TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 6 de agosto de 2012
202° y 153°

EXP. N° 3246-2012 (Aa) S-10
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VICTOR MALDONADO, Fiscal Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencias, en contra del pronunciamiento dictado el 30 de marzo de 2012, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal, en el cual “…acordó a favor del ciudadano YERSON SMITH RODRIGUEZ MILANO, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de (Destacamento de Trabajo), de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en función de Ejecución de Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 31 de julio del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de mayo de 2012, el profesional del derecho VICTOR MALDONADO, Fiscal Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencias, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)
Por lo tanto, tenemos que dicho principio consiste en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena, asimismo tenemos que el sistema de progresividad implica la evolución del tratamiento del recluso, según el cual se va ascendiendo a espacios de libertad durante el tiempo que supone la condena. Así, el cumplimiento de las condiciones de las medidas y el mantenimiento de cierto estilo de vida, le proporciona al penado el acceso a nuevos beneficios, que suponen el alcance progresivo de los valores y criterios que el individuo va desarrollando para gestionar “adecuadamente” su comportamiento dentro de la sociedad, hasta alcanzar la “capacidad necesaria” que amerita la libertad plena, si bien es cierto que es competencia de los tribunales en fase de ejecución la ejecución de penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia definitivamente firme no es menos cierto que igualmente este debe velar por la reinserción a la sociedad de aquellas personas que se encuentran privadas de su libertad y que han cumplido con sus requisitos previstos por el legislador para hacerse acreedor de algún beneficio una de las diferentes fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, como es el caso del penado, RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH , quien ha reunido los requisitos previstos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacerse acreedor de la medida alternativa de cumplimiento de pena denominada Destacamento de Trabajo.
Tenemos que el penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, fue condenado por el Juzgado Quinto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 357, en concordancia con el artículo 82 ambos del Código Penal, así como las penas accesorias de Ley, delito éste que ciertamente es pluriofensivo, ya que atenta contra bienes jurídicos tutelados por el estado, tal sería el caso de la propiedad, la vida y la seguridad, pudiera optar a un beneficio tal y como ocurre con el delito de robo genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, el cual igualmente atenta contra los mismos bienes jurídicos tutelados por el estado siendo por tanto pluriofensivo, cabe destacar que la procedencia de la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo no conlleva a la impunidad del delito, en primer lugar porque efectivamente existe una sentencia condenatoria como fin último del proceso, y en segundo lugar el penado se encuentra sujeto a una serie de obligaciones producto de dicha medida, es decir, se encuentra igualmente cumpliendo una sanción, que por haberlo establecido así el legislador, no necesariamente tiene que ser intramuros, toda vez que éste prefiere la libertad a la privación.
Asimismo considera quien aquí suscribe, que el otorgamiento de una fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, se encuentra innato a cada una de las personas que por una u otra razón se encuentran privadas de su libertad, siempre y cuando exista una sentencia definitivamente firme condenatoria, y se hayan cumplido con los requisitos legales necesarios, así como el tiempo necesario para ello, que se determina al momento de practicarle el auto de ejecución de pena, el cual fue dictado por este Tribunal en principio en fecha dos de agosto de dos mil diez (02-08-2010) y posteriormente en fecha veintisiete de septiembre de dos mil once ( 27-09-2011) producto de una redención de pena, en el cual se determinó que el ut supra ha cumplido más de una cuarta parte de la pena impuesta por el Juzgado QUINTO Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Observa quien aquí suscribe que el delito por el cual fue condenado el penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, fue un delito no consumado, toda vez que el mismo fue frustrado, igualmente tenemos que el interés del Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, es lograr la reinserción de los penados, a través preferiblemente de espacios abiertos, no se trata, que todos los penado sin cumplir las exigencias de procedencias de los beneficios obtengan la libertad, ya que ello iría en detrimento de la sociedad y crearía un estado incertidumbre en el seno de la colectividad frente a la administración de justicia, sino que previo al cumplimiento de los requisitos y estudios cada caso en particular, se otorgue preferiblemente a los elegibles de los beneficios de ley, con el objeto de lograr su reincorporación en forma adecuada a la sociedad.
Se hace necesario en el siguiente caso destacar el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde resalta la preeminencia de los derechos humanos en nuestra República, en el presente caso excluir al penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, de hacerse acreedor de los beneficios procesales por haber sido condenado por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, sería ir en contra de esta garantía constitucional, y del principio de progresividad en materia de ejecución que establece la posibilidad que los penados privados de libertad puedan reinsertarse a la vida social una vez cumplidos los requisitos de ley, como en el caso que nos ocupa, toda vez que excluir a los penados condenados por este ilícito penal sería cercenador de la igualdad que debe reinar entre los penados para el otorgamiento de los beneficios de ley.
Por otro lado es menester señalar que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 635, proferida el día 221 (sic) de abril de 2008, no menciono el parágrafo único del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ordeno suspender la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 470 in fine todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso.
…omisis…

