativos de la comisión del hechos punible, como aquellos constitutivos de la responsabilidad penal, de lo contrario, se desvirtuaría la garantía constitucional arriba mencionada.
( ;
Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la presentación de los Imputados estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 12-0-12, suscrita por funcionario adscritos a la Policía del Municipio Chacao cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Publico demuestra que se practico la inspección personal a mis representados, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.
( ;
Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mis representados, sin la advertencia previa de la sospecha del objeto buscado y con la ausencia de dos testigos, limitándose a la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad para adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma, es por ello, que el Decidor inobservo, de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, no utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.
Por otra parte, es necesario destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, es concebido en el artículo 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor o autores hayan
obtenido el aprovechamiento de la cosa sustraída. Contrario a ello, la imputación fiscal y el decreto judicial expresan que inmediatamente luego que presuntamente mis representados se apoderaran de las pertenencias de la
denunciante, fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Municipal de Chacao. ( )

Por lo que respecta al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la Recurrida la magnitud del daño causado, por cuanto el hecho ilícito atribuido es pluriofensivo. Dicho argumento, no es más que la explicación doctrinaria que justifica el castigo de una conducta a través de la formulación de una disposición sustantiva, mas sin embargo, ello sucede con todas las normas sustantivas penales, por lo que si los órganos jurisdiccionales motivaran teóricamente la magnitud del daño causado, se debiera decretar la medida privativa de libertad en todas las audiencias para presentación del imputado, cuando se atribuya la comisión de un hecho punible. Por el contrario, debió la Recurrida señalar concretamente la dimensión del daño que se ocasiono en este caso, y visto la interrupción del presunto recorrido criminal en la fase de frustración, esto es, que no se llego a la consumación del delito, no se lesionó el bien jurídico de la propiedad, siendo concebido el delito de ROBO AGRAVADO, dentro de la dogmática penal, como un delito contra la propiedad, y así se encuentra dentro de la estructura del Código Penal.
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, del texto del parágrafo primero del articulo 251 Ejusdem, se desprende que se presume peligro de fuga, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, mas sin embargo, contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos arriba expuestos, la configuración jurídica correcta del hecho imputado a mis defendidos, establece una sanción que no excede el establecido en la indicada norma procesal ya que el artículo 458, en relación con el primer aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, la pena que eventualmente se atribuiría no superaría los OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que queda desvirtuado el peligro de fuga.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 37° en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio de los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y NEIL DARY MATRINEZ PATERNINA, a tenor de los dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ultimo solicito a se alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamentos jurisdiccional.

CAPITULO II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que, la apelación propuesta, debe ser declarada sin lugar, por cuanto claramente indica que: "...El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión...".

Dicho artículo, establece que la interposición del recurso de apelación se hará por escrito debidamente fundado, por ante el tribunal que dictó la decisión, y que si el recurrente promueve prueba para acreditar su fundamento, deberá hacerlo en el escrito de interposición, es decir la intención del legislador no fue dejar a la imaginación del recurrente, los fundamentos en que se basará la apelación, sino que se sepan las razones de hecho y de derecho por las que se impugna la decisión dictada por el tribunal.

Constatado como ha sido, que la interposición del recurso de apelación fue presentado mediante escrito ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual el accionante invoca el supuesto contentivo en las decisiones recurribles en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, señala la defensa en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

En el presente caso la defensa invoca inmotivación del decreto de medida de privación de libertad, limitándose a decir que el contenido de la decisión recurrida "no posee consistencia racional y jurídica suficiente para erigir la exigencias dispuesta en los artículos 251 y 252 de la norma adjetiva penal". Sin especificar la razón del porque a su criterio no están dadas tales requisitos, dejando a la imaginación de los magistrados su pretensión.

Alega la defensa que el Juez omitió enunciar los hechos que se le atribuyen al imputado, sin embargo, tanto el Ministerio Público en la audiencia de presentación como el Juez en el fundamento de su decisión señalaron de manera clara y precisa los hechos que se le atribuyen al imputado, los cuales sirvieron de base a fin de subsumir la conducta en el delito de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo que estas Representaciones Fiscales no entienden dicho alegato si la propia defensa y su defendido escucharon a viva voz la relación de los hechos quedándose plasmado en el respectivo auto dictado por el Juzgado.