TERCERO

En razón a lo anteriormente expuesto se concluye que el penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, cumple a cabalidad con todas y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, para que proceda a su favor la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 500 del Código Orgánico procesal (sic) penal (sic), no existiendo en consecuencia ninguna distinción respecto del delito por el cual fue condenado y que nos lleve a entender que no puede hacerse acreedor de la referida medida, es por lo que se acuerda a su favor la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo, quedando sujeto el penado de autos a una serie de obligaciones, pues la concesión de la medida antes señalada no significa que el penado se encuentra en libertad plena, ya que será supervisado por un delegado de pruebas y estará a la orden de este Órgano Jurisdiccional hasta tanto cumpla la totalidad de la pena impuesta, quien en caso de no cumplir tiene la facultad para revocar dicha formula, el otorgamiento de esta medida de pre-libertad se concibe como una pena menos aflictiva a la privativa de libertad pero el (sic) fin y al cabo sigue siendo una pena que debe cumplir el ut supra.
…omisis…

La decisión que antecede emitida por el Tribunal Séptimo, de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituye, según el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, un auto que debe ser motivado puesto que incide sobre los intereses fundamentales de las partes y Puede causar agravio; es apelable en virtud del principio universal del control de los fallos por parte de un superior jerárquico (doble grado de la jurisdicción) y el principio de igualdad de las partes dentro del proceso. En consecuencia, luce pertinente analizar, el motivo por el cual la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (07º) en Funciones de Ejecución, es recurrible ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, el análisis debe partir de la norma jurídica que prevé la posibilidad de apelar una decisión de esta naturaleza.
…omisis…
Al realizar la lectura del precitado artículo, comprobamos que el legislador venezolano no plasmó amplia y satisfactoriamente los motivos por los cuales las partes pueden apelar un auto, cerrando la posibilidad de ejercer este recurso en algunos casos. Sin embargo en el supuesto que nos ocupa, la decisión dictada por el Tribunal Primero (01º) en Funciones de Ejecución, concede una medida alternativa de cumplimiento de pena Destacamento de Trabajo, sin cumplir ciertos requisitos ; si no se cumplen satisfactoriamente, la decisión jurisdiccional ocasiona un perjuicio grave para el Ministerio Público como parte que representa los intereses de la sociedad y de las víctimas debiendo velar por la estricta observancia de la legalidad de los distintos operadores jurídicos e impugnando las actuaciones u omisiones de los órganos jurisdiccionales y administrativos o los actos normativos contrarios a derecho.
Siendo el derecho a ejercer recursos contra las decisiones judiciales, un derecho fundamental que se encuadra en el más amplio derecho a la tutela judicial Efectiva (sic), considera esta representación fiscal que lo procedente y ajustado a derecho por parte de la Corte de Apelaciones que le corresponda el estudio del presente recurso, es entrar a conocer el fondo del asunto planteado, y así solicitamos sea expresamente decidido en la oportunidad legal pertinente.
…omisis…
Observa esta representación fiscal, que el artículo 357 del Código Penal Vigente, prevé la imposibilidad de que el penado, YERSON SMITH RODRIGUEZ MILANO, quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), por lo que esta decisión es contraria a lo establecido en el referido artículo en su Parágrafo Único, aunado a ello no esta ajustada a derecho, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida el 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte infine del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su Parte (sic) in fine del Código Penal Venezolano Vigente.
De igual manera, debo recalcar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, la cual atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas.