En cuanto a que el Juez sólo se limito a invocar la norma establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa, cabe señalar que de la simple lectura de la decisión recurrida la juez fundamentó las causales establecidas en los artículos 250, 251 y 252, estableciendo de manera motivada su procedencia y porque se consideraba el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del 251, y el peligro de obstaculización.
Por otra parte, resulta importante destacar, que en esta fase de investigación, no corresponde al juzgador acreditar fehacientemente la forma como se encuentra comprometida la responsabilidad penal de su defendido, es claro el legislador cuando señala que sólo se deben acreditar fundados elementos de convicción que hagan estimar, PRESUMIR que es autor o partícipe de los hechos que se le imputan.

En base a los elementos de convicción que existen en contra del imputado, encontrándose todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, se fundamentó el Juez para dictar la decisión, ajustada a derecho.

Por otra parte, a criterio del Ministerio Público, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala una serie de requisitos concurrente a los fines que el Juez pueda dictar la medida privativa de libertad, los cuales son:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, y

3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En fecha 11 de junio de 2012, siendo aproximadamente a las una y treinta (01:30 p.m.) horas de la tarde, se encontraba el ciudadano RIVAS VELAZQUEZ JOSÉ ALEJANDRO a bordo de un vehículo de transporte publico, la cual transitaba a la altura de Chacao, específicamente cerca del local comercial denominado Martell, cuando abordaron tres sujetos dos hombres y una mujer, fue cuando se le acercaron y le manifestaron que entregara todas sus pertenencias, alzando uno de los sujetos la camisa dejando ver un arma de fuego , amenazándolo de muerte sino le entregaba sus pertenencias, una vez cometido el hecho proceden a bajarse los ciudadanos y de tras de ellos se bajo la víctima el ciudadano RIVAS VELAZQUEZ JOSÉ ALEJANDRO y fue cuando observo a los funcionarios policiales del Municipio Chacao, a quienes les solicito la colaboración y les indico que dichos ciudadanos fueron las personas que momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias, siendo señalados por la propia víctima, y siendo aprehendidos por los funcionarios policiales, procediendo los efectivos a realizarle una inspección corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándoles todos los objetos propiedad de la víctima, así como un arma de fuego, quedando identificados de la siguiente manera NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY y la adolescente MORENO FRANCO LORENIS GABRIELA.

Conducta que a criterio del Ministerio Público y acogido por la ciudadana Juez, es suficiente para acreditar el decreto de la medida privativa de libertad, ya que aparece plenamente comprobada la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, son autores o partícipes de los mismos, tal y como ya se ha descrito en el presente escrito de impugnación, los cuales fueron expuestos detalladamente en la audiencia de presentación, dejándose asentado en la misma y en la decisión emanada del aquo.

Es pertinente señalar que nos encontramos en un estado de Derecho, y los ciudadanos debemos tener Seguridad Jurídica, y nuestra Carta Magna consagra derechos de protección para todos los ciudadanos que se encuentren dentro de la República, por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal establece, que la Medida Privativa de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos del Artículo 250, además estamos en presencia de varios delitos, que hace presumir que los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, pudieran tratar de evadir la acción de la Justicia, y quedar impune unos delitos como los antes señalado, desvirtuando la finalidad del debido proceso y la correcta aplicación de la Justicia.

En tal sentido, los hechos previamente descritos, se corresponden de manera plena con los supuestos de hecho previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que en definitiva estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita según lo previsto en el artículo 108 del Código Penal.

Por otra parte consideramos que en el presente caso, el Peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existen varios coimputados que aún no se han puesto a derecho, y pudiera influenciar sobre los testigos, coimputados, víctimas, o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamiento ya que residen en el mismo lugar de éstos, pudiendo destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; tal como lo establece el artículo 252 procesal penal, el primer numeral consumado en su totalidad por cuanto quedó demostrado en la audiencia de presentación que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos, así mismo hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad impuesta por el juez en su debida oportunidad.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir la pena a aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular; siendo en el presente caso los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, por lo que quedan desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare el recurso interpuesto por ellos.