Capítulo IV
Petitorio

En virtud de los razonamientos expuestos, esta representación fiscal solicita a la honorable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que le corresponda el estudio del presente Recurso, que el mismo sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada en fecha 30 de Marzo del 2012, por el Tribunal Séptimo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo), al ciudadano YERSON SMITH RODRIGUEZ MILANO, por ser contrario a derecho”.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 22 de febrero de 2012, la profesional del derecho YEILY LANDER CASTRO, Defensora Pública Suplente Vigésima Cuarta (24º) Penal con Competencia en fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de defensora del ciudadano RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…omisis…
CAPITULO PRIMERO
El presente escrito se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los tres (03) días siguientes a la fecha de la notificación, siendo procedente y ajustado a derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente escrito de contestación en los siguientes términos:
Señala el Ministerio Público en su escrito de apelación lo siguiente:
…omisis…
Al respecto de los alegatos del Ministerio Público referido, considera esta Defensa que el interés del Estado en materia penitenciaria, es lograr la reinserción de los penados, en este sentido, se invoca el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
…omisis…
Pues, uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario abierto, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativas de la libertad, cuyo único objeto o propósito es lograr la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción a la vida social, que es el fin de la pena.
No olvidemos que la reinserción del penado es el objeto fundamental del periodo de cumplimiento de pena, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley del Régimen Penitenciario, que reza lo siguiente:
…omisis…
En este sentido, considera la Defensa que debe tenerse en cuenta que el fin verdadero de la pena, es la rehabilitación y reinserción social del recluso; pues dicha reinserción constituye el objeto del periodo de cumplimiento de la pena, garantizando el respeto a sus derechos humanos, y por ello ese Estado le da preferencia al Régimen Abierto, mas que a las medidas de naturaleza reclusoria.
Es importante señalar que la fórmula a la cual opta mi representado, no implica su libertad plena, esto se concibe como una pena menos aflictiva a la privativa de libertad, pero al fin y al cabo UNA PENA, como su nombre lo indica, una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, la cual le da la posibilidad a mi representado de demostrar que es capaz de reinsertarse en la sociedad compartiendo con su familia y cumpliendo con su pena bajo las condiciones que le establece el tribunal.
En este orden de ideas, vale la pena señalar el contenido del artículo 2 de nuestra carta Magna, en el cual se aprecian los principios de igualdad, justicia y la preeminencia de los derechos humanos como valores supremos del Estado Venezolano, los cuales se reflejan al momento de otorgársele a mi representado la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Destacamento de Trabajo, toda vez que lo contrario en función del ilícito penal, vale decir por haber sido condenado por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION seria ir en contra de la igualdad que debe regir entre los privados de libertad para el otorgamiento de los beneficios de ley, una vez cumplidos (sic) las exigencias para tal fin, tomando en cuenta además que el delito por el cual fue condenado mi representado fue un delito no consumado, toda vez que el mismo fue frustrado, adicionalmente es importante señalar que en este caso el derecho mas sagrado, como lo es el derecho a la vida, no fue lesionado por lo que es desproporcionado otorgar medidas de pre libertad en casos de homicidio, por ejemplo; y no en asalto a transporte publico en grado de frustración.
Por otro lado es importante señalar, que ciertamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo e Justicia en sentencia No.635 de fecha 21 de abril de 2008, no suspendió el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso, sin embargo la misma Sala en sentencia No. 1202 de fecha 26 de noviembre de 2010, conociendo la desaplicación en uso del control difuso de la constitucionalidad, del contenido del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, referente a la imposibilidad de otorgar una medida alternativa de cumplimiento de pena en la comisión del delito de asalto a transporte colectivo, en decisión dictada el 21 de octubre del 2009 por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, en referencia al fallo dictado por la Sala Constitucional en fecha 30 de marzo del 2006, bajo el No.667, caso: Julián Isaías Rodríguez, con relación con el contenido del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, el cual señala:
…omisis…
En este orden de ideas, en fecha 10 de enero del 2012 la Sala 8 de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dra. Ana Villavicencio, estableció en referencia al texto transcrito anteriormente que:
…omisis…