En conclusión, se puede observar que todos los elementos de convicción fueron analizados por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control y es por ello que se decreta la Medida Privativa de Libertad; en virtud a lo cual la apelación debe ser declarada SIN LUGAR.

CAPITULO III PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicitamos con el debido respeto a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso, interpuesto por el Defensor de los imputados NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, titulares de las cédulas de identidades N° V-19.034.421 y V-12.513.298, en contra de la decisión de fecha 12-06-2012, emanada del Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo DECLARE SIN LUGAR y en consecuencia de ello CONFIRME la decisión dictada por el referido Juzgado que acordó MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD....”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folio 01 al 09 del presente cuaderno especial, audiencia para oír al imputado, de fecha 12 de junio de 2012, celebrada por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde emitió el pronunciamiento recurrido, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, en el sentido de que este asunto forense se siga por medio del Procedimiento Ordinario, este Tribunal observa que en efecto, ante la ausencia de experticias que deben ser practicadas, así como experticia sobre el dinero objeto del hecho, que el Ministerio Público precisaría realizar, lo cual tiene fundamento para que sea dictado un adecuado acto conclusivo. Este Tribunal comparte la opinión fiscal de que el presente asusto forense sea tramitado, de acuerdo con el Procedimiento ordinario conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de CONCURRENCIA DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal, una vez oída la opinión en contrario formulada por la defensa, el Tribunal se permite destacar lo siguiente: En las actas figuran el Acta Policial de Aprehensión donde se describe la forma en que fueron detenidas tres personas, entre ellas una adolescente quien fue presentada ante su juez natural, se destaca a su vez que le fue incautada, a cada uno de los ciudadanos aprehendidos, una determinada cantidad de dinero y un facsímil de arma de fuego tipo revólver, elaborado en metal color gris, con empuñadura de color negro, con cinta adhesiva. El Tribunal destaca que en el expediente figura un acta de entrevista rendida por José Alejandro Rivas Velásquez, quien señala que cuando iba en un colectivo, a la altura de Chacao se montaron tres sujetos, dos hombres y una mujer, cuando uno de estas personas le dijo que le entregara todo el dinero que cargaba alzándose la camisa mostrándole un arma de fuego, amenazándolo que le iba a dar un tiro si no le daba todo el dinero, por lo que procedió a hacer entrega del dinero, Las tres personas se bajaron del colectivo y la víctima se bajó cautelosamente para perseguirlos, logrando avistar a funcionarios de la Policía Municipal de Chacao a quienes les informó de lo sucedido momentos antes, procediendo a aprehender a los sujetos logrando incautar el dinero y la presunta arma de fuego. Este entrevistado manifiesta que la persona que portaba la presunta arma de fuego, era el de tez morena, que iba vestido con una camisa roía y rayas azules. Este Despacho judicial considera que, constando además de los elementos de convicción antes señalados, se evidencia las planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se describe este facsímil de arma de fuego. Sobre el particular alegado por la defensa, estima pertinente este Tribunal aclarar que lo verdaderamente importante dentro del delito de hurto con violencia, como lo es el ROBO AGRAVADO, es que la conducta desplegada por los sujetos activos sea capaz de doblegar el ánimo de la víctima, es decir infundir el temor necesario para dejarlo a merced de éste y así hacerse de manera ilegal del dinero que le fue despojado a dicha víctima. Ese temor fundado, en razón de las características del fasímil a que hace referencia el acta policial y el entrevistado, se logró ese objetivo, lo cual hace pertinente que provisionalmente los hechos sean precalificados por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Con respecto al delito de CONCURRENCIA DE MENOR PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la mentada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal es del criterio que impera el criterio de una especie de consorcio previo que conlleve a una sujeción, por parte de los adultos con respecto a los menores. Uso o determinación implican una circunstancia de inducción, de manipulación que objetivamente debe constar en el expediente, que permita minar la voluntad, que ya de por sí es disminuida, del menor. En este caso, esa especie de circunstancia previa para determinar la voluntad del menor, no se aprecia, sino que pudiéramos estar en presencia de una circunstancia momentánea donde se realizó una determinada conducta que no había sido determinada y con especie de circunstancias de inducción a los menores para coadyuvar en este hecho. Por esa circunstancia no comparte la opinión Fiscal de Uso o Determinación de menores o adolescente para delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.- TERCERO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, en el sentido de que se imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra de los ciudadanos ciudadano AYALA HERNÁNDEZ NELSON EFRAÍN y MARTÍNEZ de ROBO AGRAVADO, se acredita la presunción legal de peligro de fuga regulado en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal, este exige una pena igual o superior a DIEZ años, en este caso dicho delito tiene impuesta una pena de DIEZ a DIECISIETE años de prisión. Por igual modo, el delito de ROBO AGRAVADO, es de los denominados pluriofensivos, pues atenta contra el derecho a la propiedad y el derecho a la integridad física y hasta de la vida de la victima, lo cual columbra la magnitud del daño causado, tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 251 ejusdem. Así mismo, la libertad del imputado durante el proceso pudiere contravenir el dicho de la víctima, por cuanto este puede ser ubicable y conminado a cambiar los términos de su declaración, lo cual afectaría la investigación. Ello acredita el cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, para que se presuma una vez el peligro de fuga que regula el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, observa el Tribunal que se encuentran llenos los extremos legales a que se refieren los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el Tribunal decreta contra de los ciudadanos AYALA HERNÁNDEZ NELSON EFRAÍN y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY, ya identificados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en el parágrafo Primero y los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, así mismo conforme con lo pautado en el ordinal 2 del artículo 252 ibidem.…..”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de junio de 2012, mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal.
En el caso de marras, el escrito recursivo esta fundamentado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva de libertad.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes., existiendo fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, han sido los presuntos autores o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana del contenido de la impugnada, cursante a los folios 01 al 09 del presente cuaderno especial, donde se dejo constancia de los siguientes elementos de convicción:

"… En fecha 11 de junio de 2012, siendo aproximadamente a las una y treinta (01:30 p.m.) horas de la tarde, se encontraba el ciudadano RIVAS VELAZQUEZ JOSÉ ALEJANDRO a bordo de un vehículo de transporte publico, la cual transitaba a la altura de Chacao, específicamente cerca del local comercial denominado Martell, cuando abordaron tres sujetos dos hombres y una mujer, fue cuando se le acercaron y le manifestaron que entregara todas sus pertenencias, alzando uno de los sujetos la camisa dejando ver un arma de fuego , amenazándolo de muerte sino le entregaba sus pertenencias, una vez cometido el hecho proceden a bajarse los ciudadanos y de tras de ellos se bajo la víctima el ciudadano RIVAS VELAZQUEZ JOSÉ ALEJANDRO y fue cuando observo a los funcionarios policiales del Municipio Chacao, a quienes les solicito la colaboración y les indico que dichos ciudadanos fueron las personas que momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias, siendo señalados por la propia víctima, y siendo aprehendidos por los funcionarios policiales, procediendo los efectivos a realizarle una inspección corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándoles todos los objetos propiedad de la víctima, así como un arma de fuego, quedando identificados de la siguiente manera NELSON EFRAIN AYALA HERNÁNDEZ Y MARTÍNEZ PATERNINA NEIL DARY y la adolescente MORENO FRANCO LORENIS GABRIELA.…”

De la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo, estableció el hechos del delito de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por los imputados de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Observa esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuestos los imputados del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Trigésimo Séptimo (37) en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°. 2° y 3°; acreditado el Peligro de Fuga conforme a lo dispuesto en el Artículo 251, numerales 2° y parágrafo primero del texto adjetivo penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado, y un hecho punible que merece pena privativa de libertad superior a los diez (10) años de prisión.

En cuanto a la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACION ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de junio de 2012, mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACION ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: NELSON EFRAIN AYALA Y NEIL DARY MARTINEZ PATERNINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de junio de 2012, mediante la cual decretó a los ciudadanos antes mencionados, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ
(PONENTE)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

CARLOS NAVARRO A. ORLANDO CARVAGAL

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL ERNANDEZ
Exp. No. 3504-12.-
EJGM/AHR/RMF/RH/fl.