CAPITULO SEGUNDO
PETITORIO:

Sobre la base de los razonamiento anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte De Apelaciones de esta Circunscripción Judicial que haya de conocer del presente Recurso, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ciudadana (sic) VICTOR MALDONADO, Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, a Nivel Nacional, con competencia en Funciones de Ejecución de Sentencias en contra de la decisión dictada por ese Despacho Judicial, 30 de marzo de 2012, mediante la cual OTORGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de DESTACAMENTO DE TRABAJO al penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH”.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 30 de marzo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad que le confiere la ley, ACUERDA, a favor del penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, ampliamente identificado en autos; otorgarle la medida alternativa al cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los (sic) artículos (sic) 500 del Código Orgánico Procesal Penal, 67 y 68 de la Ley de Régimen Penitenciario…”.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas las actas contentivas del recurso de apelación, se observa que el objeto fundamental de la presente apelación ejercida por el Fiscal de Ministerio Público, se circunscribe a impugnar la resolución judicial de fecha 30 de Marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en función de Ejecución otorga la fórmula alterna de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo para el penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, en razón a que el aludido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO FRUSTRADO, el cual conforme a la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, está excluido del disfrute de las formulas alternativas del cumplimiento de pena, por cuanto dicho texto establece textualmente lo siguiente:

“Omissis….Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.”

Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la suspensión en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:

“…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008).-

De lo expuesto, ha de considerar esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones que el juez de la recurrida, al estimar la procedencia del otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto a favor del penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, aplicando el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, ha debido en primer lugar explicar el motivo de su desaplicación y en caso de estimarlo inconstitucional el citado parágrafo, debió desaplicar dicha disposición mediante el control difuso y elevarla a consulta obligatoria a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y no sustentar dicho pronunciamiento en una decisión de una Corte de Apelaciones, pues los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de las sentencias emanadas del más alto Tribunal en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería subvertir el orden normativo.

Asimismo, en cuanto al alegato de defensa referido a que el tipo penal por el cual se condenó a su defendido “…tomando en cuenta además que el delito por el cual fue condenado mi representado fue un delito no consumado, toda vez que el mismo fue frustrado…”, al respecto, resulta difícil para este Órgano Colegiado suponer la razón por la cual no se incluyó dicha disposición tanto en el recurso de nulidad ejercido por defensores públicos, como en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que acuerda la suspensión de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a los grados de participación y grados de consumación.

De manera que, la desaplicación de la norma como se indicó procedería por control difuso y no del modo efectuado por el juez de la recurrida, en cuya decisión sólo se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Adjetivo Penal, y a realizar apreciaciones particulares sobre la sentencia de la Sala Constitucional, lo cual no es el mecanismo idóneo, para emitir un pronunciamiento que requiere especial atención dada la desaplicación.

En virtud de lo anteriormente analizado, se hace imperioso para esta Sala revocar la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Marzo de 2012, en consecuencia se ordena la inmediata detención del ciudadano
RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido. ASI SE DECIDE.

Se ordena al Juez Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión.
-V-

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho VICTOR MALDONADO, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto (14º) a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de Marzo de 2012, mediante la cual otorga al penado RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Destacamento de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión de fecha 30 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia se ordena la inmediata detención del ciudadano RODRIGUEZ MILANO YERSON SMITH, y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido.

Se ordena al Juez Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo de la misma.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO
EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP/RMF/JB/CMS/scjch*.-
Exp. No. 3246-2012 (Aa) S-10.-